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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torredembarra

don Ricardo Cabanas Trejo, contra la negativa del Registrador Mercantil

número XIV de Barcelona don Francisco Javier González del Valle García,

a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de

una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos

I

El 28 de octubre de 1997, ante el Notario de Torredembarra, don Ricardo

Cabanas Trejo, fue otorgada escritura de elevación a público de los acuerdos

adoptados en la Junta General Universal de la sociedad "Intereda, S.L.",

celebrada el 27 de octubre de 1997, referentes a ampliación del objeto

social, adaptación de estatutos sociales, cese y nombramiento de cargos

y declaración de unipersonalidad.

II

La referida escritura se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona

con fecha 17 de noviembre de 1997, la cual fue calificada con nota con

defectos de fecha 12 de diciembre de 1997. Nuevamente, el 19 de marzo

de 1998 se volvió a presentar en unión de un escrito suscrito por el

Administrador de la sociedad y fue también objeto de calificación negativa.

En dicho escrito el administrador certifica que las cuentas anuales

correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996 no han sido aprobados por la

Junta General por no haber sido formuladas por el órgano de

Administración. Lo que hace constar a los efectos prevenidos en el artículo 378.5

del Reglamento del Registro Mercantil, para levantar el cierre registral

que afecta a la sociedad, solicitando que dicha causa se haga constar en

dicho Registro y sea objeto de publicación en el BORME y en consecuencia,

solicita del Sr. Registrador Mercantil de Barcelona se sirva alzar el cierre

registral afectante a la sociedad. Posteriormente, en compañía de una

escritura complementaria autorizada por el mismo Notario el 8 de septiembre

de 1999, se volvieron a presentar los documentos antes citados, los cuales

fueron objeto de la siguiente calificación: "Presentado el documento que

antecede, según el asiento 1975 del Diario 760, en unión de una certificación

expedida por don Juan Díaz Fernández, en fecha 12 de marzo de 1998,

con firma legitimada notarialmente en igual fecha y de escritura

complementaria otorgada el 8 de septiembre de 1999, ante el Notario don

Ricardo Cabanas Trejo, número 2523 de protocolo, se reiteran los siguientes

defectos: 1.o No se ha constituido el depósito de las cuentas anuales de

la sociedad correspondientes a los ejercicios de 1995 y 1996 (art 221 de

la Ley de Sociedades Anónimas por remisión artículo 85 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada y artículo 378 del Reglamento

del Registro Mercantil). 2.o Respecto de la certificación que se acompaña:

a) No es admisible a los efectos del artículo 378.5 del Reglamento del

Registro Mercantil, como causa de no aprobación de las cuentas, la falta

de formulación de las mismas por los administradores. b) Además, se

ha presentado en este Registro en fecha 30 de septiembre de 1999,

infringiendo el plazo que a tal efecto señala el artículo 378.5 del Reglamento

del Registro Mercantil. Además, a la vista de la nueva presentación se

observa el siguiente defecto: No se ha constituido el depósito de las cuentas

anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio de 1997 (artículo

221 de la Ley de Sociedades Anónimas por remisión artículo 84 de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y artículo 378 del

Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 11 de octubre de 1999. El

Registrador. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma

contra la anterior calificación y alegó: I. Que las cuentas anuales desde

el ejercicio de 1995 hasta el de 1997 no han sido objeto de depósito, es

un dato ahora incontrovertido, de mismo modo que tampoco lo es la

procedencia del cierre registral por el transcurso del plazo de tolerancia que

marca el artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil, superado

con creces en cualquier caso. Que la cuestión que ahora se plantea es

si se considera suficientemente acreditada la falta de aprobación de las

cuentas anuales de todos esos ejercicios, a los efectos de reabrir el Registro

Mercantil ya que tal posibilidad resulta de la lectura conjunta de los

apartados 5 y 7 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. II.

Que la cuestión fundamental pasa por una exacta delimitación del supuesto

de hecho de la norma sancionadora, para lo que es necesario tener en

cuenta los siguientes argumentos: a) Lógico: Que la obligación de depositar

las cuentas anuales, como tal, sólo surge si éstas han sido aprobadas

previamente por la Junta General, así se desprende del artículo 218 de la

Ley de Sociedades Anónimas. Que lo que sanciona el artículo 221 de la

Ley de Sociedades Anónimas, es el incumplimiento de la obligación de

depositar los documentos contables, pero solo esa obligación y ninguna

otra. Que se explica así que a la hora de dotar de un cierto automatismo

a la sanción del cierre registral, el artículo 378.5 del Reglamento del Registro

Mercantil aluda a la falta de aprobación de las cuentas y a la mera expresión

de la causa de la misma como enervante de aquél. B. Teleológico. Que

evidentemente la publicidad de las cuentas anuales tiene como presupuesto

el cumplimento de la obligación de llevar la contabilidad, pero se trata

de dos obligaciones diferentes, con consecuencias radicalmente distintas

en caso de incumplimiento. En cuanto al deber de contabilidad, el legislador

no ha establecido normas sancionadoras directas para el empresario que

incumpla el mismo, sino solo de forma mediata. Por el contrario, en relación

con el deber de publicidad registral de las cuentas anuales, si ha previsto

instrumentos coactivos para forzar su cumplimiento (el cierre registral

y la multa). Que aquel deber se cumple al dar publicidad a los asientos

anuales a través del cauce institucionalmente establecido, pero sin

prejuzgar su corrección material y, por eso, tendrá lugar el depósito aunque,

por ejemplo, el informe del auditor diera una opinión desfavorable. En

el caso que la empresa no lleve las cuentas anuales el interés "publicitario"

