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Comentario

En esta sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que no ha habido violación del artículo 10 del Convenio ya que las decisiones de los tribunales nacionales se basaron en motivos pertinentes y suficientes, tanto en lo que respecta a la responsabilidad atribuida al demandante, en su calidad de político, por los comentarios ilícitos publicados en su “muro” de Facebook en vísperas de unas elecciones por terceros, que a su vez habían sido identificados y procesados como cómplices, como en lo que respecta a su condena penal. La Gran Sala consideró que no era desproporcionado atribuir una responsabilidad compartida, en distintos grados, a todos los actores implicados, incluido el demandante en su calidad de propietario del muro de Facebook, por no haber tomado medidas en relación con los comentarios discriminatorios. Además, destacó que el deber de actuar razonablemente, a la luz de las circunstancias, era mayor para el demandante en su calidad de político ya que era consciente de los polémicos comentarios publicados en su red social. Por todo ello, el TEDH pese a reconocer que la condena del demandante constituye una injerencia en su libertad de expresión, estima que estaba prescrita por la ley, perseguía objetivos legítimos y era necesaria en una sociedad democrática.

Para el TEDH, el contexto político es relevante y aunque no niega la necesidad de tener en cuenta la naturaleza específica de la comunicación en determinados portales de Internet, en los que los comentarios se expresan habitualmente en un lenguaje coloquial o incluso vulgar, en este caso, considera que los comentarios denunciados y publicados por S.B. y L.R. en el “muro” de Facebook del demandante eran claramente ilegales al constituir un delito de odio.

El Tribunal llega a esa conclusión al interpretarlos y valorarlos en su contexto inmediato, atendiendo a su contenido y tono general, así como de la virulencia y vulgaridad de algunos de los términos utilizados. Además, el alcance de tales observaciones y comentarios no se limitó a los miembros y simpatizantes del partido, sino que se extendieron más allá de ese ámbito (Apartado 176).

A partir de ahí, plantea una cuestión interesante pues, en primer lugar, el Tribunal observa que la publicación inicial del demandante en su “muro” de Facebook no contenía ningún lenguaje ofensivo y no plantea ninguna cuestión por tal motivo (apartado 14), por ello, las autoridades nacionales le reprocharon únicamente su falta de vigilancia y la ausencia de reacción ante determinados comentarios publicados por terceros (Apartado 181). Ahora bien, una cuestión más compleja será la atribución de responsabilidad cometidos por terceros que “puede variar en función de las técnicas de moderación o depuración aplicadas por los internautas que se caracterizan como “productores” y que se limitan a utilizar las redes sociales o las cuentas con fines no comerciales” (Apartado 182). 

En cuanto a la imputación de responsabilidad de los titulares individuales de cuentas en redes sociales respecto de los comentarios publicados por otros en sus “muros” o cuentas, el TEDH reconoce que es una cuestión que no se ha tratado específicamente en treinta y cuatro Estados miembros del Consejo de Europa y de ellos, sólo en seis de estos Estados se ha abordado la cuestión de un modo u otro (por ejemplo, en Suiza, sentencia del Tribunal Federal de 7 de abril de 2022, asunto nº 6B 1360/2021). En los restantes, no existen disposiciones legales explícitas, reglamentos o práctica judicial que aborden expresamente esta cuestión. Por tanto, no siempre parece existir un criterio para la atribución de responsabilidad en este contexto. (Apartado 79). En consecuencia, y en el caso que se enjuicia, la cuestión de la responsabilidad de un político durante una campaña electoral por los comentarios publicados en su “muro” de Facebook, no había dado lugar aún a una jurisprudencia específica hasta la fecha. “No obstante, como ya ha señalado el Tribunal, un margen de duda en cuanto a las consecuencias de la aplicación de una ley a hechos nuevos, no significa por sí mismo que su aplicación incumpla el requisito de previsibilidad (apartado 126), ni el hecho de que se trate del primer caso de este tipo hace imprevisible la interpretación de la ley (apartado 127)”. (Apartado 141).

En este caso, el fundamento de la condena penal fueron los artículos 23 y 24 de la Ley de 29 de julio de 1881 y el artículo 93-3 de la Ley nº 82-652, de 29 de julio de 1982, sobre comunicación audiovisual, que habilitaba la responsabilidad del demandante como “productor”, en el sentido de dicha disposición, lo que se cuestionaba en el presente asunto.

