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Comentario

En este relevante asunto una pareja de personas del mismo sexo, en este caso mujeres, una de nacionalidad búlgara y otra de nacionalidad británica, se pusieron a residir en España tras contraer matrimonio en Gibraltar, y aquí nació su hija, expidiendo las autoridades españolas certificado de nacimiento en el que se menciona a ambas progenitoras como “madre”. La progenitora de nacionalidad búlgara solicitó al municipio de Sofía la expedición de un certificado de nacimiento de la hija para la expedición de un documento de identidad búlgaro, acompañando el asiento del Registro Civil de Barcelona relativo al certificado de nacimiento con traducción al búlgaro, jurada y legalizada.

El municipio de Sofía solicitó pruebas de la filiación relativas a la identidad de la madre biológica, a lo que la interesada respondió indicando que no estaba obligada a facilitar dicha información conforme a la normativa búlgara. El municipio denegó la expedición del certificado por falta de información sobre la identidad de la madre biológica de la menor, además de que la mención de dos progenitores de sexo femenino en un certificado de nacimiento era contraria al orden público de Bulgaria porque no permite matrimonios entre personas del mismo sexo.

Tras el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la interesada, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Sofía plantea la cuestión prejudicial. Entiende, el tribunal remitente, que la negativa a la expedición del certificado de nacimiento si bien no tiene incidencia en la nacionalidad de la menor, y de su ciudadanía de la Unión, plantea dudas, pues dado el certificado emitido por un Estado miembro que menciona a dos madres, podría dificultar la expedición de un documento de identidad búlgaro y obstaculizar, por tanto, el ejercicio del derecho de la menor a la libre circulación.

El Tribunal de Justicia recuerda la vocación del estatuto de ciudadanía de la Unión de convertirse en un estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros de la Unión; y que tanto quien ostenta la ciudadanía y ha ejercido su libertad de circulación y residencia en un Estado miembro distinto al de origen (por todas, Sentencia de 5 de junio de 2018, Coman y otros, C-673/16, apartado 31); como también quien ha nacido en el Estado miembro de acogida de sus progenitores y que nunca ha ejercitado este derecho a la libre circulación (Sentencia de 2 de octubre de 2019, Bajratari, C-93/18, apartado 26), puede invocar los derechos inherentes al estatuto de ciudadano en relación con el Estado de origen (apartado 42).

De esta forma, toda persona que ostenta la ciudadanía de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 21.1 TFUE), con las limitaciones y condiciones establecidas en los Tratados y en la normativa de desarrollo; y adicionalmente los Estados miembros tienen la obligación de expedir a sus ciudadanos un documento de identidad o un pasaporte para permitir el ejercicio de este derecho, conforme al art. 4.3 de la Directiva 2004/38 (apartado 43).

 Así, en este caso, las autoridades búlgaras están obligadas a la expedición de un documento de identidad o un pasaporte para la menor, en el que conste su nacionalidad y su apellido, conforme resulta del certificado de nacimiento expedido por las autoridades españolas (apartado 44).

Se trata de un desarrollo importante de la doctrina previa del Tribunal de Justicia que ya había declarado que el art. 21.1 se opone a que las autoridades de un Estado miembro denieguen, con fundamento en su Derecho interno, el reconocimiento del apellido de un niño tal como ha sido determinado e inscrito en otro Estado miembro en el que ese niño nació y reside desde entonces (Sentencia de 14 de octubre de 2008, Grunkin y Paul, C‑353/06, apartado 39).

Además, constata que el Estado miembro de origen tiene la obligación de expedir un documento de identidad o un pasaporte (art. 3.4 Directiva 2004/38), y ello con independencia de que se expida o no un nuevo certificado de nacimiento para la menor, de forma que no cabe alegar el Derecho interno búlgaro para no expedir el certificado de nacimiento, cuando el mismo exige su previa expedición para expedir un documento de identidad o pasaporte; pues se debe garantizar el ejercicio del derecho a la libre circulación a una persona que esté en la situación de la menor (apartados 45-46).

