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Documento BOE-A-2001-17143

Resolución de 30 de julio de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo Jiménez Palacios, en nombre de "Megara Ibérica, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador mercantil número 15 de Madrid, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción y aumento del capital.

Publicado en:
«BOE» núm. 216, de 8 de septiembre de 2001, páginas 34023 a 34025 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2001-17143

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo Jiménez

Palacios, en nombre de "Megara Ibérica, Sociedad Anónima", contra la negativa

del Registrador mercantil número 15 de Madrid, don Juan Pablo Ruano

Borrella, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos

sociales de reducción y aumento del capital.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada, el 21 de febrero de 2000, por el Notario

de Madrid don Cruz López-Muller Gómez, se elevaron a público los

acuerdos, adoptados el 28 de abril de 1999 en junta general de accionistas

-a la que asistieron socios que representaban el 37,68 por 100 del capital

social con derecho a voto-, de reducir a cero el capital social (con la

finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de

la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas) y aumentarlo en

cien millones de pesetas. En dicha escritura se incorpora copia de la

publicación de los acuerdos de reducción y aumento del capital en el "Boletín

Oficial del Registro Mercantil" de 30 de abril de 1999 y en los diarios

"La Razón" y "Diario 16" de 7 de agosto de 1999.

En escritura autorizada por el mismo Notario, el 19 de diciembre

de 2000, se elevaron a público los acuerdos adoptados por unanimidad

de todos los asistentes a la junta general universal de la sociedad, celebrada

el 1 de junio de 2000. Entre otros extremos, se expresa que, en el plazo

dado por la Junta y en ejercicio del derecho de suscripción preferente

de los accionistas, se llevó a efecto la suscripción del 60,23 por 100 de

las nuevas acciones y el desembolso del 25 por 100 de su valor nominal,

mientras que el 39,77% restante fue suscrito y desembolsado también en

una cuarta parte de su valor nominal en el plazo que se había fijado

para que el Consejo ofreciera las nuevas acciones pendientes de suscribir

a los accionistas y a terceras personas. Además, se acordó "ratificar todos

y cada uno de los acuerdos aprobados por la Junta general extraordinaria,

celebrada el 28 de abril de 1999..., así como la suscripción y desembolsos

efectuados en ejecución del acuerdo de aumento de capital...". En dicha

escritura se certifica que ningún accionista ha impugnado los acuerdos

adoptados en la Junta de 28 de abril de 1999, ni la sociedad tiene

conocimiento de que se haya iniciado procedimiento legal alguno en tal sentido.

II

Presentada en el Registro Mercantil de Madrid copia autorizada de

la escritura otorgada el 21 de febrero de 2000, en unión de la mencionada

escritura de subsanación, fue calificada con la siguiente nota: "1. La hoja

registral aparece cerrada por no haber sido depositadas las cuentas anuales

correspondientes al ejercicio de 1998 (artículo 378 del Registro Mercantil.

Defecto subsanable. 2. No ha sido debidamente convocada la Junta

respecto a la reducción del capital a cero, por no constar expresamente en

el orden del día esta circunstancia, y respecto a cualquier modificación

estatutaria por no justificarse el cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas y Resoluciones de la Dirección

General de los Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991 y 9 de

enero de 1998, respectivamente. Por otra parte, no puede entenderse como

suficiente la ratificación por Junta Universal posterior y acuerdo unánime

si no consta que esta Junta Universal estaba formada por todos los mismos

socios que tuvieron derecho a asistir a aquella Junta cuyos acuerdos se

pretenden ratificar en la posterior (artículos 1.311 Código Civil y 97 Ley

de Sociedades Anónimas, Disposiciones concordantes, Resoluciones de la

Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre

de 1994 y 2 de septiembre de 1998, entre otras). Defecto insubsanable.

En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer

recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del

Reglamento del Registro Mercantil.-Madrid, 25 de octubre de 2000.-El

Registrador (firma ilegible)".

