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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Alicia Martínez Villoslada, en nombre de «Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número 2, don Francisco Borruel Otín, a inscribir una escritura de elevación a público de contrato de derecho de adquisición preferente, en virtud de apelación de la recurrente.

Hechos

I

Con fecha 11 de diciembre de 1985, «Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima», suscribió con la entidad «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», un contrato privado, denominado «Contrato de derecho de adquisición preferente», en el que la segunda concedía a la primera un derecho de adquisición preferente sobre una finca urbana. En el citado contrato se establecieron las siguientes cláusulas: Segunda.−El derecho de adquisición preferente pactado en la forma establecida en la estipulación primera mantendrá su posibilidad de ejercicio en cualquier momento en que por parte de «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», se adopte la decisión de vender, por ser ésta la condición a que queda sometido su ejercicio y siempre que «Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima, Prosegur», siga siendo propietaria del resto del edificio. Y ello, en todo caso, y especialmente aun cuando la finca objeto de este contrato fuese arrendada, hipotecada o gravada, en todo o en parte. Tercera.−La concesión del presente derecho de adquisición preferente alcanzará en su cumplimiento y obligatoriedad no sólo a los actuales accionistas de la entidad propietaria de la finca, «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», sino también cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que por cualquier causa o motivo pudieren constituirse como nuevos socios y accionistas de dicha entidad. En consecuencia, la entidad mercantil «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», quedará obligada por el presente documento, cualesquiera que sean los titulares de sus acciones en el futuro, que por cualquier título, oneroso o gratuito, o bien «mortis causa», que pudieran convertirse en accionistas de la actual entidad propietaria de la finca... Séptima.−Queda expresamente convenido por ambas partes el que si por cualquier título, causa o derecho, la finca objeto del presente contrato se convirtiera en «cosa común», es decir, que perteneciera a varios «condueños» o «propietarios comunes», a todos ellos, en junto e individualmente, alcanzará y será de obligado cumplimiento el derecho de adquisición preferente recogido en este contrato.

También se manifiesta en el referido contrato que «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», no tiene inconveniente en conceder a «Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima», un derecho de adquisición preferente sobre la finca urbana de su propiedad, habida cuenta que la misma ha comprado las demás plantas o locales del mismo edificio, en virtud de la segregación por escritura otorgada el 11 de diciembre de 1985, ante el Notario de Madrid, don Manuel de la Cámara Álvarez.

En autos de juicio declarativo de menor cuantía 1273/90, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid a instancia de «Prosegur, Sociedad Anónima», contra «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», fue dictada sentencia con fecha 23 de septiembre de 1991 en la que se condenaba a la demandada a elevar a escritura pública el contrato privado referido, la cual fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid.

El 4 de febrero de 1998, mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid don M. Alfonso González Delso se procedió a la elevación a público del contrato privado de derecho de adquisición preferente, interviniendo en sustitución de la demandada el ilustrísimo señor Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid fue calificada con la siguiente nota: «Escritura otorgada ante el Notario don M. Alfonso Delso el 4 de febrero de 1998, número 520 de protocolo, presentada bajo el asiento 529 del diario 72. Notificada calificación desfavorable, fue retirada el 13 de marzo. Devuelto hoy 29 de abril, y prorrogado el asiento conforme el artículo 97 del Reglamento Hipotecario, se solicita nota de calificación al pie del título. Denegada la inscripción del precedente documento porque para que los derechos de preferente adquisición cerrados por vía convencional puedan tener acceso al Registro es necesario que tengan las características de derecho real, pues si no, aun estando inscritos, podrían ser cancelados de acuerdo con lo determinado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de septiembre de 1974. Y para que tenga el carácter de derecho real ha de contener los requisitos que se deducen de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de enero de 1927 y 20 de septiembre de 1966. Y en el presente caso no se dan esos requisitos, pues la duración es indefinida y no pueden crearse vinculaciones ni prohibiciones de disponer. Este derecho no podría ejercitarse más que en la primera transmisión y siempre respetando el límite del artículo 781 del Código Civil. Y que siempre que la finca fuese enajenada sin el permiso correspondiente pudiera el titular del derecho de preferente adquisición ejercitar su derecho contra el adquirente subrogándose en su lugar. Dado el carácter insubsanable del defecto no procede tomar anotación preventiva. Contra esta nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de cuatro meses, en los términos establecidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Madrid, 29 de abril de 1998. El Registrador. Francisco Borruel Otín».

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Alicia Martínez Villoslada, en representación de «Prosegur, Compañía de Seguros, Sociedad Anónima», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: I: Que el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, así como sus concordantes del Reglamento Hipotecario (artículos 7 y siguientes) y demás legislación española siguen en materia de derechos reales inscribibles un sistema de «numerus apertus». Que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sigue la teoría del «numerus apertus», no obstante, restringir la creación de los mismos, limitando la facultad de constituir cualquier relación jurídica con el carácter y efectos de un derecho real, debiendo cumplirse las características externas y aparente que les hacen trascender a terceros y las exigencias que impone la inscripción. Así, las Resoluciones de 11 de abril de 1930, 23 de noviembre de 1934, 13 de mayo de 1936, 22 de febrero de 1943, 27 de marzo de 1947, 31 de mayo de 1954 y 1 de agosto de 1959. II. Que analizados el contenido y requisitos establecidos en las Resoluciones de 4 de enero de 1927 y 20 de septiembre de 1966, que se citan en la nota, para que un derecho de adquisición preferente pueda tener acceso registral, se considera que el derecho concedido a «Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima», debe tener cabida registral al cumplir los citados requisitos: a) Existe convenio en el que se concede al titular facultad «erga omnes» de adquirir la finca a que se refiere, sin crear un simple derecho de crédito; b) El precio no queda fijado de antemano, sino que con las garantías necesarias se determinará actualizando el que se fija en el contrato; c) Se concede un plazo de treinta días para el ejercicio del derecho, plazo computado desde la notificación fehaciente de la intención de venta o transmisión onerosa, d) No se crea una vinculación o prohibición de disponer de carácter indefinido. Que el ejercicio del derecho concedido se consumirá en la primera transmisión onerosa. Que hay un plazo de vigencia del derecho, aunque se ignora cuándo llegará. Que se respeta el límite del artículo 781 del Código Civil, pues sólo se produciría una sustitución en primer grado, e) Se facilita la reconstitución de la primitiva finca que se dividió materialmente, tal y como se indica en el documento protocolizado en la escritura. Que el derecho que se concede a «Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima», deviene y se condiciona al hecho de que con anterioridad al mismo ésta adquirió de «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», una porción de la finca sobre la que se concede el derecho, porción que fue segregada de la misma, facilitándose de esta manera la reunificación de la misma.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Que la amplitud de la calificación del Registrador no queda limitada a lo indicado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, referente a los documentos judiciales. Que el Registrador puede calificar todas las características del contrato que pretende tener acceso al Registro, para ver si éstas se han cumplido. 2. Que tampoco limita la calificación el hecho de que sobre la materia exista anotación de demanda de elevación a pública del contrato que ahora se pretende inscribir. 3. Que los derechos de preferente adquisición se pueden constituir con carácter obligacional o con carácter real. Que la dificultad de la distinción entre un campo y otro resulta de los considerandos de las tres Resoluciones citadas en la nota de calificación (4 de enero de 1927, 20 de septiembre de 1966 y 19 de septiembre de 1974). 4. Que la doctrina que defiende la inscripción de los derechos de preferente adquisición en el Registro de la Propiedad no deja de exigir por ello que reúnan los caracteres de derecho real. 5. Que el derecho de preferente adquisición se considera que tiene la posibilidad de constitución como derecho real. Que para ello no debe concurrir el quinto considerando de la Resolución de 4 de enero de 1927 y lo que debe concurrir es el último considerando de la Resolución de 20 de septiembre de 1966. A. Que los cinco requisitos que de último considerando de la Resolución de 4 de enero de 1927 exige el más claramente incumplido es el de dar una duración indefinida al derecho de preferente adquisición. Que el plazo para el ejercicio del derecho debe ser lícito e indubitado. Que solamente con la falta de este plazo el contrato ya no es susceptible de inscripción. B. Que, además, el contrato no sólo obliga al concedente, sino según el mismo, a terceros que pudieran surgir en el futuro por la transmisión, enajenación o división de la finca. Por lo tanto, el ejercicio del derecho puede ir más lejos de lo permitido en el artículo 781 del Código Civil. Que todo ello llevaría a una vinculación y una prohibición de disponer, más allá de los límites del citado artículo.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador fundándose en que en la cláusula segunda del contrato se pacta que «Prosegur, Sociedad Anónima», mantendrá su posibilidad de ejercicio con cualquier momento en que por parte de «C. Valdecantos, Sociedad Anónima», se adopte la decisión de vender, sin señalar limitación temporal alguna, y en otras cláusulas tampoco se establecen límites en cuanto a quiénes hayan de resultar obligados por las divisiones o enajenaciones que pudieran practicarse en la finca.

VI

La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1.^o Que no existe una prohibición de disponer de carácter indefinido, ya que verificada una primera transmisión de la finca sin que se ejercite el derecho concedido a su favor en los términos establecidos, ese derecho quedaría extinguido. Que no hay una indefinición del plazo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.125 del Código Civil, ya que existe un plazo de vigencia del derecho, aunque se ignore cuándo llegará. Que en este punto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1993, que establece que el derecho de adquisición preferente puede ser catalogado como un derecho de tanteo y retracto de carácter voluntario y contractual, tal como también indica la orientación doctrinal. Por tanto, el referido derecho se vería afectado por lo dispuesto en el artículo 1.508 del Código Civil. Que de no entenderse así, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 1.930.2, en relación con el 1.963 del Código Civil, y en este sentido estimarse que se extingue a los treinta años de su concesión. 2.^o Que en el referido derecho de adquisición preferente se respeta el límite del artículo 781 del Código Civil. 3.^o Que el derecho de adquisición preferente citado contiene todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Resolución de 20 de septiembre de 1966, para que se reconozca su naturaleza real y su acceso al Registro de la Propiedad.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2, 2.^o de la Ley Hipotecaria; y 7 y 9 de su Reglamento, así como las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de enero de 1927, 20 de septiembre de 1966 y 19 de septiembre de 1974.

1. El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si es inscribible un derecho de adquisición preferente, similar al tanteo, cuando en el documento privado que después se elevó a público por sentencia no se dice que tenga carácter real, ni se establece que será inscribible, ni se expresan las consecuencias del acto para el caso de que se realice la venta contraviniendo la notificación pactada.

2. Es indudable que, en un sistema como el español, en que se establece el «numerus apertus» de los derechos reales una de las cuestiones más difíciles de resolver, en el caso de un derecho atípico, o que puede configurarse indistintamente como real o personal, como el que se contempla en el presente supuesto, es la de determinar el carácter del derecho convenido.

3. Estableciéndose un derecho de tanteo convencional, o análogo al mismo, para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues, ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se presume libre y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En estas circunstancias, al no establecerse otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia «erga omnes», que es una característica esencial del derecho real.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el Auto Presidencial y la calificación del Registrador.

Madrid, 6 de marzo de 2001.−La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.