Las autoridades francesas, consideraron que: “la cuenta de Facebook del demandante se asemejaba más a un gran portal gestionado con fines profesionales y comerciales que otros tipos de foros de Internet, tal como se definen en Delfi AS c. Estonia ([GC], nº 64569/09, TEDH 2015). En este contexto, el demandante solo tenía una obligación: eliminar los mensajes ilícitos inmediatamente después de tener conocimiento de ellos. Ninguna normativa exigía el filtrado automático de los comentarios y no existía ninguna posibilidad práctica de moderación previa de los contenidos en Facebook. De modo que, concluyeron que la responsabilidad contemplada en el artículo 10. 2 del Convenio debía llevar a los productores, en particular cuando eran candidatos a elecciones o cargos electos, a abrir un foro de debate únicamente si podían moderar los comentarios en un mínimo grado (Apartado 106).

El TEDH constata, en primer lugar, que la definición de productor en el sentido de la Ley nº 82-652, de 29 de julio de 1982, se desprende de una jurisprudencia constante del Tribunal de Casación, ratificada posteriormente por el Consejo Constitucional (véanse los apartados 38, 40 y 133), en términos claros e inequívocos. Por consiguiente, considera que no se plantea a este respecto ninguna cuestión relativa a la legalidad de la injerencia (Apartado 134). Y que, “a raíz de una cuestión prejudicial de constitucionalidad (QPC) relativa a una diferencia de trato entre el director de la publicación, único actor contemplado en el artículo 93-3 introducido por la Ley n.º 2009-669, de 12 de junio de 2009, y el productor, el Consejo Constitucional aportó algunas precisiones clave en su decisión n.º 2011-164 QPC, de 16 de septiembre de 2011 (véase el apartado 40 supra). En primer lugar, por lo que respecta a la definición del concepto de “productor”, se remitió a la interpretación dada por el Tribunal de Casación en sus sentencias de 16 de febrero de 2010 (véase el apartado 38 supra). En segundo lugar, el Consejo Constitucional formuló una reserva interpretativa según la cual el artículo 93-3 de la Ley nº 82652-, de 29 de julio de 1982, no podía interpretarse en el sentido de que permitía que el creador o el administrador de un sitio web de comunicación en línea con el público, que hacía accesibles al público los comentarios de los internautas, fuera considerado penalmente responsable como productor, únicamente por el contenido de comentarios de los que no tenía conocimiento antes de su publicación en línea. En consecuencia, el efecto de su reserva interpretativa es permitir la aplicación al productor del mismo régimen de responsabilidad atenuada que el concedido al director de la publicación, en virtud del quinto y último párrafo del artículo 93-3” (Apartado 133).

En este caso, “el Tribunal estima que comprometer la responsabilidad de una persona como “productor”, en el sentido del artículo 93-3 de la Ley nº 82-652, de 29 de julio de 1982, no plantea a priori ninguna dificultad, siempre que existan garantías en la distribución de dicha responsabilidad, que debe aplicarse en un contexto de responsabilidad compartida entre varios actores, como ocurre en el ejemplo de los anfitriones” (Apartado 183).  Por ello, aunque “el Tribunal observa que, en el momento pertinente, el titular de una cuenta de Facebook utilizada con fines no comerciales no podía controlar plenamente la administración de los comentarios. Además de que no se disponía de un proceso de filtrado automático -aunque era posible eliminar el acceso público (véanse los apartados 82 y 106)-, la supervisión efectiva de todos los comentarios, especialmente en el caso de una cuenta muy popular, habría requerido la disponibilidad o acudir a recursos significativos, si no considerables. No obstante, eximir a los productores de toda responsabilidad podría facilitar o fomentar el abuso y el uso indebido, incluidos el discurso de odio y los llamamientos a la violencia, pero también la manipulación, la mentira y la desinformación. En opinión del Tribunal, si bien las entidades profesionales que crean redes sociales y las ponen a disposición de otros usuarios tienen necesariamente ciertas obligaciones (véase, en particular, el apartado 75 supra), debe existir un reparto de la responsabilidad entre todos los actores implicados, que permita, en su caso, graduar el nivel de responsabilidad y la forma de atribuirla en función de la situación objetiva de cada uno” (Apartado 185).