del tráfico pasa entonces porque se ponga de manifiesto su anómala

situación. La noticia que hay que difundir es la del incumplimiento, "la causa

de la falta de aprobación" como dice el Reglamento del Registro Mercantil.

Que es lo que los terceros tienen derecho a saber, si perjuicio de que

el sujeto incumplidor deba sufrir, pero en otro ámbito, las consecuencias

que sean oportunas; c) Constitucional. Que hay un argumento de mas

peso para oponerse a la calificación. El cierre registral tiene la naturaleza

de una sanción y como tal le serían aplicables los principios de legalidad

y tipicidad (Resoluciones de 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998

y 22 de julio de 1999). De ser así el supuesto de hecho de la norma debería

ser objeto de una interpretación estricta. Por eso, tal haber tipificado como

sancionable en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, sólo

el hecho de haber incumplido la obligación de depósito, dentro de un

plazo que únicamente empieza a correr desde la aprobación, es evidente

que sin este, cualquiera que sea su causa, no hay tal obligación que puede

incumplirse. Que este argumento se ve reforzado con la simple lectura

de la Constitución Española y de la reiterada doctrina del Tribunal

Constitucional a la cual remiten las Resoluciones citadas. Que hay que

considerar la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/1999, de 15 de julio.

III. Que la segunda cuestión que se plantea atiende a la extensión de

la calificación registral en materia de depósito de cuentas anuales (en

este caso de no depósito). Que la nota del Registrador incumple la exigencia

del artículo 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Que éste sólo ha

de verificar por la documentación presentada que las cuentas no han sido

aprobadas, con lo cual no surge la obligación de depositarlas y a partir

de aquí disponer los oportunos mecanismos de publicidad para que las

"causas" de esa falta de aprobación sea conocida por todos. IV. Que, por

último, se hace referencia en la nota de calificación al hecho de que la

presentación de la certificación ha tenido lugar infringiendo el plazo a

que tal efecto señala el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

Que resulta muy difícil entender que plazo puede ser este, teniendo en

cuenta lo que dice el apartado 7 del citado precepto.

IV

El Registrador Mercantil número XVI de Barcelona, reformó la

calificación registral en cuanto a la infracción del plazo del artículo 378.5

en la presentación de la certificación del administrador y confirmarla en

lo demás, manteniendo el cierre registral por falta de depósito de cuentas,

e informó: 1. Que en base al triple argumento lógico, teleológico y

constitucional que consta en el escrito de interposición del recurso, el recurrente

concluye que únicamente el hecho de aprobación de las cuentas origina

la obligación de su depósito en el Registro Mercantil y, en consecuencia,

sólo la falta de depósito de las cuentas ya aprobadas es susceptible de

sanción, enervando el cierre registral la certificación del órgano de

administración expresiva de la causa de la no aprobación de las cuentas. A

estas conclusiones también llegan la mayoría de los comentaristas y

resultan incontestables con una primera lectura e interpretación literal de los

artículos 218 de la Ley de Sociedades Anónimas y 378 del Reglamento

del Registro Mercantil. Que para averiguar el verdadero sentido y finalidad

de la norma y conseguir una adecuada aplicación e la misma se debe

descender al caso concreto y examinar todas las circunstancias y

antecedentes del mismo. Que en el presente caso nos encontramos con un

administrador socio único que ha incumplido sistemáticamente a la vista

de todos los antecedentes y de los datos registrales, los deberes que en

materia de contabilidad impone la legislación mercantil: llevanza de

contabilidad y legalización de Libros, formulación de las cuentas anuales,

aprobación de las mismas y depósito en el Registro Mercantil. Que a la

vista de lo expuesto, en el presente caso y dadas las particularidades

del mismo, parece procedente aplicar el cierre registral por incumplimiento

del depósito de cuentas, aun a falta de aprobación de las mismas, cuando

la misma es imputable a la voluntad de un único sujeto administrador-socio

único. Que admitir, conforme al número 5 del artículo 378 del Reglamento

del Registro Mercantil la certificación del administrador expresando como

causa de no aprobación la no formulación de las cuentas que a él incumbe

abriría una puesta de escape generalizada al régimen sancionador del

artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas y 378 del Reglamento del

