En el recurso gubernativo interpuesto por don Juan Carlos Merino
Iglesias, en nombre y representación de "Fercaber Construcciones, S.A.,
Sociedad Unipersonal", frente a la negativa del Registrador mercantil XI
de los de Madrid, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir un
aumento de capital social.
Hechos
Por escritura que autorizó el 1 de octubre de 2001 el Notario de Madrid
don Antonio Huerta Trólez, se elevaron a públicos los acuerdos tomados
por el socio único de "Fercaber Construcciones, S.A. Sociedad Unipersonal"
el 29 de junio anterior consistentes en aumentar el capital social en un
millón ciento treinta y ocho mil ochocientos euros mediante el aumento
del valor nominal de todas las acciones existentes y que se desembolsaba
en la siguiente forma: en cuanto a 829.778,67 euros mediante
transformación de reservas disponibles que constaban en un balance cerrado el
31 diciembre de 2000, aprobado por el socio único el mismo 29 de junio
de 2001, y verificado por el Auditor de cuentas de la sociedad; en cuanto
a 3.021,33 euros mediante aportación en efectivo metálico; y en cuanto
al resto, 306.000 euros, quedando pendiente de desembolso para realizarlo
en plazo de cinco años y en metálico. Quedaron incorporados a la escritura
y trasladados en su copia el balance e informe de auditoría, resultando
de aquél, que está formulado en pesetas, unos fondos propios de
212.948.611, de las que correspondían a capital 150.000.000, a reserva
de revalorización 9.368.609, a reserva legal 14.395.554, a otras reservas
128.704.945, unos resultados de ejercicio anteriores negativos por importe
de 117.348.814 y perdidas y ganancias positivas de 27.838.317. El informe
del auditor, después de señalar que a su juicio deberían haberse incluido
una serie de ajustes por importe de 102 millones de pesetas como
disminución de la cuenta de pérdidas y ganancias y advertir el hecho de
que figuraban ingresos por importe de otros 400 millones correspondientes
a obras pendientes de aceptación por los clientes, terminaba señalando
que debido a la importancia de tales salvedades no podía expresar una
opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio. Figura también unido el
certificado bancario de fecha 30 de julio de 2001 justificativo del ingreso,
con fecha 13 de septiembre del mismo año, del desembolso en metálico.
II
Presentada dicha escritura para su inscripción en el Registro Mercantil
de Madrid fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil
que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de
conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del
Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción
solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su
práctica: Defectos: Del balance incorporado se deduce que no existen
reservas suficientes para el aumento de capital realizado; además, el balance
debe ser verificado por el Auditor social y en este caso certifica que no
puede expresar opinión sobre las cuentas del año 2000 (art. 157 LSA).
En cuanto a la certificación de La Caixa, fecha de 30 de julio de 2001
se refiere a un ingreso de fecha 13 de septiembre de 2001. En el plazo
de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo
de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro
Mercantil. Madrid, 13 de noviembre de 2001. El Registrador. Firma Ilegible."
III
Don Juan-Carlos Merino Iglesias, en nombre de "Fercaber
Construcciones, S.A., Sociedad Unipersonal", interpuesto recurso gubernativo
contra la anterior calificación, y alegó: 1.o Que no se está conforme con la
calificación del Registrador de considerar nulo el acto de aumento de
capital realizado. 2.o Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo
147 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, hay que señalar que en
este caso se ha utilizado la modalidad de aumento de capital establecida
en el artículo 151 de dicha Ley, mediante el aumento en 9,49 euros del
valor nominal de cada una de las ciento veinte mil acciones ya existentes,
lo que ha representado un aumento de un millón ciento veinte mil acciones
ya existentes, lo que ha representado un aumento de un millón ciento
treinta y ocho mil ochocientos euros. Que para hacer frente a este aumento
de capital y de conformidad con el artículo 47 citado, se ha previsto:
La cantidad de 829.778, 67 euros representados por reservas de
revalorización (56.246,37 euros) voluntaria (318,536,41 euros) y de fusión
(454,995,89 euros). La aportación dineraria de 309.021,33 euros, de los
cuales 3.021,33 euros ya han sido desembolsados y el resto 306.000 euros,
queda pendiente de desembolso, o que habrá de realizarse en plazo máximo
de cinco años. Que de lo expuesto se sigue que el aumento de capital
realizado por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes,
ha sido debidamente cubierto con el contravalor patrimonial de las reservas
de revalorización, voluntaria y de fusión y con la aportación dineraria
ya desembolsada y la programada y, en consecuencia, se ha cumplido
la condición que para la creación de acciones y subsiguiente aumento
del capital social exige el citado artículo 47 de la Ley de Sociedades
Anónimas. 3.o Que también se han cumplido los requisitos que para el aumento
con cargo a reservas establece el artículo 157 de la Ley de Sociedades
Anónimas por cuanto a tal fin se han aplicado las reservas disponibles:
revalorización, voluntaria y de fusión por un importe total de 829.778,77
euros, respecto de las cuales no existe ninguna limitación normativa para
el fin de representar el contravalor del aumento de capital realizado,
habiéndose cumplido, por otra parte, las condiciones exigidas por el
artículo 168.4 del Reglamento del Registro Mercantil. 4.o Que por lo que se
refiere a la opinión expresada por el Auditor social respecto a las Cuentas
del año 2000, no cabe sino ratificar las aclaraciones que por Auditor fueron
realizadas al Sr. Registrador en el trámite de audiencia, respecto a que
las diferencias contables entre la Sociedad y el Auditor ya habían sido
debidamente subsanadas manifestando el Sr. Registrador su conformidad
a las aclaraciones de subsanación. 5.o Que en cuanto a la fecha errónea
de la certificación de La Caixa, se adjunta nuevo certificado de la citada
entidad bancaria correctamente extendido en el que figura la verdadera
fecha de expedición, 27 de noviembre de 2001.
