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Documento BOE-A-2019-3281

Resolucin de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin, por la que se publica la Instruccin 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

TEXTO

La Ley9/2017, de8 de noviembre, de Contratos del Sector Pblico, por la que se transponen al ordenamiento jurdico espaol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo2014/23/UE y2014/24/UE, de26 de febrero de2014 (LCSP), establece un nuevo sistema de gobernanza de la contratacin pblica para dar cumplimiento a las obligaciones que establecen las Directivas comunitarias.

En el artculo332.1 de la LCSP se establece la creacin de la Oficina Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin (OIReScon).

La letra d) del apartado7 del citado artculo332 de la LCSP, establece, entre otras funciones de la OIReScon, que la Oficina Podr aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretacin y de aplicacin de la legislacin de la contratacin pblica, as como elaborar recomendaciones generales o particulares a los rganos de contratacin, si de la supervisin desplegada se dedujese la conveniencia de solventar algn problema, obstculo o circunstancia relevante a los efectos de dar satisfaccin a los fines justificadores de la creacin de la Oficina. Las instrucciones y las recomendaciones sern objeto de publicacin. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo6 de la Ley40/2015, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin sern obligatorias para todos los rganos de contratacin del sector pblico del Estado.

Con base en este precepto, la Oficina Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin, en reunin celebrada el da28 de febrero de2019, acord la aprobacin de la Instruccin1/2019, de28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley9/2017, de8 de noviembre.

Siendo conveniente su mxima difusin, a la vista de su obligatoriedad y el amplio mbito al que afecta, resulta conveniente su publicacin en el Boletn Oficial del Estado.

En su virtud, procede la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de dicha Instruccin, que figura como anexo a esta Resolucin.

Madrid, 6 marzo de2019.–La Presidenta de la Oficina Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin, Mara Jos Santiago Fernndez.

ANEXO
Instruccin1/2019, de28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulacin ySupervisin de la Contratacin

Asunto: Contratos menores, regulacin en Ley9/2017, de8 de noviembre

La Ley9/2017, de8 de noviembre, de Contratos del Sector Pblico, por la que se transponen al ordenamiento jurdico espaol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo2014/23/UE y2014/24/UE, de26 de febrero de2014 (en adelante LCSP) apuesta por la limitacin y el control de la contratacin directa sometiendo los contratos menores a nuevas y mayores restricciones con relacin a la normativa precedente.

En este contexto, la LCSP establece en su artculo118 lo siguiente, tras su tramitacin parlamentaria:

Artculo118. Expediente de contratacin en contratos menores.

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo229 en relacin con las obras, servicios y suministros centralizados en el mbito estatal.

En los contratos menores la tramitacin del expediente exigir el informe del rgano de contratacin motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, que deber reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deber aadirse, adems, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas especficas as lo requieran. Deber igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisin a que se refiere el artculo235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

3. En el expediente se justificar que no se est alterando el objeto del contrato para evitar la aplicacin de las reglas generales de contratacin, y que el contratista no ha suscrito ms contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artculo. El rgano de contratacin comprobar el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artculo168.a).2.

4. Los contratos menores se publicarn en la forma prevista en el artculo63.4.

La nueva redaccin de la tramitacin y rgimen de los contratos menores en este artculo tras la entrada en vigor de la LCSP, ha ocasionado confusin en diversos aspectos en el momento de su aplicacin en los rganos de contratacin. Confusin e incertidumbre que afectan directamente al mercado de la contratacin pblica, tanto por la redaccin del precepto como por los distintos pronunciamientos de las Juntas Consultivas de Contratacin. A ello hay que aadir la modificacin introducida por el Real Decreto-ley3/2019, de8 de febrero, de la disposicin adicional quincuagsima cuarta de la LCSP respecto al rgimen de los contratos celebrados por los agentes pblicos del Sistema Espaol de Ciencia, Tecnologa e Innovacin.

Los lmites cuantitativos que establece la ley respecto a que un contratista no pueda contratar con una Administracin pblica, varios contratos menores por importe superior a40.000 euros en obras o15.000 euros en suministros y servicios, suponen lmites para el acceso a la contratacin pblica que restringe injustificadamente a determinados empresarios, sobre todo a PYMES, poder contratar con la Administracin por el hecho de haber contratado ya una vez. Adems, la norma es ineficaz para la lucha contra la corrupcin, puesto que el problema est en el fraccionamiento de los contratos para eludir la publicidad y la concurrencia. Por otra parte, tambin hay que tener en cuenta las caractersticas de los entes pblicos, estableciendo requisitos distintos segn los medios y los presupuestos con los que cuentan. As no tienen la misma necesidad ni disponen de los mismos recursos los municipios de mil habitantes que los Ministerios o Consejera autonmicos.