Registro Mercantil, originando en la práctica la total ineficacia de dicho

régimen. 2. Que la nota de calificación recurrida considera no admisible

a efectos de levantar el cierre registral por falta de depósito contable,

como causa de no aprobación de las cuentas la no formulación por el

administrador. Que según el recurrente el Registrador debe limitarse a

constatar la existencia de dicha causa y le niega la competencia para

calificar. Pero lo cierto es que el ámbito de la función calificadora viene

determinado con carácter general en el artículo 18 del Código de Comercio,

cuyo contenido se reitera en los artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro

Mercantil. Es reiterada la doctrina de la Dirección General de los Registros

y del Notariado en el sentido de que el Registrador puede emplear en

su calificación no sólo los documentos presentados y los asientos registrales

sino también cualquier otro documento obrante en el Registro. Que no

parece aplicable al caso la limitación de la calificación de documentos

contables del artículo 368 del Reglamento Hipotecario dado que el artículo

378, número 5 se trata de certificaciones del órgano de administración

o actas notariales que se rigen por las normas generales (artículo 18 del

Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil). En

consecuencia, en base a estos preceptos el Registrador puede y debe calificar

la citada "causa de no aprobación de las cuentas" siempre que cuente

con medios para ello. Que en el presente caso se estima procedente no

admitir como causa de no aprobación la no formulación de las cuentas

por el administrador único ya que de haberlas formulado y en cuanto

que es socio único no tendrá más remedio que aprobarlas y, en

consecuencia, depositarlas en el Registro Mercantil. Que la excepción al cierre

registral del número 5 del artículo 378 del Reglamento del Registro

Mercantil parece estar pensado en otras causas de no aprobación ajenas a

la voluntad social o del administrador, pero no en aquellas causas que

dependen exclusivamente de la voluntad del sujeto como la no aprobación

por el socio único de las cuentas que el mismo debió formular como

administrador único. Que definitiva, se estima que el presente caso procede

mantener el cierre registral ante la manifiesta voluntad de incumplimiento

de las obligaciones contables por el administrador socio único que

desemboca en la falta de depósito de las cuentas, sin que la sola manifestación

del administrador-socio único de no haberse formulado las cuentas puede

considerarse causa enervante de tal cierre.

V

El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: Que en cuanto al ámbito o extensión de la función

calificadora, conviene hacer las siguientes precisiones: que el Registrador

Mercantil en cuanto al cierre registral actúa como ejecutor de una penalidad

administrativa, de una pura y simple sanción, pues en estos casos en

la valoración de su decisión se habrá de prestar más atención a las garantías

del procedimiento sancionador, que a la retórica al uso en materia de

calificación registral, pues aquí nadie le está pidiendo que inscriba algo

sino, simplemente que alce la aplicación de una sanción, por falta de su

presupuesto aplicativo; y que el Registrador no nos dice que la falta de

formulación de las cuentas anuales, sea "per se" una causa idónea para

la reapertura del Registro, sino solo que en este caso no lo es. Que se

reitera en la falta de fundamentación de la nota de calificación, pues no

valen como tal una mera impresión personal, la alusión a preceptos de

marcado carácter instrumental o la cita de discutibles opiniones

doctrinales. Lo que el Sr. Registrador no hizo en su nota y tampoco subsana

en su acuerdo, es indicar la disposición en que se funda o la doctrina

jurisprudencial en que se ampara.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado

según disposición adicional segunda -apartado 20- y disposición final

segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada); 84 de

la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; los artículos 6 y 378

y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil;

y las Resoluciones de 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998 y 22

de julio y 28 de octubre de 1999.

1. Se debate en el presente recurso si, cerrada la hoja de la sociedad,

conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta

de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios de 1995 a 1997, puede

aquélla abrirse mediante la presentación -por el socio único y

administrador de la sociedadde una certificación en la que se expresa que dichas

cuentas no han sido aprobadas por no haber sido formuladas por el órgano

de administración.

A juicio del Registrador, "no es admisible a los efectos del artículo

378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, como causa de no aprobación

de las cuentas, la falta de formulación de las mismas por los

administradores".

2. El defecto no puede ser confirmado si se tiene en cuenta: a) Que

el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades

Anónimas (redactado según disposición adicional segunda -apartado

20y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada; aplicable al presente caso, conforme al artículo 84 de esta Ley)

así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del

Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro

únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación,

la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan

sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado;

b) Que, dichas normas, por su carácter sancionador, han de ser objeto

de interpretación estricta, y atendiendo además a los principios de

legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y

su régimen sancionador, con base en la consolidada doctrina del Tribunal

Constitucional sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos

penales y administrativos (cfr. artículo 25 de la Constitución y Resoluciones

de 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998 y 22 de julio y 28 de

octubre de 1.999); y c) Que, por ello, al condicionarse el levantamiento

del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación

en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro

Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación

del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de

aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excede del

ámbito de la calificación del Registrador determinar si la expresada resulta

o no suficiente a tales efectos.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la

decisión y la nota del Registrador.

Madrid, 13 de julio de 2001.-La Directora general, Ana López Monís

Gallego.

Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.