III

Don Guillermo Jiménez Palacios, en nombre de "Megara Ibérica,

Sociedad Anónima", interpuso recurso de reforma únicamente respecto del

defecto expresado bajo el número 2 en la nota de calificación, y alegó:

1.o Sobre los defectos en la convocatoria de la Junta general, celebrada

el día 28 de abril de 1999. Que la finalidad de la operación de "reducción

y ampliación de capital" no fue sino la de enjugar pérdidas sociales de

las que el Consejo de Administración de cuya cuantía exacta tuvo primera

noticia en fecha posterior a la publicación de los anuncios de la

convocatoria de la Junta General. Que en el artículo 169 de la Ley de Sociedades

Anónimas no se exige que en el anuncio de la convocatoria de la Junta

se haga constar expresamente que la reducción de capital por debatir

en la misma será a cero. Que en los antecedentes de hecho de las

Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9

de mayo de 1991 y 3 de septiembre de 1998 concurren circunstancias

distintas de las de este supuesto, pues en el caso de la primera se

expresaban en el orden del día las operaciones de reducción y de aumento

del capital como separadas, y en el caso de la segunda no existía aumento

de capital simultáneo a la reducción a cero. Que de la doctrina legal sentada

por el Tribunal Supremo (entre otras, por las sentencias de 28 de noviembre

de 1991 y 21 de noviembre de 1994) resulta que se exige que el orden

del día guarde un equilibrio razonable que asegure, por un lado, el derecho

de información del accionista, sin incurrir, por otra parte, en un exceso

de exigencias formales que constriña el debate y la toma de decisiones

por parte de los socios, constituidos en Junta General de accionista, órgano

soberano de la sociedad. 2.o Sobre la subsistencia o no en la actualidad

de los defectos en la convocatoria de la Junta general de accionistas,

celebrada en día 28 de abril de 1999. Que, aún en el hipotético supuesto

de que los defectos expresados en la nota de calificación existieran, hay

razones suficientes para entender que tales defectos se encontraban

subsanados, por las siguientes razones: A) No impugnación de los acuerdos

adoptados en dicha Junta general. Habiéndose publicado tales acuerdos

en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en los diarios a que se

refiere el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, no han sido

objeto de impugnación alguna. Conforme a la jurisprudencia, para que

los acuerdos susceptibles de nulidad o anulabilidad dejen de producir

efectos han de ser impugnados y los Tribunales han de declarar su nulidad

(sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio y 23 de noviembre de 1970,

entre otras). Por otra parte, según el artículo 116 de dicha Ley, la acción

de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año

-salvo los que resulten contrarios al orden público-, contado, si se trata

de acuerdos inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín

Oficial del Registro Mercantil", circunstancia ésta que se produjo el 30

de abril de 1999, de suerte que transcurrido dicho plazo, que al ser de

caducidad no admite interrupción, el acuerdo impugnable queda sanado

"ab origen", como expresó la Resolución de 1 de diciembre de 1994 que

cita el Registrador en su nota. Además, en este caso no puede concluirse

que los acuerdos adoptados, ni por su intención (restablecer el patrimonio

social por pérdidas), ni por su contendido (que respetó del derecho de

suscripción preferente de los socios y del derecho de los ausentes a tener

conocimiento de los acuerdos adoptados, al ser éstos publicados en el

"Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en dos diarios) contrarían el

orden público ni encubren actuación fraudulenta alguna. B) Ratificación

de los acuerdos por la posterior Junta celebrada el 1 de junio de 2000.

Para que esta ratificación sea eficaz no es necesario que en la segunda

Junta concurran "todos los mismos socios" que tuvieron derecho a asistir

a la primera: 1.o Porque nuestro derecho sustantivo no exige la

concurrencia de dicho requisito de identidad de los socios en las respectivas fechas

de celebración de las dos Juntas. La exigencia de unanimidad en la segunda

Junta General ha sido exigida por la Dirección General del los Registros

y del Notariado (no por la jurisprudencia del Tribunal Supremo) para

que el acuerdo de ratificación tenga eficacia retroactiva, pero dicho

requisito ha sido cumplido en el presente caso, sin que pueda además la

identidad de socios de ambas Juntas, en primer lugar porque el acto por ratificar