Adicionalmente, y dado que el certificado de nacimiento expedido por las autoridades españolas acredita legalmente la existencia de un vínculo de filiación biológico o jurídico entre la menor y sus dos progenitoras, todos los Estados miembros deben reconocer dicha condición y  permitir que ejerzan su derecho a acompañar a la menor en el ejercicio del derecho de libre circulación, citando de forma analógica el Tribunal la Sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, apartados 50-52 (apartado 49).

Aunque en la cuestión prejudicial el órgano remitente plantea que se podría dar una afectación del orden público y de la identidad nacional de Bulgaria, el Tribunal desestima esta posibilidad. Razona que, por un lado, el orden público debe ser interpretado de forma estricta, limitando su invocación a la existencia de una amenaza real y suficientemente grave a un interés fundamental de la sociedad; y, por otro lado, la identidad nacional no se ve afectada por la obligación de un Estado miembro de expedir un documento de identidad o un pasaporte a una menor nacional del mismo nacida en otro Estado miembro, cuyo certificado de nacimiento menciona a dos progenitoras de un mismo sexo, y de reconocer el vínculo de filiación, a efectos del ejercicio de los derecho contemplados en el art. 21 TFUE (apartados 55-56).

También tiene ocasión el Tribunal de pronunciarse, en esta sentencia, sobre la protección de la vida privada y familiar (art. 7 CDFUE) y de los derechos del niño, incluyendo el derecho a que se tenga en cuenta su interés superior (art. 24 CDFUE), que son fundamentales. Así, los derechos contemplados en el art. 7 CDFUE tienen el mismo sentido y alcance que los garantizados en el art. 8 CEDH en aplicación del art. 52.3 CDFUE, y el TEDH ha establecido que la vida familiar “es una cuestión de hecho que depende de la realidad práctica de vínculos personales estrechos y que la posibilidad de que un progenitor y su hijo estén juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar”; así como el art. 24 CDFUE constituye una integración en el Derecho de la UE de los derechos del menor reconocidos en la Convención sobre los Derechos del niño, cuyas disposiciones deben tenerse en cuenta en su interpretación, y que incluye el principio de no discriminación, y a ser inscrito de forma inmediata tras su nacimiento, y a tener un nombre y adquirir una nacionalidad (apartados 59-64).

Y concluye, por ello, que en este caso también “sería contrario a los derechos fundamentales que los artículos 7 y 24 de la Carta garantizan al menor privarlo de la relación con uno de sus progenitores al ejercer su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros o hacerle el ejercicio de ese derecho imposible o excesivamente difícil en la práctica debido a que sus progenitores son del mismo sexo.” (apartado 65).

De forma que la denegación de la expedición del certificado de nacimiento en este caso sería contraria al Derecho de la Unión, en primer lugar, por imposibilitar o hacer excesivamente difícil el ejercicio del derecho a la libre circulación de la menor, sino también, en segundo lugar, por vulnerar el derecho a la vida privada y familiar (art. 7 CDFUE) y los derechos del niño (art. 24 CDFUE). 

En resumen, determina el Tribunal de Justicia que el Estado miembro de origen está obligado a expedir a la menor un documento de identidad o un pasaporte sin exigir la expedición previa de un certificado de nacimiento por sus autoridades nacionales, así como también a reconocer, al igual que cualquier otro Estado miembro, el documento procedente del Estado miembro de acogida que permita a la menor ejercer su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros con cualquiera de sus progenitoras.

Comentario

En esta sentencia el Tribunal de Justicia resuelve una una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Rumanía, presentada en el contexto de un litigio entre WA, nacional rumano que ejerce sus actividades profesionales como abogado tanto en Francia como en Rumanía, y la Dirección del Registro Civil y para la Administración de las Bases de Datos del Ministerio de Interior de Rumanía, que le deniega la expedición de un documento de viaje porque ha fijado su domicilio en el otro Estado miembro y no puede acreditar una dirección de domicilio en Rumanía.