En particular genera problemas de aplicacin el tercer prrafo del citado artculo, el cual no precisa con claridad tres cuestiones:

1. Si la limitacin de adjudicaciones a un mismo empresario lo es por tipo de contrato o por objeto contractual.

2. Si esa limitacin lo es por tiempo indefinido o temporalmente.

3. mbito subjetivo de aplicacin.

Por otro lado, no debe olvidarse que la existencia del contrato menor radica en el propsito de dotar de mayor agilidad la contratacin y cubrir de forma inmediata las necesidades de escasa cuanta que en cada caso resulten necesarias. Por ello, el contrato menor ha gozado –hasta la entrada en vigor de la nueva ley‒ del no sometimiento a muchos de los principios generales de la contratacin: La publicidad, la libre concurrencia entre los licitadores y la transparencia del procedimiento.

No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento con el marco de la nueva regulacin del contrato menor, la viabilidad jurdica de cualquier operacin de esta naturaleza no puede eludir las normas de publicidad y concurrencia con la limitacin del objeto contractual a travs de su fraccionamiento, (Resolucin571/2016, de15 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y ms recientemente la Resolucin327/2018, de22 de noviembre, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andaluca, citando ambas la sentencia de5 de octubre de2000, del Tribunal de Justicia de la Unin Europea –en el asunto C-16/1998–), de tal modo que ha de estarse a la finalidad tcnica y econmica a que responde la licitacin, debiendo valorarse cada supuesto en funcin de su contexto y de sus propias particularidades.

En definitiva, si el objeto del contrato es nico y se divide en diversos expedientes habr fraccionamiento indebido, no existiendo el mismo cuando el objeto de lo contratado por separado tenga una Unidad funcional tcnica y econmica.

En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva ley no elimina la posibilidad de utilizacin de la contratacin menor, pero la somete a nuevos requerimientos, debido a que el sistema de adjudicacin directa propio de este procedimiento choca de manera frontal con el principio de libre concurrencia.

La nueva regulacin del contrato menor conserva todas las reglas existentes en la normativa precedente: Limitacin econmica, el plazo mximo de duracin –un ao‒ y la imposibilidad de ser prorrogado. Por tanto, la principal novedaden la figura del contrato menor, tras la entrada en vigor de laLCSP, es la que afecta a los cambios en la tramitacin del expediente y la trascendencia que los mismos implican para los rganos de contratacin en cuanto a las responsabilidades que puede suponer una inadecuada utilizacin de la contratacin menor, incluso en la va penal (sentencia259/2015 del Tribunal Supremo, de30 de abril –recurso1125/2014–).

Mientras que en la anterior regulacin elartculo111 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo3/2011, de14 de noviembre, apenas exiga documentacin para la tramitacin del expediente, la actual regulacin incrementa no slo la cantidad de documentacin que ha de figurar en el expediente de un contrato menor, sino el alcance de los mismos, en cuanto, como se ha indicado, a las responsabilidades que subyacen de ellos para los rganos de contratacin y sus gestores.

A la vista de los nuevos requisitos establecidos en la LCSP para la contratacin menor, teniendo en cuenta las limitaciones que se imponen a los rganos de contratacin en el apartado3 del artculo118 de la citada Ley en algunos aspectos sustanciales y, dada la dispersin interpretativa que se ha producido, es lgico que est situacin est provocando una gran inseguridad jurdica a los gestores pblicos y a los licitadores.

En este sentido, el artculo332.7 de la LCSP, establece que la Oficina Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin (OIReScon) podr, como rgano regulador del mercado de la contratacin, aprobar instrucciones, fijando las pautas de interpretacin y de aplicacin de la legislacin de la contratacin pblica que sern obligatorias para todos los rganos de contratacin del Sector Pblico del Estado.

Por todo lo anterior, la OIReScon, considerando los posibles riesgos que, para la seguridad jurdica, puede suponer la confusin de la aplicacin de la regulacin del contrato menor y, como garante del funcionamiento del mercado de la contratacin pblica para que no se produzcan restricciones injustificadas al acceso a la misma por parte de las empresas, y velando, especialmente, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, considera necesario fijar unos criterios que den certidumbre a las actuaciones de los rganos de contratacin y, por lo tanto, agilicen el mercado de la contratacin pblica, y todo ello sin perjuicio de futuras modificaciones legislativas que pueda haber.