es un acuerdo de un órgano colegiado, la Junta General, y es dicho órgano

y no cada uno de los socios a título personal quien tiene la competencia

para acordar la ratificación; en segundo lugar, porque de exigir dicha

identidad de los socios en ambas Juntas supondría, en la práctica, hacer

inviable la posibilidad de ratificación en todos aquellos casos en que

cualquiera de los socios hubiera dejado de serlo entre las fechas de celebración

de las dos Juntas, y se estaría reconociendo no sólo derecho de voto a

quien ya no es socio, sino un auténtico "derecho de veto" a favor de dicho

antiguo socio, derecho de veto al que se refiere expresamente, para excluirlo

por resultar frontalmente contrario al principio mayoritario aplicable en

materia de sociedades anónimas, la Dirección General de los Registros

y del Notariado en su Resolución de 9 de mayo de 1991; en tercer término,

porque la exigencia de identidad de los socios en las fechas de celebración

de las dos Juntas no aparece recogida en ningún precepto de nuestro

ordenamiento societario; y, por último, porque doctrinal y

jurisprudencialmente tampoco se exige la concurrencia de dicho requisito de identidad

de socios; 2.o Porque la exigencia del debatido requisito excede del ámbito

de la función calificadora del Registrador, tanto desde el punto de vista

de la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos presentados

(en los que ninguna norma legal exige declaración alguna del certificante

sobre la identidad de los socios ni en el caso de Junta Universal ni en

el de las demás Juntas generales -artículos 112.2.2.a y 112.3.1.a del

Reglamento del Registro Mercantil-, lo que, además, resulta lógico si se tiene

en cuenta que el Registro Mercantil es completamente ajeno a cualquier

transmisión o cambio en la titularidad de las acciones), como desde la

perspectiva de la validez del contenido de los acuerdos que, como ha

quedado expuesto, han quedado subsanados por partida doble, siendo la tutela

de los socios que no suscribieron, pero que tampoco formularon oposición,

una cuestión sobre la que tendrían que pronunciarse, en su caso, los

Tribunales y no el Registrador.

IV

El Registrador decidió desestimar el recurso y mantener su nota, con

base en los siguientes argumentos: 1.o Es incuestionable que en este

supuesto la reducción de capital proyecta sus efectos sobre los socios

existentes de modo que van a dejar de formar parte de la sociedad salvo

que concurran a la posterior y simultánea ampliación de capital, ya que,

como señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del

Notariado de 23 de noviembre de 1992, el procedimiento de reducción

de capital por la vía de amortización de acciones constituye un peligroso

instrumento que puede propiciar la salida de la sociedad de socios

determinados; 2.o Cualquier modificación estatutaria exige que, en

cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades

Anónimas, conste en el anuncio de la convocatoria el derecho que

corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto

íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, y de

pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, y así lo han

resaltado la Resolución de 19 de agosto de 1993, y todavía con mayor

dureza, la de 9 de enero de 1998, y 3.o Respecto de la exigencia de

coincidencia en la identidad de los socios de ambas Juntas, el problema sigue

existiendo por la falta de aquellas voluntades que tuvieron derecho a asistir,

debidamente notificadas, a la reducción del capital a cero y no sólo de

aquellos que posteriormente suscriben el capital ya que, en este último

caso seguimos en el mismo deficiente punto de partida. Conforme al

artículo 1.311 del Código Civil, la conformación de los contratos ha de hacerla

el que tuviera derecho a invocar la causa de invalidez, y todo ello en

el ya de por sí dudoso supuesto de admitir esa ratificación (confróntese

la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

de 16 de marzo de 1990), sin que pueda olvidarse la Sentencia del Tribunal

Supremo de 25 de noviembre de 1985 que, aunque anterior a la reforma

mercantil de 1989-1990, exigía el consentimiento unánime de los

accionistas para la reducción del capital a cero y su posterior aumento

inmediato.

V

El recurrente se alzó ante esta Dirección General frente a la decisión

del Registrador, reiterando sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 115, 116, 117, 144.1.c.) y 169 de la Ley de Sociedades

Anónimas, y las Resoluciones de 9 de mayo de 1991, 1 de diciembre

de 1994, 3 de abril de 1997, 2 y 3 de septiembre de 1998 y 18 de mayo

de 2001.