Conforme al Derecho interno de Rumanía únicamente se expiden documentos de identidad a los ciudadanos rumanos con dirección de domicilio en Rumanía, por ello se había provisto al interesado de un pasaporte simple electrónico y de un documento de identidad provisional, pero se le negó la expedición de un documento de identidad o el documento de identidad electrónico; cuando resulta que el documento de identidad provisional no es válido para viajar y debe ser objeto de renovación anual.

La cuestión jurídica controvertida es si con la expedición de un pasaporte un Estado miembro cumple con la obligación prevista en el Derecho de la Unión, art. 3.4 de la Directiva 2004/38, que obliga a los Estados a expedir a sus ciudadanos documentos de identidad o pasaportes de conformidad con su legislación, y  por tanto puede negar la expedición de un documento de identidad porque el ciudadano de su nacionalidad reside en otro Estado miembro y no puede acreditar una dirección de domicilio en el país.

El Tribunal de Justicia recuerda que, de conformidad con lo previsto en el art. 20 TFUE, toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro disfruta del estatuto de ciudadano de la Unión, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que constituye “el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (sentencia de 9 de junio de 2022, Préfet du Gers e Institut national de la statistique et des études économiques,C‑673/20, EU:C:2022:449, apartado 49 y jurisprudencia citada).” (apartado 25). Y un nacional de un Estado miembro que ha ejercido, en su condición de ciudadano de la UE, su libertad de circulación y residencia en un Estado miembro distinto de su Estado de origen, puede invocar los derechos inherentes a dicho estatuto, también en relación con su Estado de origen, como se puso de manifiesto en la Sentencia de 14 de diciembre de 2021, Stolichna obshtina, rayon "Pancharevo", C-490/20, apartado 42 (apartado 26), sin más limitaciones y condiciones que las establecidas en la Directiva 2004/38 (apartado 27).

Entiende el Tribunal que la legislación rumana introduce en materia de expedición de documentos de viaje una diferencia de trato entre sus nacionales domiciliados en el Estado y los domiciliados en el extranjero, incluso en otro Estado miembro, puesto que unos pueden obtener uno o dos documentos de viaje (documento de identidad y pasaporte) que les permiten desplazarse dentro de la Unión, mientras que los otros únicamente se les puede expedir un pasaporte como documento de viaje (apartado 33). Y evalúa si esta diferencia de trato es contraria al art. 21 TFJUE, art. 45.1 CDFUE y art. 4.3 de la Directiva 2004/38.

Si bien del tenor del art. 3.4 de la Directiva cabe inferir que el legislador europeo ha dejado en manos de los Estados miembros la posibilidad de elegir entre expedir como documento de viaje un documento de identidad o un pasaporte, el objetivo de la Directiva es facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual a la libre circulación y residencia; y que la competencia de expedición, aún correspondiendo a los Estados, debe ejercerse con respeto del Derecho de la Unión (apartados 35-38), de forma que no cabe hacerlo “tratando de forma menos favorable a aquellos de sus nacionales que han ejercido su derecho de libre circulación y residencia dentro de la Unión y restringiendo ese derecho, sin una justificación basada en consideraciones objetivas de interés general” (apartado 39).

Así, constituye un trato menos favorable la exigencia de una prueba de dirección de domicilio en Rumanía, que exige acreditar escritura de propiedad, contrato de arrendamiento, o un certificado de alojamiento, para quienes ejercen el derecho a la libre circulación al obligarles a conservar un domicilio en Rumanía (apartado 40), lo que resultaría en una restricción de las libertades del art. 21 TFUE (apartado 41), conforme a reiterada jurisprudencia del propio Tribunal (Véase en este sentido, entre otras, las sentencias de 14 de octubre de 2008, Grunkin y Paul, C‑353/06, apartado 21; de 26 de febrero de 2015, Martens, C‑359/13, apartado 25; 8 de junio de 2017, Freitag, C‑541/15, apartado 35; y de 19 de noviembre de 2020, ZW, C-454/19, apartado 30).