En consecuencia, la Oficina Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin, en reunin celebrada el da28 de febrero de2019, acuerda la aprobacin de las siguientes instrucciones:

I. mbito objetivo de las limitaciones establecidas en el artculo118.3 de la LCSP. Naturaleza excepcional del contrato menor y criterios de distincin del posible fraccionamiento de la prestacin

Artculo118:

(…)

3. En el expediente se justificar que no se est alterando el objeto del contrato para evitar la aplicacin de las reglas generales de contratacin, y que el contratista no ha suscrito ms contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artculo. El rgano de contratacin comprobar el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artculo168.a).2.

Las limitaciones derivadas de este precepto requieren una interpretacin de acuerdo a su finalidad y contexto en el marco de los principios establecidos en el artculo1 de la LCSP, entre ellos la libertad de acceso a las licitaciones y no discriminacin e igualdad de trato entre los licitadores.

En primer lugar, la necesidad de justificar la no alteracin del objeto del contrato, para evitar la aplicacin de reglas contractuales, remite a la obligacin establecida con carcter general consistente en el no fraccionamiento del objeto del contrato.

En segundo lugar, deber justificarse adecuadamente, en su caso, que el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador econmico, o bien que no constituyen Unidad funcional.

En estos supuestos, no operarn los lmites cuantitativos indicados en el artculo118.3 de la LCSP.

Por otro lado, y de acuerdo a los principios de publicidad y concurrencia que recoge la LCSP, el rgano de contratacin puede acordar la celebracin de contratos de cuanta inferior con sujecin a procedimientos abiertos, abiertos simplificados y su variante establecida en el artculo159.6 de la LCSP. Mencin especial merece la figura del nuevo procedimiento abierto simplificado, cuya creacin responde a la necesidad de agilizar la contratacin administrativa, sin menoscabo de los citados principios de transparencia, publicidad y concurrencia. As, la propia ley, reduce la contratacin directa a situaciones extraordinarias.

Habida cuenta de lo anterior y teniendo en cuenta el marco establecido del apartado3 del artculo118 de la LCSP, la suscripcin de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices:

1. La justificacin de su necesidad y causa de su falta de planificacin, por lo que no podrn ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carcter recurrente, de forma que, ao tras ao, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratacin y hacerse por los procedimientos ordinarios.

2. El valor estimado de la contratacin menor, en ningn caso podr superar los lmites establecidos en el artculo118.1 de la LCSP, calculado conforme a las reglas indicadas en el artculo101 de la misma norma.

3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la Unidad funcional del objeto del contrato con el nico fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratacin. En este sentido, el criterio relativo a la Unidad funcional para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una funcin econmica o tcnica por s solas. As, la justificacin debe versar sobre la indispensable e intrnseca vinculacin entre las prestaciones en cuestin para la consecucin de un fin, esto es, la satisfaccin de la necesidad que motiva la celebracin del contrato.

En sentido contrario, las prestaciones que tienen una funcin tcnica individualizada pero forman parte de un todo (Unidad operativa), estando gestionadas por una Unidad organizativa (Unidad gestora) no suponen fraccionamiento y podrn ser objeto de contratacin menor si se cumplen el resto de requisitos para esta modalidad. As, no existir fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecucin, conservando su sentido tcnico o econmico, pudindose ejecutar separadamente.

En aquellos supuestos en los que las prestaciones son completamente diferentes y no supongan un fraccionamiento del objeto, aunque sea un mismo tipo de contrato, podrn celebrarse varios contratos menores con el mismo contratista, si bien, como se ha indicado anteriormente, estas circunstancias debern quedar debidamente justificadas en el expediente.

II. El principio de competencia en el contrato menor. La justificacin de la adjudicacin directa

De acuerdo con el principio de competencia, y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupcin, el rgano de contratacin solicitar, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente.

Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del rgano de contratacin, no ser necesario solicitar ms presupuestos.

Las ofertas recibidas as como la justificacin de la seleccionada formarn, en todo caso, parte del expediente.

De no ser posible lo anterior, deber incorporarse en el expediente justificacin motivada de tal extremo.

III. El expediente del contrato menor

Habida cuenta de lo expuesto y, de acuerdo con el artculo118 de la LCSP, el expediente deber incorporar la siguiente documentacin:

1. Informe del rgano de contratacin motivando la necesidad del contrato. El citado informe debe incluir, al menos, los siguientes extremos:

– El rgano de contratacin competente.

