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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, D.

Santiago Mora Velarde y doña María de las Mercedes Argüez Pascual, contra

la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid n.o 2, don Manuel

A. Hernández-Gil Mancha a inscribir una escritura de manifestación,

aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos

I

El 3 de octubre de 2001, ante don Santiago Mora Velarde, Notario

de Madrid, doña María de las Mercedes Argüez Pascual otorgó escritura

por la que acepta la herencia de su madre y se adjudica el único bien

inventariado en la misma, la cual falleció el 14 de mayo de 1992, habiendo

otorgado testamento abierto, el 8 de junio de 1990, ante el Notario de

Madrid, don José-Luis Martínez Gil. En el citado testamento lega los tercios

de libre disposición y de mejora, en pleno dominio, a su hija doña María

de las Mercedes e instituye herederos universales a ésta y a su hermano

don Joaquín, (sus dos únicos hijos) sustituyéndolos vulgarmente por sus

respectivos descendientes.

En escritura otorgada el 6 de julio de 1992, ante el Notario de Alicante,

don Alberto Ortiz Vera el hijo y heredero don Joaquín renunció pura y

simplemente y gratuitamente a todos los derechos que le pudieran

corresponder en la herencia de su madre.

II

Presentada la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación

de herencia en el Registro de la Propiedad de Madrid n.o 2, fue calificada

con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción del presente documento

porque, estando establecida la sustitución vulgar sin distinción de casos

en el testamento del causante, al renuncia del heredero instituido Don

Joaquín B. P. hace que se consume aquélla, siendo necesaria la intervención

en la partición de herencia de los sustitutos vulgares caso de haberlos,

y, no, habiéndolos, habrá de consignarse así. Todo ello, de acuerdo con

el artículo 774 del Código Civil. No se toma anotación preventiva de

suspensión, por no haberse solicitado. Contra la calificación expresada en

esta nota, se puede interponer recurso gubernativo ante el Excmo. Sr.

Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de

cuatro meses. Madrid, 30 de noviembre del año 2001. Firmado: Manuel

A. Hernández-G. Mancha."

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: Que este caso se trata más bien

del análisis de las consecuencias de una renuncia hereditaria, según se

trate de renuncia de la legítima o de la parte de libre disposición. Que

en este sentido, el artículo 985 del Código Civil distingue ambos supuestos.

Que al circunscribirse el caso concreto a la renuncia de la legítima es

de aplicación el artículo citado, párrafo 2.o. Que la doctrina considera

que la razón de que opere tal incrementación en el régimen legitimario

del Código Civil radica en la especial naturaleza jurídica que la legítima

tiene en el mismo, pues implica una reserva que tiene siempre carácter

global, de forma que no puede disminuirse o desincrementarse aquel

módulo o cuantía por la existencia de un legitimario renunciante, desheredado

o declarado indigno, ya que ocurre como si este no existiera, quedando

atribuida toda la legítima en globo o en bloque a los restantes legitimarios.

Así resulta de los artículos 806, 808, 809 y 985 del Código Civil y, en

general, en toda la regulación de la legítima por el mismo. Sigue diciendo

la doctrina que el artículo 985 es incompleto, pues, sólo hace referencia

al supuesto de repudiación pero acierta en cuanto establece que la porción

legitimaría vacante la adquieren los colegitimarios por derecho propio,

es decir, por obra de aumento necesario de su propia cuota legitimaria,

de modo que la legítima global no queda en caso alguno disminuida. Que,

por todo ello, en el caso que se analiza, la cláusula testamentaria de

sustitución vulgar, sólo sería de aplicación a la legítima renunciada en el

supuesto de que no existieran otros coherederos, como la forma de evitar

la sucesión intestada. Que habiendo otra coheredera a ella corresponde

toda la legítima.

IV

Doña María de las Mercedes Argüez Pascual interpuso recurso

gubernativo contra la referida calificación y alegó: Que se adhiere a los

fundamentos de derechos señalados en el escrito del Notario don Santiago

Mora Velarde, interponiendo recurso gubernativo.

V

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

se mantiene la nota de calificación de fecha 30 de noviembre de 2001,

porque se entiende que es manifiesta e indubitada la voluntad del testador

en orden a que tengan parte en la herencia del causante los sustitutos

vulgares nombrados, caso de haberlos, como se deriva de estar establecida

dicha sustitución vulgar de manera inequívoca tanto de la cláusula primera

del testamento (en que lega los tercios de mejora y libre disposición) como

en la segunda, que contiene la institución de heredero con una sustitución

vulgar sin expresión de casos comprensiva del supuesto de renuncia (cf.

artículo 774 del Código Civil). Si el testador hubiese querido otro resultado,

hubiese previsto expresamente el acrecimiento, o no había establecido

la sustitución. Que en este recurso, se trata de las consecuencias de una

renuncia hereditaria en los términos del artículo 985-2.o del Código Civil.

Que este precepto no puede ser aplicado aisladamente sino que hay que

interpretarlo en el ámbito que le es propio, es decir, cuando el causante

no haya querido un resultado diferente al previsto por la norma, mediante

sustitución. Que nada habría habido que objetar a la solución dada por

el Notario de no estar establecida la sustitución; ahora bien, existiendo

ésta, aplicar el artículo 985, 2.o es tanto como hurtar la voluntad del testador

en contra de los principios básicos del derecho sucesorio. Que

institucionalmente hay que incardinar el precepto en el marco del derecho de

acrecer. Que según el Código Civil y la doctrina mayoritaria, tres son

los supuestos para que se dé dicho derecho: 1.o Que dos o más sean llamados

a la herencia su especial designación de partes (artículo 982-1.o del Código

Civil); 2.o Que alguno de los que debía recibir la herencia, no lo haga.

Existencia de porción vacante (artículo 982-2.o del Código Civil); 3.o Que

el testador no haya dispuesto nada contra el derecho de acrecer. Que

cuando el causante dispone de la herencia por tercios, está señalando

numéricamente la porción de cada uno en la herencia al margen del

supuesto de excepción, y consiguiente interpretación estricta, del artículo

983-2.odel Código Civil. Que la interpretación literal de los artículos 982

y 983 del Código Civil, lleva a excluir el derecho de acrecer cuando se

fijen alicuotas, numéricas. Pero aunque se seguía el criterio interpretativo

más amplio de que las partes alicuotas iguales aunque sean numéricas

no excluyen el derecho de acrecer, la institución en partes alicuotas

desiguales, sí lo excluye. Que en resumen, entiende la doctrina que el derecho

de acrecer se da no sólo cuando los herederos están instituidos sin especial

designación de partes, sino también cuando están designados en partes

numéricas iguales, excluyéndose cuando lo están en partes desiguales,

cual es el caso examinado. Que la existencia de porción vacante no tiene

duda, se genera por la renuncia del heredero instituido. Que le tercer

requisito, es manifiesta la voluntad contraria del testador al tan repetido

derecho que se evidencia en la previsión testamentaria de la sustitución

vulgar que, de otro modo, carecería de sentido con conculcación del

principio de que la voluntad del causante es ley de sucesión (cfr. artículo

675 del Código Civil). El Código supedita el derecho de acrecer a la

inexistencia de sustitución vulgar como se refiere el artículo 912, 3.o del Código

Civil, con lo que se ve claramente que el Código antepone claramente

la sustitución al acrecimiento y se justifica la regla de que "donde hay

sustitución no se quiere el acrecimiento". Que este es el criterio de la

Resolución de 25 de septiembre de 1987, que aunque dictada en un caso

de derecho foral catalán, sus conclusiones son perfectamente aplicables

al derecho común.

Fundamentos de Derecho

Vistos: artículos 774, 912, 981 y 1058 del Código Civil.

1. En el supuesto del recurso concurren los siguientes elementos

definidores: 1. Fallece el causante bajo testamento en el que después de legar

a uno de sus hijos, Mercedes, los tercios libre y de mejora, "instituye

herederos universales por partes iguales a sus dos hijos Joaquín y Mercedes,

sustituyéndoles vulgarmente por sus respectivos descendientes". 2.

Fallecido el testador, su hijo Joaquín "renuncia pura y simple y gratuitamente,

a todos los derechos que le puedan corresponder en la herencia de su

madre..." 3. Por la otra hija, doña Mercedes se otorga escritura de

"manifestación, aceptación y adjudicación de herencia", en la que se adjudican

los dos únicos bienes relictos.

2. El Registrador suspende la inscripción porque "estando establecida

la sustitución vulgar sin distinción de casos en el testamento del causante,

la renuncia del heredero instituido..... hace que se consume aquella, siendo

necesaria la intervención en la partición de herencia, de los sustitutos

vulgares en caso de haberlos y no habiéndolos, habría de consignarse

así".

3. El defecto debe ser estimado. El artículo 774 del Código Civil es

categórico al respecto: la sustitución vulgar simple y sin expresión de

casos, comprende tanto los de premorencia como los de incapacidad y

renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario,

determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los

cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir

en la partición de la herencia, y solamente en el caso en que no existan

sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr.

artículos 981 y siguientes del Código Civil) y, subsidiariamente se procederá

a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912-3 del Código Civil).

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso

y confirmar la nota impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia

del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 11 de octubre de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad n.o 26 de Madrid.