Además, estas condiciones pueden constituir una penalización y disuadir a los ciudadanos rumanos de ejercer su derecho a la libre circulación y residencia, lo que también sería contrario al Derecho de la Unión, según la jurisprudencia del Tribunal (por todas, Sentencia de 25 de julio de 2018, A ,C‑679/16, apartado 61), obstáculos que se desprenden de las circunstancias del caso concreto, dado que el interesado tuvo dificultades para viajar a Francia durante un periodo de 12 días cuando su pasaporte se encontraba en la embajada de un país tercero en Bucarest para poder obtener un visado, y en esas circunstancias un ciudadano rumano con documento de identidad se podría haber desplazado, mientras que el interesado sufre más cargas administrativas (apartados 45-47).

Por ello, concluye que la normativa interna cuestionada constituye una restricción al derecho a la libre circulación y residencia que supone una vulneración tanto del art. 21.1 TFUE, como del art. 45.1 CDFUE, que no está fundamentada en ninguna consideración objetiva de interés general, negando que las consideraciones de carácter administrativo relativas a la información de la dirección del domicilio en Rumanía puedan constituirlo (apartados 48-56).

Comentario

Se trata de una cuestión prejudicial en la que el Tribunal de Justicia analiza una normativa de un Estado miembro, Rumanía, que no permite reconocer y anotar en el certificado de nacimiento de un ciudadano el cambio de nombre y de identidad de género adquirido legalmente en otro Estado miembro, Reino Unido, con ocasión del ejercicio de su libertad de circulación y de residencia; lo que tenía como consecuencia obligar a la persona interesada a iniciar un nuevo procedimiento, de tipo jurisdiccional, para llevar a cabo el cambio de identidad de género. También tiene ocasión de estudiar la falta de incidencia para este caso de la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea dado que el procedimiento de cambio finalizó durante el periodo transitorio.

El interesado, nacional de Rumanía, y tras adquirir la nacionalidad británica, cambió, en el Reino Unido, primero su nombre y su tratamiento, pasando del femenino al masculino, según el procedimiento conocido como Deed Poll, que permite a las personas de ciudadanía británica cambiar su apellido o su nombre a través de una simple declaración; después obtuvo su correspondiente documentación, y finalmente su Certificado de Identidad de Género, que confirma su identidad de género masculina. Con estos documentos solicitó la anotación del cambio de nombre y de identidad en su certificado de nacimiento en Rumanía, así como la expedición de un nuevo certificado con los datos actualizados. Sin embargo, el Servicio de Estado Civil de la Dirección del Registro Civil de Cluj lo denegó porque, conforme al Derecho interno rumano, el cambio de identidad de género de una persona solo puede anotarse cuando se ha aprobado a través de una resolución judicial firme.

Recurrida la resolución, en vía judicial, el órgano jurisdiccional competente plantea la cuestión prejudicial ante la posibilidad de que el estatuto de ciudadanía de la Unión, y el derecho a la libre circulación y residencia, se opongan a una normativa nacional que obliga al interesado a iniciar un procedimiento de cambio de identidad de género a través de un procedimiento judicial, cuando tiene ya el reconocimiento en otro Estado miembro; y en su caso, la posible incidencia de la retirada del Reino Unido de la Unión, puesto que el cambio de identidad de género se inició antes, pero concluyó tras su retirada durante el periodo transitorio (apartados 33 y 34).