En ese marco, el TEDH recuerda que no le corresponde pronunciarse sobre la idoneidad de los métodos elegidos por el legislador de un Estado demandado para regular un ámbito determinado. “Por tanto, la inexistencia de un sistema de notificación previa al productor no puede plantear por sí misma un obstáculo en cuanto a la licitud de la injerencia, con independencia de cualquier diferencia en relación con el régimen que pueda ser aplicable a los anfitriones (véase el apartado 45 supra). Por otra parte, el Tribunal reitera que, en los casos en que los comentarios de terceros usuarios adoptan la forma de incitación al odio, los derechos e intereses de terceros y de la sociedad en su conjunto pueden facultar a los Estados contratantes para imponer responsabilidad a los portales de noticias en Internet pertinentes, sin contravenir el artículo 10 del Convenio, si no adoptan medidas para eliminar sin demora los comentarios manifiestamente ilícitos, incluso sin notificación de la presunta víctima o de terceros (véase la sentencia Delfi AS, antes citada, apartado 159)” (Apartado 140).

 En cuanto a la incitación al odio, el TEDH advierte que, como tal, este concepto sólo está definido en la legislación de tres de los Estados miembros analizados (Albania, Montenegro y Serbia), los demás también prohíben y penalizan ciertas formas de esta expresión, pero para que la expresión del odio sea punible deben concurrir cuatro elementos específicos: tiene que hacerse en público; dirigirse contra un grupo (o una persona perteneciente a ese grupo) con características dignas de protección; ser intencionada; y alcanzar un cierto nivel de gravedad o poder tener consecuencias perjudiciales (Apartado 80).

En el contexto del debate político, la libertad de expresión no tiene carácter absoluto y el Tribunal “ha declarado que es crucial que los políticos, al expresarse en público, eviten comentarios que puedan fomentar la intolerancia (véase Erbakan c. Turquía, nº 59405/00, § 64, 6 de julio de 2006), y que también deben tener especial cuidado en defender la democracia y sus principios, ya que su objetivo último es gobernar (véase Féret, citada anteriormente, § 75). En particular, fomentar la exclusión de los extranjeros constituye un ataque fundamental a los derechos individuales, y todos, incluidos los políticos, deben actuar con especial cautela al debatir estas cuestiones (ibíd.). Por consiguiente, los comentarios capaces de suscitar un sentimiento de rechazo y hostilidad hacia una comunidad quedan fuera de la protección garantizada por el artículo 10 (véase Le Pen c. Francia (dec.), no. 45416/16, §§ 34 y ss., 28 de febrero 2017)” (Apartado 150). Y más especialmente cuando, por medio de Internet, los discursos difamatorios, de odio o  que incitan a la violencia, “pueden difundirse como nunca antes, en todo el mundo, en cuestión de segundos, y a veces permanecen disponibles en línea durante largos períodos (véanse Savva Terentyev c. Rusia, nº 10692/09, § 79, 28 de agosto de 2018, y Savcı Çengel c. Turquía (dec.), nº. 30697/19, § 35, 18 de mayo de 2021)”. Por tanto, “teniendo en cuenta la necesidad de proteger los valores subyacentes al Convenio, y considerando que los derechos contemplados en los artículos 10 y 8 del Convenio merecen el mismo respeto, debe alcanzarse un equilibrio que conserve la esencia de ambos derechos. Si bien el Tribunal reconoce que pueden derivarse importantes beneficios de Internet en el ejercicio de la libertad de expresión, también ha considerado que debe mantenerse, en principio, la posibilidad de imponer responsabilidad por expresiones difamatorias u otro tipo de expresiones ilícitas, que constituyen un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos de las personas (véase Delfi AS, antes citada, § 110)” (Apartado 162).

La dificultad estriba en que ninguna normativa exigía el filtrado automático de comentarios y no existía en la práctica la posibilidad de moderar previamente los contenidos en Facebook. Por consiguiente, se planteaba la cuestión de qué medidas debería haber adoptado –o podría haber adoptado– el demandante en su calidad de “productor” (en el sentido del derecho interno). De ahí que el TEDH consideró apropiado proceder a un análisis de proporcionalidad en función del grado de responsabilidad que pudiera atribuirse al titular de la cuenta.