1. En el presente recurso concurren las siguientes circunstancias

fácticas:

1.a Mediante escritura otorgada el 21 de febrero de 2000, se elevaron

a público los acuerdos, adoptados el 28 de abril de 1999 en junta general

de accionistas -a la que asistieron socios que representaban el 37,68

por 100 del capital social con derecho a voto-, de reducir a cero el capital

social (con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el

patrimonio de la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas) y

aumentarlo en cien millones de pesetas. En dicha escritura se incorpora

copia de la publicación de los acuerdos de reducción y aumento del capital

en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" de 30 de abril de 1999 y

en dos diarios de 7 de agosto de 1999.

2.a En escritura autorizada el 19 de diciembre de 2000 se elevaron

a público los acuerdos adoptados por unanimidad de todos los asistentes

a la junta general universal de la sociedad, celebrada el 1 de junio

de 2000. Entre otros extremos, se acordó "ratificar todos y cada uno de

los acuerdos aprobados por la Junta general extraordinaria, celebrada

el 28 de abril de 1999..., así como la suscripción y desembolsos efectuados

en ejecución del acuerdo de aumento de capital...". En dicha escritura

se incorpora copia de la publicación de los acuerdos de reducción y

aumento del capital en el "Boletín Oficial del Registro Mercanti" de 30 de abril

de 1999, y se expresa que ningún accionista ha impugnado los acuerdos

adoptados en la Junta de 28 de abril de 1999, ni la sociedad tiene

conocimiento de que se haya iniciado procedimiento legal alguno en tal sentido.

2. Según el único de los defectos de la nota que es objeto de

impugnación, han sido infringidas las normas sobre convocatoria de la Junta,

por no constar expresamente en el orden del día la circunstancia de que

la reducción del capital social iba a ser a cero y por no justificarse el

cumplimiento de lo establecido en el artículo 144.1.c) de la Ley de

Sociedades Anónimas. Además, se añade en dicha nota que no puede entenderse

como suficiente la ratificación por Junta Universal posterior y acuerdo

unánime si no consta que esta Junta estaba formada por todos los mismos

socios que tuvieron derecho a asistir a la Junta cuyos acuerdos se pretende

ratificar en la posterior.

En defensa de su posición, el recurrente alega que la indicación de

que la reducción iba a ser a cero no constituye una exigencia impuesta

por el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas y que, en todo

caso, los defectos de convocatorias apreciados por el Registrador habrían

quedado subsanados no sólo por caducidad de la eventual acción

impugnatoria -al haber transcurrido más de un año desde la publicación de

los acuerdos en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en los diarios

a que se refiere el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas-, sino

también por haber sido objeto de ratificación por el posterior acuerdo

unánime de los socios adoptado en Junta Universal. Son, por tanto, estos

extremos los únicos sobre los que ha de decidirse ahora.

3. Respecto de la exigencia de indicación en la convocatoria sobre

el alcance concreto -a cero- de la reducción del capital social, no cabe

sino reiterar la doctrina de esta Dirección General (confróntese la

Resolución de 18 de mayo de 2001 y las citadas por ella -de 9 de mayo de

1991 y 3 de septiembre de 1998-), según la cual, en el caso de reducción

del capital social a cero, los radicales efectos que de adoptar dicho acuerdo

se derivarían para el accionista que, de no ejercer el derecho de suscripción

de las nuevas acciones que se emitieran, perdería su condición de socio

y los derechos hasta entonces inherentes a dicha condición, requieren

una mayor precisión en los anuncios en el sentido de determinar ese

concreto alcance de la reducción de capital propuesta.

Ahora bien, debe ahora determinarse si la confirmación de tal defecto,

así como del relativo al incumplimiento de la norma del artículo 144.1.c)

de la Ley de Sociedades Anónimas cuya existencia no ha sido expresamente

negada por el recurrente, es o no suficiente para impedir la inscripción

pretendida, a la vista de la posterior escritura de ratificación de los

acuerdos viciados y teniendo en cuenta el lapso temporal a que se refiere el

recurrente.

Es cierto que, siguiendo la tendencia de otros sistemas

(confróntese, v. gr., en el alemán, el parágrafo 244 de la Aktiengesetz; en el francés,

los artículos 363, 365 y 366 de la Loi Sur les Sociétés Commerciales; en

el italiano, el artículo 2.377.4 del Codice Civile; y el artículo 62 del Código

das Sociedades Comerciais portugués), así como el criterio de algunas

Directivas comunitarias (confróntese artículo 22.1, letras C y D, de la

Tercera Directiva del Consejo, 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, sobre

fusión de sociedades, y artículo 19.1, letras C y D, de la Sexta Directiva

del Consejo, 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, sobre escisión de

sociedades), la posibilidad de subsanación de acuerdos sociales por la

Junta General es consagrada en el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades

Anónimas, en aras de los principios de conservación del negocio jurídico,

autonomía de la sociedad y de economía procedimental, atendiendo además

a la necesidad de dotar de seguridad jurídica a los actos societarios y

evitar no sólo la incertidumbre derivada de la eventual invalidez de los

acuerdos sociales, sino también dilaciones y gastos innecesarios. Lo que

ocurre es que tal posibilidad no está exenta de dificultades respecto de

acuerdos como el presente que ya se han ejecutado y en cuya adopción

hayan sido infringidas las normas legales establecidas sobre el

procedimiento de declaración de voluntad social, si se pretende que la nueva

decisión tenga efectos retroactivos. Y en este sentido cabe recordar que,

según la doctrina de esta Dirección General, si el derecho de impugnación

de un acuerdo social nulo (vid. artículos 99, 102, 103, 109 y 115.2 de

la Ley de Sociedades Anónimas) es un derecho individual de cada socio

(vid. artículo 117 de dicha Ley), la convalidación con plena eficacia

retroactiva requeriría, al menos, el acuerdo unánime de todos los socios, y faltando

esta unanimidad, la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad

un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se produciría

desde el momento en que es válidamente adoptado (confróntese las

Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 3 de abril de 1997 y 2 de septiembre

de 1998). Ciertamente, enseguida cabe plantear si una convalidación así

entendida requiere ineluctable y exactamente la misma legitimación que

la ley reconoce y exige para impugnar los acuerdos, de modo que haya

de concurrir la más perfecta identidad entre las personas que adoptaron

el primer acuerdo y las que toman el de convalidación (adviértase, no

obstante, que en el artículo 117.1 de la Ley de Sociedades Anónimas se

atribuye legitimación impugnatoria no sólo a los socios sino también a

los administradores y a cualquier tercero que acredite interés legítimo);

mas, sin prejuzgar sobre esta cuestión, puede ahora resolverse la planteada

en el presente recurso si se tiene en cuenta que en el sistema legal se

admite que la sanación de acuerdos nulos sea efectiva no sólo mediante

el correspondiente acuerdo social de convalidación sino también por la

pasividad de los legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación,

caducidad que en el presente caso ha operado por el transcurso de más

de un año desde la publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil"

de los acuerdos de reducción y aumento del capital, según se acredita

mediante la escritura calificada, de suerte que, aparte esa circunstancia

temporal, serán suficientes para que pueda ser dicha caducidad apreciada

por el Registrador la inexistencia de anotación preventiva de la demanda

de impugnación (así resulta del apartado 1 del artículo 116 de la Ley de

Sociedades Anónimas, sin que pueda entenderse que se está ante uno

de los acuerdos exceptuados de esta regla legal, pues aunque se trata de

acuerdos que infringen normas imperativas sobre convocatoria de la Junta

no contravienen el orden público por su causa o su contenido; del

apartado 3 del mismo precepto legal; y de los artículos 121 y 122 de dicha

Ley -en el último de los cuales se distingue según que el acuerdo esté

o no inscrito, por lo que habrá de admitirse la anotación en uno y en

otro caso-) y la manifestación de los administradores sobre la inexistencia

de impugnaciones en el plazo legalmente establecido (confróntese, "ex

analogía", artículos 276.1 y 278 de la Ley de Sociedades Anónimas y 247.2.2.adel

Reglamento del Registro Mercantil),

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,

en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho,

es decir en el sentido de estimarse suficiente, a efectos de la inscripción

solicitada, el contenido de la escritura autorizada el 28 de julio de 2000;

y revocar en tal extremo la nota y la decisión del Registrador.

Madrid, 30 de julio de 2001.-La Directora general de los Registros

y del Notariado, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid número 15.

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