En primer lugar, el Tribunal analiza la incidencia de la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea para este caso, concluyendo que, conforme a lo previsto en el Acuerdo de Retirada, el Reino Unido debe considerarse, a efectos de las normas relativas a la ciudadanía de la Unión y a la libre circulación de personas, un Estado miembro y no un Estado tercero, durante el periodo transitorio. Por ello, dado que el reconocimiento tanto del cambio de nombre como de la identidad de género se produjeron en un Estado miembro, con ocasión del ejercicio del derecho de libre circulación y residencia, la persona interesada puede invocar los derechos correspondientes al Estatuto de ciudadanía, “en particular los previstos en los artículos 20 TFUE y 21 TFUE, también una vez finalizado dicho período” (apartado 44).

La Sala recuerda la reiterada jurisprudencia del Tribunal sobre la vocación del estatuto de ciudadanía de constituir un estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros, y que atribuye una serie derechos, en particular, el derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros de la Unión, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y la normativa de desarrollo (apartados 51-52).

Y si bien el estado civil de las personas, donde se incluye el nombre e identidad de género, es una materia competencia de  los Estados miembros, el ejercicio de esa competencia debe respetar el Derecho de la Unión, y en particular la libertad de circulación y residencia, reconociendo por tanto el estado civil de aquellas personas establecidas en otro Estado miembro, conforme al Derecho interno del mismo, tal y como ya tuvo oportunidad de pronunciarse en las Sentencias de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C-451/16, apartado 29; y de 14 de diciembre de 2021, Stolichna obshtina, rayon «Pancharevo», C‑490/20, apartado 52 (apartado 53).

Tanto la negativa de las autoridades nacionales a reconocer el nombre (de lo que ya se ocupó el Tribunal en Sentencia de 8 de junio de 2027, Freitag, C-541/15, apartados 36 y 37), como a reconocer el cambio de identidad de género que se ha llevado a cabo conforme a los procedimientos establecidos en otro Estado miembro, puede resultar un obstáculo para el ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia (apartados 54 y 55); de forma que la negativa fundamentada en una normativa nacional que obliga al interesado a comenzar un nuevo procedimiento de carácter jurisdiccional, para poder cambiar de identidad de género en su Estado de origen, estaría haciendo abstracción del cambio adquirido legalmente en otro Estado miembro, y podría restringir el ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia, que solo podría estar fundamentada en razones objetivas y siempre que fuera proporcionada a un objetivo legítimo del Derecho interno (apartados 58 y 59).

Sin embargo, esto no se podría producir en este caso, dado que es jurisprudencia consolidada que una normativa que impide a una persona transgénero disfrutar de un derecho protegido por el Derecho de la Unión, por no reconocer su identidad de género, sería en principio incompatible con el Derecho de la Unión (apartado 60, citando la Sentencia de 27 de abril de 2006, Richards, C-423/04, apartado 31).

Y es que sería, además, contrario a los derechos fundamentales de la CDFUE, incluyendo el respeto de la vida privada y familiar (art. 7 CDFUE), que debe interpretarse con el sentido y alcance del art. 8 CEDH, que constituye un umbral mínimo de protección. Además, razona el Tribunal, el TEDH ya ha reconocido que el art. 8 del Convenio protege la identidad sexual de una persona como un elemento constitutivo, y uno de los aspectos más íntimos de la vida privada, de la que se desprende la obligación de los Estados de establecer procedimientos claros y previsibles de reconocimiento de la identidad de género que permita el cambio de sexo, de forma rápida, transparente y también accesible, y cita precisamente la STEDH de 19 de enero de 2021, X e Y. c. Rumanía, apartado 168, que ya constató que el procedimiento existente en Rumanía aplicado en este caso no cumplía los requisitos establecidos en el art. 8 CEDH (apartados 63-67).

Por ello, la aplicación de la doctrina del TEDH lleva al Tribunal de Justicia a concluir que un procedimiento que no respeta el art. 8 CEDH tampoco puede constituir un medio eficaz de protección del derecho a la libre circulación y residencia, contemplado en los arts. 21 TFUE, 45 CDFUE, a la luz de derecho a la vida privada y familiar del art. 7 CDFUE (apartado 68), por lo que la normativa de Derecho interno sería contraria al Derecho de la Unión.