IV
El Registrador tras dar por subsanado el segundo de los defectos a
la vista de un nuevo certificado bancario aportado, decidió mantener el
primero e informó: 1.o Que el Registrador en la nota de calificación ni
declara ni puede declarar nulo el aumento de capital realizado sino tan
solo pone de manifiesto los defectos que a su juicio, impiden la inscripción
del mismo en el Registro Mercantil. 2.o Que en los aumentos de capital
con cargo a reservas lo importante no es el mero reflejo de la partida
reserva en el balance que sirve de base a la ampliación sino la efectiva
existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo
exigible, según balance. Que del balance aportado resultan unas pérdidas
de 117.348.814 pesetas que al restárselas a las reservas existentes y al
beneficio del ejercicio, no alcanzan aquéllas la cifra del capital aumentado,
como dejó establecido la Resolución de 21 de septiembre de 1999. Que
en aras del principio de realidad del capital social, el legislador establece
determinadas cautelas, como la imposibilidad de creación de acciones que
no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo
47 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la exigencia de acreditación
suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones,
como requisito previo a la inscripción, lo que, en la hipótesis de ampliación
de capital con cargo de reservas, se traduce en la necesidad de adecuada
justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social
y su disponibilidad para transformarse en capital justificación. Que, según
el legislador, debiera consistir en un balance debidamente verificado (por
los Auditores de cuentas de la sociedad o por Auditor nombrado a petición
de los administradores por el Registrador Mercantil, y aprobado con una
determinada antelación máxima). Que, por tanto, resulta necesario
acreditar, a través de la verificación del balance por el Auditor que el valor
del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y que
la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual
al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo
contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo y del
pasivo. 3.o Que en el supuesto objeto de este recurso, como el resuelto
por Resolución de 18 de enero de 1999, no puede entenderse cumplido
el requisito de que el balance que sirve de base al aumento de capital
debe estar verificado por el Auditor de la sociedad o por otro a petición
de los administradores (artículo 167, 2 de la Ley de Sociedades Anónimas)
pues tal como se detalla en el informe de auditoría, existen determinadas
limitaciones al alcance de la auditoría puesta de manifiesto en las
salvedades que lleva el Auditor a la condición de no poder expresar una
opinión sobre las cuentas anuales del año 2000. Que, por tanto, no puede
reconocerse la validez de un aumento de capital con cargo a reservas
si no viene respaldado por la acreditación de la verdadera situación
patrimonial de la sociedad. En el presente caso no puede entenderse que exista
balance verificado que para la operación pretendida exige el artículo 157,2
de la Ley de Sociedades Anónimas.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 151.2, 157, 168.1 y 213 de la Ley de Sociedades
Anónimas y la Resolución de 18 de enero de 1999.
1. La reforma parcial de su nota que acordara el registrador limita
la cuestión planteada al primero de los defectos de aquella en el que,
en realidad, se plantean dos problemas: por un lado, la existencia o no
de reservas susceptibles de capitalizarse a la vista del balance que se
utiliza a tal fin; y por otro, el alcance de las salvedades que contiene
el informe de auditoría sobre las cuentas de que forma parte dicho balance.
2. En relación con el primero de tales problemas la cuestión es
determinar si, conforme parece entender el recurrente, han de estimarse como
reservas aptas para su capitalización las que figuren contabilizadas como
tales o, según mantiene el registrador, tan sólo cabe considerar como
reservas a tal fin el neto patrimonial que supone el exceso del activo sobre
el pasivo exigible en cuanto no esté representado por el capital social.
En ningún momento se plantea si las reservas utilizadas para aumentar
el capital, por su naturaleza, son o no aptas para ello.
Y es que el término reserva, aparte de los distintos significados que
puede tener en el ámbito económico, contable o fiscal, carece de definición
legal en el societario. El recurrente parece acudir a un concepto puramente
contable pues para él reserva es toda partida del pasivo del balance cobijada
bajo tal denominación. El Registrador, por el contrario, se inclina por
un concepto más genérico, de tipo jurídico-societario, considerando como
tal todo excedente del activo neto -el resultado de restar del conjunto
de elementos del activo el pasivo exigible- que exceda del capital social.