– El objeto del contrato.

– La justificacin de la necesidad, incluida la justificacin del procedimiento elegido.

– En el caso del contrato menor de obras, el presupuesto de obras de la Administracin, o, en su caso, proyecto correspondiente y/o informe de la oficina de supervisin de proyectos cuando proceda.

– Los datos identificativos del adjudicatario as como la justificacin de su eleccin.

– La aplicacin presupuestaria a la que se imputa el gasto, as como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).

– La forma de certificacin de la prestacin o su recepcin, y la forma de pago del mismo.

2. La justificacin de que no se est alterando el objeto del contrato para evitar los principios de la contratacin pblica, as como la circunstancia de que el contratista no se encuentra en el supuesto previsto en el artculo118.3 de la LCSP, de acuerdo con los parmetros establecidos en el epgrafe I.

3. El contrato, igualmente, deber contar con la acreditacin de la existencia de crdito y documento de aprobacin del gasto con carcter previo a su ejecucin, incorporndose posteriormente la factura o facturas que se deriven del cumplimiento del contrato.

4. En los trminos ya expresados en el epgrafe anterior y con el fin de velar por la mayor concurrencia, el rgano de contratacin solicitar, al menos, tres ofertas que se incorporarn al expediente junto con la justificacin de la seleccin de la oferta de mejor relacin calidad-precio para los intereses de la Administracin, tal y como se ha indicado en el primer punto. De no ser posible lo anterior, debe incorporarse al expediente la justificacin motivada de tal extremo.

La informacin o documentacin relacionada en los puntos1, 2 y3, as como la justificacin a la que hace referencia el punto4, y en aras de la simplificacin administrativa, podrn unificarse en un nico documento o informe del rgano de contratacin.

IV. mbito temporal de las limitaciones establecidas en el artculo118.3 de la LCSP

La limitacin temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. La anualidad presupuestaria conecta directamente con la necesaria programacin de la contratacin pblica a desarrollar en un ejercicio presupuestario o perodos plurianuales, como establece el artculo28 de la LCSP.

Debe considerarse ms adecuado y conveniente al inters general el perodo correspondiente a cada ejercicio presupuestario para apreciar los lmites que establece el artculo118 de la LCSP, dado que este criterio facilita su comprobacin por los rganos encargados de la fiscalizacin de las cuentas pblicas, rendidas y contabilizadas siempre por ejercicios presupuestarios.

V. La publicidad de los contratos menores

La obligacin de publicidad de los contratos menores se establece en el artculo63.4 de la LCSP, salvo para aquellos inferiores a los5.000 euros y abonados por sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para hacer pagos inferiores.

De acuerdo con la citada norma, la publicacin ser, al menos, trimestral, siendo este plazo una obligacin para el rgano de contratacin, no un plazo de publicacin individualizado por cada contrato.

Por lo tanto, los rganos de contratacin debern publicar trimestralmente todos los contratos menores que hayan adjudicado en ese perodo, es decir, aquellos respecto a los que existe compromiso del gasto y comunicacin de la adjudicacin al contratista, y ello con independencia de que no est aun incorporada la factura al expediente debindose indicar, al menos, el objeto, la duracin, el importe de adjudicacin incluido el IVA, la identidad del adjudicatario, debiendo ordenarse los contratos por la identidad del adjudicatario.

VI. mbito subjetivo

La referencia al rgano de contratacin contenida en el artculo118 de la LCSP debe ser entendida como referida a aquellos rganos que ejercen las facultades del rgano de contratacin, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegacin o por desconcentracin, siempre que tengan autonoma y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva, siendo, por tanto, sobre quienes debe recaer la obligacin de comprobar que en su Unidad funcional o en la entidad de la que son responsables no se adjudican directamente a un mismo contratista contratos menores cuyo valor estimado acumulado incurra en las necesidades de justificacin establecidas en el artculo118.3 de la LCSP.

VII. Obligatoriedad

La presente Instruccin ser obligatoria para todos los rganos de contratacin del sector pblico del Estado y deber ser tenida en cuenta para la tramitacin del expediente.

Análisis

  • Rango: Resolucin
  • Fecha de disposición: 06/03/2019
  • Fecha de publicación: 07/03/2019
Referencias anteriores
  • DE CONFORMIDAD con el art. 332.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (Ref. BOE-A-2017-12902).
Materias
  • Contratacin administrativa
  • Contratos de las Administraciones Pblicas
  • Organizacin de la Administracin del Estado

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