Y desde esta óptica no toda partida contable amparada por la denominación
de reserva puede considerarse que implique un aumento de los recursos
propios de la sociedad, del activo neto por encima del capital, pues hay
partidas que bajo la denominación de reservas tan sólo suponen asientos
impuestos por la técnica contable (cfr. artículos 79.3.a o 84, por ejemplo,
de la LSA).
3. El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de
autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación
contable en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra
del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial
cuantitativa alguna dado que los recursos propios -suma de capital social
y reservas- seguirán siendo los mismos y otro tanto cabe decir del
patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa pues los
fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban
como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital.
Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o
beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios,
sino también que sean de libre disposición dado que la capitalización
es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad
de libre disposición sobre ellas.
4. En relación con esa disponibilidad ha de partirse de un principio
básico, el que las reservas son partidas de fondos propios que expresan
una vinculación o afectación general al riesgo de pérdidas, suplementario
y subordinado al del capital social. Un ejemplo de ello lo encontramos
en la limitación que a la reducción del capital social para compensar
pérdidas impone el artículo 168.1 de la Ley de Sociedades Anónimas en tanto
existan reservas voluntarias o la legal rebase cierto porcentaje sobre la
cifra de aquél. Las aplicaciones posibles de las reservas pueden ser otras
-dotación de otras reservas, capitalización o reparto- pero subordinadas
a la absorción de pérdidas que es su función esencial y característica.
Una disminución del patrimonio respecto del resultante del balance del
ejercicio anterior incidirá en primer lugar sobre las reservas dejando
intacto el capital, que sólo se verá afectado en caso de insuficiencia de aquellas
para absorber las pérdidas. Estas inciden directamente sobre las reservas,
independientemente de la voluntad de la sociedad y de la existencia de
un acuerdo específico de la junta general, aunque esa repercusión será
escalonada, siguiendo un orden, pues antes que otras reservas la sufrirá
el remanente a cuenta nueva, y entre aquellas antes las voluntarias que
la legal o las estatutarias para fines específicos. Por disponibilidad de
las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a
cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación
de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan
de enjugarse previamente.
El artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas limita la libertad
de la junta a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo
del ejercicio corriente -lo que en el caso planteado ocurriría con el que
arroja el balance-, pero también el reparto de las reservas de libre
disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo
tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del
sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal
en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible
excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva,
la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que
están llamadas a desempeñar, la cobertura de pérdidas contabilizadas.
Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente
exigidos por el artículo 157.1 de la misma Ley para su capitalización.
5. Si, por tanto, la cifra del patrimonio neto contable se presenta
como el tope que en su en su relación con la cifra del capital social
determina la cuantía en que son libremente disponibles las reservas y resultados,
las dos partidas del balance de las que se puede realizar el traspaso contable
que suponga un contravalor en un aumento de capital de ese tipo conforme
al artículo 151.2 de la repetida Ley, resulta que en el caso planteado solo
una parte de las reservas utilizadas a tal fin podían serlo, pero no todas
en la cuantía que se hace.
El resultado final de la operación pretendida es revelador. Partiendo
de un patrimonio neto de 1.880.919 euros del que 901.518 correspondían
a capital, se pretende pasar a través de un aumento de éste cuyo desembolso
se realiza de forma mixta, con los desembolsos en metálico aplazados
en gran parte, a un patrimonio neto de 1.883.940 euros -la aportación
efectiva es de 3.021 euros-, en tanto que la cifra del capital pasaría a
ser de 2.040.318 euros, en evidente situación de desequilibrio.
6. Y en cuanto al segundo de los motivos englobados en el mismo
defecto, como ya dijera la resolución de 18 de enero de 1999, aunque
referida a una reducción del capital para compensar pérdidas, el requisito
de la previa sujeción a auditoría del balance, otro de los requisitos
impuestos por el tan repetido artículo 157, en su apartado 2.o, no puede entenderse
cumplido en el caso de que en el informe en que plasma existan numerosas
e importantes limitaciones a su alcance puestas de manifiesto en las
salvedades que lleven a la conclusión de que "no podemos expresar una
opinión sobre las cuentas anuales", pues la verificación de la contabilidad
no puede entenderse como un trámite formal o la existencia de una
actividad material de comprobación contable independiente de su resultado,
sino con un objeto específico, la acreditación de la real situación
patrimonial. Si, amén de ello, aquellas salvedades se refieren a aspectos de
tanta repercusión en la admisibilidad de excedentes como la inexistencia
de ajustes que disminuirían la cuenta de pérdidas o ganancias, o la
contabilidad anticipada de ingresos, la conclusión ha de ser la inadmisibilidad
de ese balance como justificante de la efectiva aportación patrimonial
en todo aumento de capital ha tratado de garantizar el legislador como
defensa de los intereses de terceros, en especial de los acreedores sociales.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir
mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia
del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su
notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello
conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta
de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley
Hipotecaria.
Madrid, 18 de octubre de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís
Gallego.
Sr. Registrador Mercantil XI de Madrid.
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Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid