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Documento BOE-T-2002-15993

Pleno. Sentencia 155/2002, de 22 de julio de 2002. Recursos de amparo avocados 4858-2001, 4907-2001 y 4922-2001 (acumulados). Promovidos por don Ángel Vaquero Hernández, don Felipe Bayo Leal y don Enrique Dorado Villalobos, por don Enrique Rodríguez Galindo y por don José Julián Elgorriaga Goyeneche, frente a las Sentencias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que les condenaron por dos delitos de asesinato y de detención ilegal en el caso Lasa y Zabala. Supuesta vulneración de los derechos al Juez imparcial y a la presunción de inocencia: rechazo liminar de las recusaciones del Juez instructor y de Magistrados de la Sala, justificado; condena penal fundada en declaraciones de un coimputado en un sumario secreto, que se retractó luego y en el juicio oral, sometidas a posibilidad de contradicción y corroboradas; y fundada en prueba indiciaria válida. Voto particular.

  • Publicado en:

    «BOE» núm. 188, de 7 de agosto de 2002, páginas 63 a 118 (56 págs.)

  • Sección:

    T.C. Suplemento del Tribunal Constitucional

  • Departamento:

    Tribunal Constitucional

  • Referencia:

    BOE-T-2002-15993

TEXTO

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por

don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, Presidente,

don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García Manzano,

don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido Falla,

don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo

Jiménez Sánchez, doña María Emilia Casas Baamonde, don

Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Roberto

García-Calvo y Montiel y don Eugeni Gay Montalvo,

Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los recursos de amparo acumulados núms.

4858-2001, 4907-2001 y 4922-2001 (demandas

núms. 3, 4 y 5-C-2002), promovidos, el primero, por

don Ángel Hernández, don Felipe Bayo Leal y don Enrique

Dorado Villalobos, representados por la Procuradora de

los Tribunales doña África Martín Rico y asistidos por

el Letrado don Jorge Argote Alarcón; el segundo por

don Enrique Rodríguez Galindo, representado por la

Procuradora doña María Luisa Bermejo García y asistido

por el Letrado don José María Fuster-Fabra Torrellas;

y el tercero por don José Julián Elgorriaga Goyeneche,

representado por la Procuradora de los Tribunales doña

Laura Lozano Montalvo y asistido por el Letrado don

Francisco Javier Lozano Montalvo, que tienen por objeto

la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,

de fecha 20 de julio de 2001, dictada al resolver el

recurso de casación núm. 491-2000, que desestimó el

presentado por los recurrentes contra la Sentencia de

26 de abril de 2000, de la Sección Primera de la Sala

de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó

como autores de dos delitos de asesinato y dos de

detención ilegal (rollo de Sala núm. 15-1995, sumario núm.

15-1995). Han intervenido don Rafael Vera

Fernández-Huidobro, representado por el Procurador don

Tomás Alonso Ballesteros y asistido del Letrado don

Manuel Cobo del Rosal; doña Felipa Artano Sagastume

y doña María Jesús Arostegui Beraza, representadas por

el Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu

y asistidas por el Letrado don Iñigo Iruin Sanz; la

Asociación contra la Tortura, representada por el Procurador

don Eduardo Morales Price y asistida por la Letrada doña

Angeles López, así como el Ministerio Fiscal y el Abogado

del Estado. Han sido Ponentes los Magistrados don

Tomás S. Vives Antón y don Eugeni Gay Montalvo,

quienes expresan el parecer del Pleno.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado con fecha 14 de

septiembre de 2001, la Procuradora de los Tribunales doña

África Martín Rico, en nombre de don Ángel Vaquero

Hernández, don Felipe Bayo Leal, y don Enrique Dorado

Villalobos, interpuso recurso de amparo contra las

resoluciones reseñadas en el encabezamiento, que les

condenaron, como autores de dos delitos de asesinato y

dos de detención ilegal, a varias penas cuyo límite

máximo de cumplimiento se fijó en 30 años de privación

de libertad, con las accesorias de inhabilitación absoluta

y suspensión de cargo público, así como al pago

proporcional de las costas causadas. La demanda fue

turnada a la Sala Segunda con el número 4858-2001.

Por escrito registrado el 18 de septiembre de 2001

la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa

Bermejo García, en nombre y representación de don Enrique

Rodríguez Galindo, interpuso recurso de amparo contra

las mismas resoluciones, que le impusieron también

varias penas cuyo límite máximo de cumplimiento se

fijó en 30 años de privación de libertad, con las

accesorias de inhabilitación absoluta y suspensión de cargo

público, así como el pago proporcional de las costas

causadas. La demanda fue turnada a la Sala Primera

con el número 4907-2001.

El 19 de septiembre de 2001 la Procuradora de los

Tribunales doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y

representación de don José Julián Elgorriaga Goyeneche,

interpuso también recurso de amparo contra las citadas

Sentencias que le impusieron penas similares a las del

resto de condenados, el cual fue turnado a la Sala

Segunda con el número de registro 4922-2001.

2. Según el relato de hechos probados de la

resolución impugnada los recurrentes participaron, en

distinto grado, en la ideación, planificación y ejecución del

secuestro en Francia y posterior traslado a España de

dos miembros de la organización terrorista ETA (don

José Antonio Lasa Arostegui y don José Ignacio Zabala

Artano), que tuvo lugar en la madrugada del día 16 de

octubre de 1983. Tras su captura, fueron custodiados

en San Sebastián por diversos agentes de la Guardia

Civil que se hallaban a las órdenes del recurrente Sr.

Rodríguez Galindo, por entonces Comandante 2.o Jefe

en la Comandancia de San Sebastián. En las labores

de custodia participaron los recurrentes Sres. Vaquero,

Dorado y Bayo. La detención se llevó a cabo en una

villa llamada "La Cumbre", propiedad del Estado, de la

que disponía el Gobernador Civil de Guipúzcoa, que era

entonces el recurrente Sr. Elgorriaga Goyeneche. En

dicho lugar fueron interrogados y visitados por los

recurrentes que, finalmente, decidieron su asesinato, que

se llevó a cabo en un paraje de la provincia de Alicante,

en el municipio de Busot, efectuando dos disparos en

la cabeza a José Ignacio Zabala y uno a José Antonio

Lasa. Sus cuerpos fueron arrojados a una fosa y

descubiertos meses después, en enero de 1985, aunque

no fueron identificados sino diez años más tarde,

en 1995.

Al ser considerados autores de estos hechos, se les

impusieron las penas privativas de libertad y de derechos

antes reseñadas.

3. En su demanda, don Ángel Vaquero Hernández,

don Felipe Bayo Leal, y don Enrique Dorado Villalobos,

aducen las siguientes pretensiones de amparo,

articuladas como motivos:

Primero: Proscripción de cualquier indefensión,

derecho de defensa y derecho a un proceso con todas las

garantías (arts. 24.1 y 2 CE), en relación con la

motivación de la declaración de secreto del sumario, sus

sucesivas prórrogas y su mantenimiento durante más

dos años.

Segundo: Derecho a obtener una contestación sobre

las pretensiones y derecho a los recursos legalmente

establecidos (art. 24.1 CE). Los recurrentes denuncian

que algunas de las peticiones de diligencias de

investigación que plantearon durante la fase sumarial no

llegaron a ser resueltas por el Juez instructor quien,

asimismo, habría impedido que se tramitaran y resolvieran

varios de los recursos presentados contra resoluciones

interlocutorias, al dar por concluida la fase sumarial antes

de tramitarlos y resolverlos.

Tercero: Derechos a obtener la tutela judicial efectiva,

a la proscripción de toda indefensión, a un proceso con

todas las garantías y al juez predeterminado por la ley

(arts. 24.1 y 2 CE), que los recurrentes anudan al hecho

de que tres propuestas de recusación planteadas en el

proceso judicial a quo (referidas al Juez instructor, a

dos de los componentes de la Sala enjuiciadora y al

propio Presidente de la Sala enjuiciadora), hayan sido

inadmitidas a limine por los propios recusados, sin llegar

a tramitarlas, al considerar que, por su contenido,

incurrían en abuso de derecho y fraude procesal.

Cuarto: Derecho al uso de los medios de prueba

pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), en relación con

la decisión de la Sala enjuiciadora de rechazar 28

testigos, 48 pruebas documentales y 4 periciales de las

propuestas por la defensa para el acto del juicio oral.

Quinto: Derecho a la presunción de inocencia (art.

24.2 CE), que en la demanda se considera vulnerado

por haberse basado la condena en el contenido

incriminatorio de las declaraciones sumariales prestadas por

uno de los coimputados sin que a las mismas asistieran

las defensas del resto de los imputados, debido a que,

en tal momento, las actuaciones estaban declaradas

secretas para las partes personadas. A lo que no obstaría

que tales manifestaciones incriminatorias fueron

después retractadas en fase sumarial y en el acto del juicio

oral.

4. En su demanda don Enrique Rodríguez Galindo

aduce las siguientes seis pretensiones de amparo:

Primera: Derecho a la tutela judicial efectiva sin

indefensión (art. 24.1 CE), en cuanto garantiza el derecho

a obtener una contestación sobre las pretensiones

formuladas y el derecho a los recursos legalmente

establecidos. El recurrente denuncia que algunas de las

peticiones de diligencias de investigación que planteó

durante la fase sumarial no llegaron a ser resueltas por el

Juez instructor, quien asimismo habría impedido que se

tramitaran y resolvieran varios de los recursos

presentados contra resoluciones interlocutorias al dar por

concluida la fase sumarial antes de tramitarlos y resolverlos.

Segunda: Derecho a la tutela judicial efectiva sin

indefensión (art. 24.1 CE), en relación con la motivación de

la declaración de secreto del sumario, sus sucesivas

prórrogas y su mantenimiento durante por más dos años.

Considera el recurrente que la declaración de secreto

sumarial no tuvo más objeto que evitar la participación

de la defensa en las más relevantes diligencias

practicadas en fase de instrucción.

Tercera: Derecho al juez predeterminado por la ley,

que en la demanda se vincula al derecho al juez imparcial

(art. 24.2 CE), que el recurrente justifica denunciando

que las dos propuestas de recusación planteadas en el

proceso judicial previo (referidas a dos de los

componentes de la Sala enjuiciadora y a su propio Presidente),

fueran inadmitidas a limine por los propios recusados,

sin llegar a tramitarlas, al considerar que, por su

contenido, incurrían en abuso de derecho y fraude procesal

pese a que, en su opinión, se hallaban fáctica y

jurídicamente fundadas.

Cuarta: Derecho al uso de los medios de prueba

pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), en relación con

la decisión de la Sala enjuiciadora de rechazar varias

de las pruebas testificales, documentales y periciales

solicitadas por su defensa para el acto del juicio oral.

Quinta: Vulneración del derecho a un proceso con

todas las garantías por infracción de los principios de

contradicción e igualdad de armas (art. 24.2 CE). Para

el recurrente tal vulneración se produjo como

consecuencia de la valoración probatoria del testimonio

prestado en el juicio oral por el coacusado Sr. Bayo Leal,

pues, frente a lo manifestado en el juicio oral, se dio

credibilidad a sus declaraciones sumariales, prestadas

en fase de instrucción, sin la asistencia de las defensas

del resto de los imputados dado que el sumario había

sido declarado secreto para todas las partes personadas.

Considera el recurrente que sólo podían tener valor

probatorio dichas declaraciones si en el momento de

emitirse las mismas hubieran sido sometidas a contradicción

por el resto de los imputados.

Sexta: Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2

CE), que se habría producido al dar la Sala valor

probatorio a pruebas objetivamente inidóneas, como son

las declaraciones sumariales del coacusado Sr. Bayo

Leal, las del testigo protegido núm. 2345 (por ser de

referencia), así como la prueba de indicios en la que

se basa su condena por delito de asesinato. En su opinión

todas ellas carecen del carácter de prueba de cargo

válida para destruir la presunción de inocencia.

5. En su demanda don José Julián Elgorriaga

Goyeneche aduce las siguientes pretensiones de amparo, que

articula como motivos independientes:

Primero: Con cita del art. 24.1 CE plantea dos quejas:

en la primera denuncia lesión del derecho a obtener

una contestación sobre las pretensiones y derecho a

los recursos legalmente establecidos. El recurrente

denuncia que algunas de las peticiones de diligencias

de investigación que planteó durante la fase sumarial

no llegaron a ser resueltas por el Juez instructor o su

resolución fue pospuesta y tácitamente denegada al dar

por concluido el sumario antes de tramitarlos y

resolverlos, lo que, asimismo, habría impedido que se

tramitaran y resolvieran algunos de los recursos

presentados contra resoluciones interlocutorias. Con la segunda

queja afirma que las limitaciones que presenta el recurso

de casación, en relación con la posibilidad de cuestionar

la valoración de la prueba efectuada en primera instancia,

impiden considerar que el recurrente disfrutó del derecho

a que el fallo condenatorio fuera revisado por un Tribunal

superior, lo que entiende lesivo de su derecho a obtener

la tutela judicial efectiva.

Segundo: Art. 24.1 y 2. CE (derechos a obtener la

tutela judicial efectiva, a la proscripción de cualquier

indefensión, a un proceso con todas las garantías y al juez

predeterminado por la ley), que el recurrente anuda al

hecho de que tres propuestas de recusación planteadas

(referidas al Juez instructor, a dos de los componentes

de la Sala enjuiciadora y al propio Presidente de la Sala

enjuiciadora), hayan sido inadmitidas a limine por los

propios recusados, sin llegar a tramitarlas, aduciendo

que, por su contenido, incurrían en abuso de derecho

y fraude procesal.

Tercero: Art. 24.1 y 2 CE (derecho de defensa durante

la fase de instrucción). El recurrente considera que

constituyó lesión del derecho aludido el hecho de que el

7 de septiembre de 1995 se le recibiera declaración

sumarial sin asistencia letrada.

Cuarto: Art. 24.1 y 2 CE (proscripción de toda

indefensión, derecho de defensa y proceso con todas las

garantías), en relación con la supuestamente insuficiente

motivación de la declaración de secreto del sumario,

sus sucesivas prórrogas y su mantenimiento durante por

más dos años.

Quinto: Art. 24.2 CE (derecho al uso de los medios

de prueba pertinentes para la defensa), lesión que se

imputa a la decisión de la Sala enjuiciadora de rechazar

18 testigos, 6 pruebas documentales y 2 pruebas

periciales de las propuestas para el acto del juicio oral.

Sexto: Art. 24.2 CE (derecho a la presunción de

inocencia), que en la demanda se concreta en el hecho

de haberse basado la condena en el contenido

incriminatorio de las declaraciones sumariales prestadas por

uno de los coimputados (Sr. Bayo Leal), sin que a las

mismas asistieran las defensas del resto de los

imputados debido a que, en tal momento, las actuaciones

estaban declaradas secretas para las partes personadas,

a lo que ha de añadirse que tales manifestaciones

incriminatorias fueron después retractadas en fase sumarial

y también durante el juicio oral. Se denuncia también

que las inferencias lógicas sobre la participación del

recurrente carecen de hechos probados en los que

apoyarse y que no son creíbles los testimonios de referencia

prestados en su contra.

6. Todos los recurrentes concluyen sus demandas

con la solicitud de que, otorgando el amparo interesado,

sea dictada Sentencia en la que se reconozcan los

derechos fundamentales cuya violación denuncian y se les

restablezca en ellos declarando la nulidad de la

resolución judicial condenatoria impugnada.

7. Mediante providencia de fecha 19 de febrero de

2002 la Sección Primera acordó la admisión parcial a

trámite de la demanda de amparo presentada por don

Enrique Rodríguez Galindo en relación con el motivo

quinto, que invoca como vulnerado el derecho a un

proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por las

declaraciones sumariales del coimputado, Sr. Bayo Leal, que

se dicen prestadas con infracción de los principios de

contradicción e igualdad, y el motivo sexto, que aduce

la infracción del derecho a la presunción de inocencia

(art. 24.2 CE) por falta de idoneidad objetiva como

prueba de cargo de las aludidas declaraciones sumariales

del Sr. Bayo Leal, del testimonio de referencia del testigo

protegido núm. 2345 y de la prueba indiciaria en que

se basa la condena por los delitos de asesinato; admisión

extensible también a la pretensión de que esas supuestas

faltas de aptitud probatoria se traducen, en general, en

la inexistencia de prueba de cargo en que apoyar la

condena del recurrente. En cuanto al resto de los motivos

alegados en la demanda la Sección acordó, por

unanimidad, en la misma providencia, su inadmisión

con arreglo a lo previsto por el art. 50, apartado 1,

letra c) LOTC.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC se

dirigió comunicación a la Sala de lo Penal de la Audiencia

Nacional y del Tribunal Supremo para que emplazaran

a quienes hubieran sido parte en el procedimiento,

excepto al demandante de amparo, a fin de que en el término

de diez días pudieran comparecer en este proceso y

formular las alegaciones pertinentes.

Por providencia de fecha 3 de abril de 2002, dictada

en el recurso de amparo núm. 4907-2001, la Sala

Primera tuvo por personados al Abogado del Estado y a

los Procuradores doña Laura Lozano Montalvo, en

nombre y representación de don José Julián Elgorriaga

Goyeneche; doña África Martín Rico, en nombre y

representación de don Ángel Vaquero Hernández, don Felipe Bayo

Leal, y don Enrique Dorado Villalobos; don Tomás Alonso

Ballesteros, en nombre y representación de don Rafael

Vera Fernández-Huidobro y don José Manuel

Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de doña

Felipa Artano Sagastume y doña María Jesús Arostegui

Beraza, acordando que se entendieran con los mismos

las sucesivas diligencias. Y, haciendo uso de la facultad

que le confiere el art. 52.2 LOTC, acordó sustituir el

trámite de alegaciones por el de vista oral, señalando

para su celebración el día 20 de mayo de 2002, poniendo

de manifiesto las actuaciones, a las partes comparecidas,

en la Secretaría de la Sala hasta el día señalado para

la vista.

8. Mediante providencia de fecha 8 de abril de 2002

la Sala Segunda acordó la admisión parcial a trámite

de las demandas de amparo presentadas por don Ángel

Vaquero Hernández, don Felipe Bayo Leal, don Enrique

Dorado Villalobos y don José Julián Elgorriaga

Goyeneche. En cuanto a los primeros fue admitido a trámite

el motivo quinto de la demanda, en el que se alega

la lesión del derecho fundamental a la presunción de

inocencia (art. 24.2 CE), por no existir en la causa prueba

de cargo obtenida con todas las garantías; lesión en

la que, supuestamente, habrían incurrido los órganos

judiciales al haber basado la condena de los recurrentes

en el contenido incriminatorio de las declaraciones

sumariales prestadas por don Felipe Bayo Leal (que fueron

posteriormente retractadas), sin que a las mismas

asistieran las defensas del resto de los imputados debido

a que, en tal momento, las actuaciones estaban

declaradas secretas para las partes personadas. El resto de

los motivos alegados en la demanda fueron inadmitidos

a trámite de conformidad con lo previsto en el art. 50,

apartado 1, letra c) LOTC.

En relación con la demanda presentada por don José

Julián Elgorriaga Goyeneche, en resolución de la misma

fecha fue admitido a trámite únicamente su motivo sexto,

en el que se invoca también la supuesta vulneración

del derecho fundamental a la presunción de inocencia

(art. 24.2 CE) por inexistencia de prueba de cargo

obtenida en todas las garantías, lesión en la que, se afirma,

habrían incurrido los órganos judiciales al haber basado

la condena de los recurrentes en el contenido

incriminatorio de las declaraciones sumariales prestadas por

uno de los coimputados (posteriormente retractadas) sin

que a las mismas asistieran las defensas del resto de

los imputados debido a que, en tal momento, las

actuaciones estaban declaradas secretas para las partes

personadas, así como en las declaraciones de varios testigos

de referencia, y en la prueba indiciaria que da por

acreditada su participación en los delitos de detención ilegal

y asesinato. El resto de los motivos alegados en la

demanda fueron inadmitidos a trámite, de conformidad con

lo previsto en el art. 50, apartado 1, letra c) LOTC.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC se

dirigió comunicación a la Sección Primera de la Sala

de lo Penal de la Audiencia Nacional y al Tribunal

Supremo para que emplazaran a quienes hubieran sido parte

en el procedimiento, excepto a los demandantes de

amparo, a fin de que en el término de diez días pudieran

comparecer en este proceso y formular las alegaciones

pertinentes.

Asimismo, en las citadas resoluciones, la Sala

Segunda acordó, conforme a lo previsto en el art. 10, letra k)

LOTC, proponer al Pleno la avocación del recurso de

amparo para su conocimiento, dadas las circunstancias

concurrentes en los hechos declarados probados y la

gravedad de las penas impuestas.

9. Por providencia de 8 de abril de 2002 la Sala

Segunda, con fotocopia del escrito de fecha 26 de

diciembre de 2001 presentado por la representación

procesal de don Ángel Vaquero Hernández, en el que

solicitaba la suspensión de la ejecución de la resolución

recurrida, acordó formar la correspondiente pieza

separada para su tramitación y, con la misma fecha, concedió

un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal, al

Abogado del Estado y a las demás partes personadas para

que alegaran lo que estimaran pertinente en relación

con la petición de suspensión interesada, de conformidad

con lo previsto en el art. 56 LOTC.

Tres días más tarde, el 11 de abril, el Pleno del

Tribunal Constitucional acordó la avocación, para su

conocimiento, de los tres recursos de amparo, tal y como

le había sido propuesto.

En la misma fecha se acordó también oír a los

recurrentes, al Ministerio Fiscal y a las demás partes

que hubieren comparecido en los procesos, para que

pudieran alegar lo que estimaren oportuno sobre la

eventual acumulación de los tres procesos de amparo,

suspendiendo la vista oral ya señalada en el recurso núm.

4907-2001 hasta tanto, una vez resuelto el incidente

de acumulación, se procediera a acordar nuevo

señalamiento a la mayor brevedad posible.

En la misma resolución, dictada en el recurso de

amparo núm. 4907-2001, se acordó también abrir la

correspondiente pieza separada de suspensión respecto

a la petición que, mediante otrosí, don Enrique Rodríguez

Galindo tenía solicitada en su demanda de amparo.

10. El Pleno, mediante Auto de fecha 21 de mayo

de 2002, acordó acumular los recursos de amparo núms.

4858-2001, 4907-2001 y 4922-2001, al apreciar en

los mismos la existencia de una conexión objetiva que

justifica su unidad de tramitación y decisión.

Dos días después, el 23 de mayo, el Pleno, mediante

providencia, acordó: a) tener por cumplimentados los

emplazamientos efectuados por la Sección Primera de

la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en los

recursos de amparo núms. 4858-2001 y 4922-2001 y por

recibidos los escritos del Abogado del Estado y de los

Procuradores doña Laura Lozano Montalvo, en nombre

y representación de don José Julián Elgorriaga

Goyeneche; don Tomás Alonso Ballesteros, en nombre y

representación de don Rafael Vera Fernández-Huidobro; don

Eduardo Morales Price, en nombre y representación de

la Asociación contra la Tortura, y don José Manuel

Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de doña

Felipa Artano Sagastume y doña María Jesús Arostegui

Beraza, a quienes se les tuvo por personados y parte

en dichos recursos de amparo, estándose a lo acordado

por la Sala Primera sobre personaciones, en su día, en

el registrado con el núm. 4907-2001; b) hacer uso de

la facultad que le confiere el art. 52.2 LOTC, y sustituir

el trámite de alegaciones por el de vista oral, señalando

para su celebración el día 19 de junio de 2002, al tiempo

que se pusieron de manifiesto las actuaciones a las

partes comparecidas, en la Secretaría de la Sala hasta el

día señalado para la vista; c) desestimar la petición

formulada en escrito de fecha 10 de abril de 2002 por

la representación del Sr. Fernández-Huidobro, en la que

solicitaba de este Tribunal que recabara de la Audiencia

Nacional las cintas de vídeo en las que se grabaron las

sesiones del juicio oral; y d) designar como Ponentes

para los recursos de amparo acumulados a los

Magistrados don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don

Tomás S. Vives Antón y don Eugeni Gay Montalvo.

11. Mediante Auto de fecha 4 de junio de 2002

el Pleno denegó la suspensión que tenían solicitada don

Ángel Vaquero Hernández y don Enrique Rodríguez

Galindo.

Mediante providencia del mismo día, el Pleno, al

amparo de lo de lo prevenido en el art. 84 LOTC, acordó

conceder a las partes comparecidas un plazo común

de cinco días para que, en su caso, formulasen por escrito

las alegaciones que tuvieran por oportunas en relación

la eventual existencia como motivo de amparo de la

supuesta vulneración del derecho a un juez imparcial

(art. 24.2 CE).

12. Dentro del plazo concedido se formularon las

siguientes alegaciones:

La representación procesal del recurrente don Enrique

Rodríguez Galindo considera que en el proceso judicial

previo se vulneró su derecho a un juez imparcial (art.

24.2 CE), porque en la fase de instrucción el propio Juez

instructor, cuando fue recusado, resolvió el incidente

planteado. Además entiende que este mismo derecho

lo vulneró la Sala que juzgó en primera instancia, pues,

aun cuando dos de sus componentes habían anticipado

su criterio de juicio al resolver sobre la prueba propuesta

por las defensas (Auto de 17 de noviembre de 1999),

rechazaron su propia recusación, también a limine,

afirmando su extemporaneidad a pesar de que el incidente

se interpuso el 9 de diciembre de 1999, dos días después

de tener conocimiento definitivo de la composición de

la Sala. En su escrito alega también la vulneración del

derecho al juez natural predeterminado por la ley,

afirmando que la Audiencia Nacional carecía de

competencia objetiva para enjuiciar los hechos imputados en

este procedimiento, pues no se trataba de delitos

cometidos por una banda armada o terrorista sino,

simplemente, de dos delitos de asesinato competencia del juez

del lugar donde ocurrieron los hechos. Por ello, en su

momento, planteó ante la Audiencia Nacional la

declinatoria de jurisdicción, que fue entonces desestimada.

A la vista de lo resuelto con posterioridad en la Sentencia

condenatoria, que descarta la existencia de banda

armada y la actuación terrorista, aquella desestimación ha

quedado objetivamente desvirtuada y, con ello, puede

afirmarse que se vulneró el derecho al juez natural

predeterminado por la Ley.

La representación de los recurrentes don Ángel

Vaquero, don Enrique Dorado y don Felipe Bayo entiende

que la vulneración de las reglas legales que determinan

la competencia para conocer de los incidentes de

recusación lesiona el derecho a un juez imparcial y a un

juez predeterminado por la ley. Considera que la

vulneración del derecho a un juez imparcial se produjo

cuando el Juez instructor del sumario rechazó a limine,

aduciendo razones de fondo (abuso de derecho), el incidente

de recusación. Asimismo entiende que también se

vulnera este derecho, junto al del juez predeterminado por

la ley, cuando el juez recusado no da traslado de la

recusación al llamado por la ley a resolver el incidente.

En relación con el Sr. Vaquero el incidente interpuesto

añadía un motivo específico: la enemistad contra él

puesta de manifiesto por el Juez Instructor al afirmar, en

relación con su declaración testifical prestada un año

antes, que "nunca creería al Sr. Vaquero", augurándole

insomnios y males varios en el Auto de 19 de junio

de 1996. Entiende también vulnerado el art. 24.2 CE

en fase de plenario en relación con los componentes

de la Sala sentenciadora. En primer término, porque

habían intervenido dos de sus miembros con anterioridad

en resoluciones sobre el proceso. Pero, además, en

relación con el Sr. Vaquero y el Sr. Argote, por la manifiesta

enemistad puesta de relieve por el Sr. Presidente de

la Sala en el transcurso del juicio oral. En este sentido

se esgrime que desde el inicio de las sesiones se mostró

de modo reiterado en una dura actitud con los Letrados

de los procesados. Dicha enemistad fue denunciada a

través del correspondiente incidente de recusación, que

también fue rechazado a limine por el propio juez

recusado. Termina alegando que se produjo igualmente la

vulneración del derecho al juez natural predeterminado

por la Ley por la falta de competencia de la Audiencia

Nacional para enjuiciar los hechos objeto de este

procedimiento.

La representación procesal de don Rafael Vera se

adhiere a las pretensiones formuladas en las demandas

por los recurrentes. Entiende que se vulneró el derecho

a un juez imparcial en la fase de plenario al ser rechazada,

por extemporánea, la pretensión de recusación de dos

de los componentes de la sala enjuiciadora que venía

basada en haberse pronunciado anteriormente sobre el

objeto del proceso.

La representación procesal de don José Julián

Elgorriaga también aduce la vulneración del derecho al

juez predeterminado por la ley en su vertiente de derecho

a un juez imparcial (art. 24.2 CE), porque, en su opinión,

se infringieron las normas que regulan la abstención y

la recusación y la interpretación que, de las mismas,

ha dado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La

vulneración de este derecho se habría producido tanto

en instrucción como en la fase de plenario, al ser

rechazadas en ambos casos, a liminey por los propios

recusados, los incidentes planteados. Se destaca en su escrito

el hecho de que el incidente de recusación del Juez

Instructor fuera resuelto por el propio juez recusado tras

un acto procesal de dudoso encaje legal, pues, tras

escuchar al Ministerio Fiscal y al recusante, procedió a

inadmitir a limine el incidente, continuando con la diligencia

que había prevista, la declaración del Sr. Dorado.

Posteriormente acordó rechazar (y no inadmitir) el incidente

de recusación por abuso de derecho y fraude procesal.

En relación con la Sala enjuiciadora expone la diferente

composición de la misma a lo largo del proceso y alega

que, ante la razonable duda de cuál fuera su composición

definitiva, presentó escrito interesando su fijación

definitiva. Tan sólo dos días después de obtener respuesta

interpuso incidente de recusación y, pese a haber sido

formulado en plazo, la Sala lo rechazó ab initio por

extemporáneo.

La representación procesal de doña Felipa Artano

Sagastume y doña María Jesús Arostegi Beraza entiende

que la providencia de este Tribunal por la que se abre

el trámite del art. 84 LOTC no es conforme a Derecho,

razón por la cual ha interpuesto recurso de súplica al

amparo del art. 93.1 LOTC solicitando su revocación.

Ello no obstante denuncia la inconcreción de la

providencia por no precisar sobre qué recusación han de

versar las alegaciones y considera que no estamos ante

un supuesto contemplado en art. 84 LOTC, por cuanto

el motivo puesto de manifiesto por el Pleno de este

Tribunal ya había sido alegado en los distintos recursos

que fueron expresamente inadmitidos en este punto.

Manifiesta que la cuestión de fondo planteada ya fue

razonadamente resuelta por el Tribunal Supremo con

apoyo de doctrina constitucional cuyos razonamientos

y conclusiones comparte plenamente. Y termina

señalando que la parcialidad no se produjo, ya que la

recusación, remedio para desplazar del conocimiento del

proceso a los jueces y magistrados que tienen una especial

relación con el objeto del proceso, ha de ser objeto de

riguroso examen para evitar que el uso legítimo de un

derecho se convierta en un abuso con finalidad de fraude

de ley. Y porque el hecho de que los Magistrados dictaran

un Auto que no afectaba a ninguno de los recurrentes

de amparo (por afectar únicamente al letrado Argote

y a un testigo protegido en el marco de un sumario

distinto del principal y tramitado por otro Juzgado Central

de Instrucción) impide entender que se haya quebrado

el derecho a un juez imparcial respecto de éstos. Sin

que, además, puedan ser considerados actos de

instrucción aquéllos que consisten en el conocimiento y

resolución de los recursos que se interponen contra las

resoluciones del Instructor. Por todo ello, concluye, a su juicio

no ha habido en el proceso judicial previo quiebra alguna

del derecho a un juez imparcial.

Finalmente el Ministerio Fiscal, en sus alegaciones,

señala que los términos de la providencia en la que se

abre el trámite del art. 84 LOTC no añaden nada nuevo

a lo que ya consta en los motivos referentes al juez

imparcial que figuraban en los recursos de amparo

interpuestos por los respectivos recurrentes. Por ello

considera que al, no haber recurrido el propio Ministerio

Fiscal las providencias del Tribunal Constitucional en que

se inadmitió por unanimidad la supuesta vulneración del

derecho al juez imparcial, no resulta ahora procedente

reabrir este motivo al estar ya inadmitido de manera

firme, ya que, además, no constituye "otro motivo

distinto de los alegados", como exige el tenor literal del

art. 84 LOTC.

13. Mediante escrito registrado en este Tribunal el

7 de junio de 2002 el Procurador don José Manuel

Dorremochea Aramburu, en representación de doña Felipa

Artano Sagastume y doña María Jesús Arostegui Beraza,

al amparo de lo previsto en el art. 93.2 LOTC, formuló

recurso de súplica contra la citada providencia,

solicitando que la misma fuera dejada sin efecto, al considerar

que con la misma se vulneraba su derecho fundamental

a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el principio

de seguridad jurídica, en cuanto garantizan el derecho

a la inmodificabilidad de las decisiones judiciales,

además de que se le producía indefensión

constitucionalmente vedada.

Mediante escrito registrado en este Tribunal el 7 de

junio de 2002 el Procurador don Eduardo Morales Price,

en representación de la Asociación contra la Tortura,

al amparo de lo previsto en el art. 267 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial, solicitó aclaración de la expresada

providencia de 4 de junio, a fin de que se declarara

la existencia de un error y que no procedía incorporar

por la vía del art. 84 LOTC un motivo que fue alegado

e inadmitido en resoluciones firmes. Solicitó asimismo

se suspendiera el trámite de alegaciones conferido hasta

tanto se resolviera la solicitud de aclaración.

De dichos escritos se dio traslado a las partes

comparecidas para que en el plazo de tres días formularan

las alegaciones que tuvieran por convenientes. No lo

hicieron el Abogado del Estado ni don Rafael Vera

Fernández-Huidobro.

14. Mediante sendos Autos de fecha 17 y 18 de

junio de 2002 el Pleno desestimó el recurso de súplica

presentado y rechazó la solicitud de aclaración que le

había sido formulada, al considerar que la providencia

de 4 de junio de 2002 que había sido impugnada es

conforme con las facultades que la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional le confiere.

15. El día 19 de junio de 2002 se celebró a la vista

oral de los presentes recursos de amparo acumulados.

En ella las partes comparecidas formularon las siguientes

alegaciones:

a) En representación de don Ángel Vaquero

Hernández y don Enrique Dorado Villalobos intervino el

Letrado don Jorge Argote Alarcón que, con parcial

remisión a lo expuesto en la demanda de amparo, afirmó

que las resoluciones condenatorias cuestionadas habían

lesionado los derechos de sus defendidos a un juez

imparcial y a la presunción de inocencia.

Según expuso, fueron varias las ocasiones en que

quedó en entredicho la imparcialidad del Juez instructor

y de la Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia

Nacional que enjuició los hechos en primera instancia.

En relación con el Juez instructor denunció que hubiera

resuelto su propia recusación, rechazando a limine el

incidente planteado por el Sr. Dorado y otros, el 10 de

septiembre de 1997, antes de empezar la declaración

del Sr. Dorado Villalobos. En su opinión el Juez instructor

tenía interés directo e indirecto en la causa porque en

la misma podía aparecer involucrado su propio hermano

-cuya imputación había pedido días antes una de las

acusaciones populares-, por existir una conexión

objetiva entre los hechos investigados y los que eran objeto

de otro proceso, también tramitado ante un Juzgado

de Instrucción de la Audiencia Nacional, relativo a la

actuación delictiva de los autodenominados Grupos

Antiterroristas de Liberación (GAL). Admitió que una

pretensión de recusación pueda ser rechazada ab initio por

concurrir en ella defectos que así lo justifiquen, pero

consideró lesivo del derecho a un juez imparcial que

tal pronunciamiento lo adopte el propio Juez recusado.

La misma secuencia (recusación seguida de rechazo

liminar por el propio Juez instructor) se repitió el 18 de

septiembre de 1997 frente a la petición formulada por

el Sr. Vaquero. En esta última petición concurría un dato

adicional: meses antes, en 1996, el Juez instructor, al

dictar Auto de procesamiento contra otros imputados,

habría exteriorizado un prejuicio contra el Sr. Vaquero,

el cual se vio confirmado con su posterior imputación

y procesamiento.

También en la fase intermedia y de juicio oral se

habrían producido vulneraciones del derecho a un juez

imparcial, pues en dos ocasiones, también a limine, y

sin tramitar el correspondiente incidente (lo que exigía

la remisión de los autos al juez legalmente asignado

para resolver sobre la recusación), la Sala enjuiciadora

rechazó dos incidentes de recusación formulados en

nombre de los recurrentes. El primero cuestionaba la

idoneidad objetiva de dos de los componentes de la

Sección para integrar la Sala enjuiciadora, de los que

se entendía habían exteriorizado prejuicios contra los

recurrentes en el Auto de apertura de juicio oral de 17

de noviembre de 1999. El segundo, hacía relación a

la actitud hostil del Presidente del Tribunal durante el

desarrollo de la vista oral. En su opinión ambas peticiones

fueron debidamente fundadas e injustificadamente

rechazadas. Entiende que no había extemporaneidad en

la primera, porque no fue sino dos días antes de plantear

la recusación cuando se conoció la composición

definitiva de la Sala ante la que se iba a desarrollar el juicio.

No había abuso de derecho ni fraude procesal en la

segunda pues con ella se denunciaba la actitud hostil

y contraria a la defensa de quien con imparcialidad debía

dirigir el debate de la vista oral.

En segundo lugar adujo que la condena de los

recurrentes había vulnerado su presunción de inocencia,

pues no se asentaba sobre pruebas válidas, obtenidas

con todas las garantías, que fueran de cargo, es decir,

que permitieran afirmar su culpabilidad. En su opinión

la condena impugnada se asienta sobre elementos

inestables, que sólo por la voluntad de la Sala enjuiciadora

podían llegar a ser consideradas como pruebas de cargo.

A tenor de lo expresado en las resoluciones cuestionadas

la condena por asesinato se basa únicamente en un

indicio (la detención ilegal y custodia de quienes

resultaron finalmente asesinados), pero tal indicio se declara

acreditado por algunas de las declaraciones sumariales

del coimputado don Felipe Bayo Leal, las cuales, por

su forma de prestarse, no pueden considerarse pruebas

válidas que desvirtúen la presunción de inocencia.

Según expuso el Letrado, la declaración del

coimputado Sr. Bayo Leal no está corroborada por ningún

otro elemento de prueba, sino que, simplemente a la

misma se le da credibilidad y se convierte en el eje de

la condena. Pese a que el Tribunal Supremo cita la

doctrina constitucional sobre los requisitos de validez de

las declaraciones de los coimputados, en la práctica

aplica la contraria. En las resoluciones impugnadas no se

toma en consideración que durante más de un año, antes

de agosto de 1997, el Sr. Bayo negó su participación

en los hechos, y que después de realizar bajo secreto

sumarial, sin asistencia del resto de imputados, sus

declaraciones auto y heteroincriminatorias se retractó de las

mismas en cuanto dejó de depender su situación

personal de las decisiones del Juez instructor. Se trata de

unas declaraciones movidas por el ánimo de obtener

ventajas procesales (entre ellas, específicamente, el

cambio de prisión a un centro militar). Pero, sobre todo, se

trata de unas declaraciones que se prestaron sin efectiva

contradicción y que nunca pudieron llegar a ser

sometidas a contradicción, pues en el juicio oral fueron objeto

de expresa y motivada retractación. Por ello tal déficit

de contradicción no queda sanado en el juicio oral con

la lectura de tales declaraciones sumariales prestadas

en secreto. Tal inválida declaración se proyectó sobre

todos los imputados y se utiliza también para dar

credibilidad a las declaraciones de los testigos de referencia

que depusieron en este proceso (singularmente el testigo

protegido núm. 2345, y el Sr. López Carrillo).

Por último llama la atención acerca de que sobre

el Sr. Vaquero Hernández, a tenor de las Sentencias

impugnadas, no existe otra prueba que las referidas

declaraciones del Sr. Bayo Leal, y por ello, invalidada

ésta, no existe prueba de cargo alguna sobre su

participación en los hechos, como no existe prueba de cargo

válida sobre la del resto de condenados.

b) En nombre de don Felipe Bayo Leal intervino el

Letrado don Javier Moreno Núñez, quien mantuvo,

asimismo, que las Sentencias impugnadas habían

vulnerado su derecho a ser enjuiciado por un juez imparcial

y a la presunción de inocencia. Muestra de la falta de

imparcialidad del Instructor sería su conducta durante

la fase sumarial, pues, según denunció, cometió

numerosas irregularidades procesales como, por ejemplo,

cuando se le proponía el interrogatorio de un testigo

exigía aportar previamente un pliego con las preguntas

que se le querían formular para resolver sobre su

pertinencia. Denuncia también que fue preventivamente

encarcelado con base en un informe policial que

permaneció secreto durante varios meses, lo que impidió

la impugnación de tal decisión. Por ello siempre tuvo

el recurrente la sensación de que el Instructor no dirigía

la investigación con objetividad, sino que estaba

convencido de su culpabilidad, lo que se vio reforzado tras

su actitud obstaculizadora del incidente de recusación

que, en su criterio, puso de relieve un especial interés

en mantener la competencia sobre la causa que instruía

cuando no existía riesgo alguno de dilación en la normal

tramitación del incidente.

Se habría vulnerado también el derecho a la

presunción de inocencia del Sr. Bayo Leal por cuanto, pese

a sustentarse su condena en sus propias

manifestaciones, las mismas no han sido corroboradas por ningún

otro dato objetivo, ni existieron garantías de

contradicción en el momento en que fueron prestadas por estar

declarado el secreto sumarial. Afirma que tales

manifestaciones, prestadas en el mes de agosto de 1997,

tenían exclusivamente ánimo exculpatorio, pues en aquel

momento actuó movido por odio hacia sus superiores,

dado el tiempo que había transcurrido desde que fue

decretada su prisión provisional. Además en dichas

declaraciones el Sr. Bayo sólo admitió haber participado

en el interrogatorio de los detenidos, que se extendió

durante menos de setenta y dos horas. Sus declaraciones

incriminatorias no hicieron sino reproducir las que antes

habían prestado en la causa otros testigos, y a partir

de ellas construyó las suyas, con ánimo de darles

verosimilitud. Tampoco puede dejar de tomarse en

consideración la situación psíquica de su defendido, que

consta acreditada en la causa a través de numerosos

informes, pues el trastorno bipolar de la personalidad que

le afectaba, unido a la intensa medicación consumida,

le convertían, en aquel momento, en una persona frágil

y susceptible de aceptar promesas de mejor trato, de

forma que finalmente se consiguió doblegar su voluntad

en el sentido deseado a través de un uso indebido de

la prisión provisional que no puede menos que ser

calificado como medieval.

c) El Letrado don José María Fuster-Fabra Torrellas,

que asiste al demandante don Enrique Rodríguez

Galindo, coincidió con los anteriores en denunciar la

vulneración de sus derechos fundamentales a un juez

imparcial y a la presunción de inocencia. Entiende que el mejor

ejemplo de la primera vulneración es el hecho de que,

pese a estar personado en la causa desde 1995,

prácticamente no pudo asistir a ninguna de las diligencias

de investigación porque la mayoría de ellas se realizó

bajo secreto sumarial. Coincide en destacar como lesivas

las dos decisiones judiciales por las que se inadmitieron

a limine los incidentes de recusación del Juez instructor

y de la propia Sala enjuiciadora ante la que se denunció

la existencia de parcialidad por su anterior

pronunciamiento en el Auto de apertura del juicio oral.

En cuanto a la alegada vulneración de la presunción

de inocencia del recurrente expuso el Letrado que

carecían de validez como pruebas de cargo tanto el

testimonio del Sr. Bayo Leal como el prestado por el testigo

protegido núm. 2345. En relación con las

manifestaciones del Sr. Bayo Leal, utilizadas en las Sentencias

impugnadas para justificar la condena del Sr. Rodríguez

Galindo por los delitos de detención ilegal y asesinato,

afirmó que carecen de cualquier validez dadas las

circunstancias concurrentes en el momento en que fueron

prestadas. Destacó que el Sr. Bayo prestó varias

declaraciones contradictorias a lo largo del proceso: primero

negó, después incriminó parcialmente a los acusados,

y finalmente se retractó de todas las acusaciones

explicando su mendacidad. Se trata, además de declaraciones

no sometidas al principio de contradicción, que, en su

opinión, debe favorecerse en el momento de ser

prestadas, sin que tal exigencia pueda ser sustituida por su

lectura y reproducción en el acto del juicio oral, donde

fueron de nuevo retractadas. Las Sentencias impugnadas

justifican su validez imputando a las defensas pasividad

en la fase sumarial, sin embargo, tal y como consta en

las actuaciones, cuando pidieron la revocación del Auto

de conclusión del sumario se desestimó su petición con

la justificación de que las únicas pruebas válidas serían

las que se practicasen en el juicio oral. Además nunca

se les podría reprochar a las defensas no haber

contribuido a dar validez a las diligencias sumariales, pues

es a la acusación a quien corresponde aportar al juicio

pruebas válidas obtenidas con todas las garantías.

Por tratarse de diligencias sumariales no practicadas

con todas las garantías, su simple lectura en el juicio

oral, al que asistió el Sr. Bayo Leal desmintiendo sus

anteriores manifestaciones, no sana los déficits de

contradicción denunciados. Tampoco puede dejar de

valorarse el estado de salud psíquica del Sr. Bayo Leal,

aspecto éste en el que reitera lo expuesto por su asistencia

letrada. Cuestionó también que se diera valor probatorio

a la cinta de casete aportada por el Sr. Bayo en una

de sus comparecencias de agosto de 1997 que,

supuestamente, recoge una conversación mantenida con los

Sres. Dorado, Vaquero y Goñi Tirapu. Entiende el Letrado

que por las condiciones en que se aportó (sin pericia

técnica sobre su contenido, afirmando su autor que había

sido manipulada y desmintiendo los supuestos

interlocutores la existencia de la conversación), nunca debió

ser valorada, por tratarse de una prueba inválida.

En cuanto al testigo protegido núm. 2345 sostuvo

que, materialmente, se trata de un testigo de referencia,

cuyas manifestaciones que ha de ser juzgadas con

cautela y traídas al proceso penal sólo de forma excepcional,

pero en ningún caso cuando existe la oportunidad de

interrogar al testigo directo, el Sr. Dorado Villalobos,

como ocurrió en el supuesto presente. Cuestionó

también la credibilidad de su testimonio a la vista de su

contenido, que considera inverosímil por haber incurrido

en numerosas contradicciones y haberse acreditado que

algunos pasajes de lo afirmado no eran ciertos. Pese

a ello, pese a haberse probado que parte de lo

manifestado no era cierto, la Sala aceptó como prueba otras

partes de su manifestación para con ellas justificar la

condena del Sr. Rodríguez Galindo, en vez de rechazar

la totalidad de su declaración, como debía haber hecho.

Continuó su intervención cuestionando la Sentencia

condenatoria por hallarse plagada de pasajes expresados

en forma de conjetura y por haber resuelto todas las

dudas en perjuicio de los acusados, eligiendo de todo

lo actuado lo que servía para justificar la condena, lo

que expresa un prejuicio sobre su culpabilidad. Rechazó

que las manifestaciones de unos testigos se puedan

tomar como elementos de corroboración de las de otros,

pues la secuencia temporal en que fueron prestadas

explica que cada uno, al declarar, conocía por la prensa

lo que ya había sido manifestado en el sumario. Concluyó

señalando que la presunción de inocencia del recurrente

había sido vulnerada tanto en lo relativo al delito de

detención ilegal como al de asesinato, pues no hay una

sola prueba que ponga de evidencia que el Sr. Rodríguez

Galindo y el resto de acusados acordaran y resolvieran

dar muerte a los supuestamente detenidos, pues a dicha

conclusión se llega sin prueba, simplemente por

exclusión de cualesquiera otras alternativas.

d) Don Francisco Javier Lozano Montalvo, Abogado

del demandante don José Julián Elgorriaga Goyeneche,

reiteró la existencia de dos vulneraciones de derechos

fundamentales: el derecho a un juez imparcial y el

derecho a ser presumido inocente. Apoyó su pretensión de

amparo en las siguientes alegaciones: el Juez instructor

no era imparcial y con su actuación demostró que carecía

de las condiciones mínimas para investigar con

neutralidad el asesinato de los Sres. Lasa y Zabala. Tal

parcialidad se puso de relieve al inadmitir a limine su propia

recusación. Prueba de ello sería que al Sr. Elgorriaga,

al que no había tomado declaración como imputado,

le citó directamente a realizar un careo con su

subor

dinado, el Sr. López Carrillo. Y lo sería también el hecho

de haber mantenido injustificadamente en secreto el

sumario durante meses (aunque era puntualmente

retransmitido en un medio de comunicación escrito), así

como las condiciones en que se obtuvo la declaración

del Sr. Bayo Leal, que llevan a pensar que se trató de

una declaración inducida por el propio Instructor.

Asimismo reitera las alegaciones de anteriores

intervinientes en cuanto al incidente de recusación de la Sala con

motivo de su anterior participación en el Auto de apertura

de juicio oral.

Recordó que la Sentencia que condena al Sr.

Elgorriaga no concreta ni quien secuestró ni quien asesinó a

los Sres. Lasa y Zabala, aunque afirma, sin prueba alguna

que lo ratifique, que el Sr. Elgorriaga y el Sr. Rodríguez

Galindo acordaron utilizar la vía del secuestro y la

desaparición de terroristas a fin de obtener información. Por

tanto no existe prueba alguna que permita involucrar

al recurrente en la ideación o inducción de acciones

violentas como la que se le imputa. Al recurrente le

imputa la Sentencia, no solo la ideación de la actividad

delictiva, sino también haber facilitado el acceso a las

dependencias del Palacio de "La Cumbre" y haberse acercado

hasta allí mientras permanecían detenidos los Sres. Lasa

y Zabala. Pues bien, sobre estos extremos tampoco

existiría prueba válida de cargo alguna. Se adhirió a lo

manifestado por el resto de Letrados en torno a la invalidez

de las manifestaciones del Sr. Bayo, y destacó que en

su indagatoria Bayo refutó sus anteriores

manifestaciones, y que esa es la razón por la que no quiso firmar

el acta levantada al efecto. Y si hizo las manifestaciones

autoinculpatorias de agosto de 1997 fue porque estaba

convencido que el delito que se autoatribuyó (detención

ilegal) estaba prescrito (como lo acredita el que no hayan

sido traídos al proceso el resto de agentes de la Guardia

civil que, supuestamente, participaron en la custodia e

interrogatorio de los detenidos).

Cuestionó también la credibilidad del testigo

protegido núm. 2345, que ha sido utilizado únicamente para

tratar de reforzar la credibilidad de las manifestaciones

del Sr. López Carrillo, que incurrió en multitud de

contradicciones, habiéndose acreditado que gran parte de

lo que dijo es falso. Por ello sólo existe un indicio de

la participación del recurrente en los hechos, y con un

sólo indicio no se puede justificar una sentencia

condenatoria. Razones éstas por las que solicitó el amparo

de su patrocinado.

e) El Abogado don Manuel Cobo del Rosal, en

nombre de don Rafael Vera Fernández-Huidobro, se adhirió

a las demandas de amparo formuladas por los

recurrentes, asumiendo las alegaciones ya formuladas. En su

opinión se vulneró el derecho a un juez imparcial cuando

el Juez instructor rechazó su recusación (basada en la

presunta implicación en la causa de su hermano), y se

volvió a vulnerar cuando la Sala rechazó por

extemporáneo el segundo incidente de recusación, que estaba

plenamente justificado por cuanto, al pronunciarse sobre

la apertura del juicio oral, rechazó determinadas pruebas

aduciendo la falta de credibilidad de los testimonios

sumariales prestados. Rechazó que puedan darse por

válidas las declaraciones sumariales prestadas en

secreto, sin asistencia de las partes, por el Sr. Bayo Leal,

pues se prestaron sin contradicción, no son creíbles y

respondían a móviles espurios por perseguir ventajas

procesales y penitenciarias. Dicha invalidez no puede

ser sanada mediante su lectura en el acto del juicio oral,

ni tampoco existe justificación alguna acerca de porqué

los órganos judiciales han dado mayor credibilidad a

la imputación que a la retractación cuando está

acreditado que la imputación no se produjo en el acto del

juicio oral, y por tanto no hubo inmediación alguna del

Tribunal que le permitiera valorar la credibilidad de tales

manifestaciones. El testimonio prestado en el juicio ha

de prevalecer sobre las manifestaciones sumariales, y

más aún cuando en ellas concurren los defectos ya

denunciados. Se ha confundido la lectura de

declaraciones sumariales para pedir explicaciones con la

necesidad de fundar las condenas en pruebas practicadas

únicamente en el juicio oral, que es lo que el art. 741

LECrim exige. Expuso también que el testimonio sumarial

fue retractado en el acto del juicio oral y ello impide

dar valor probatorio a las diligencias sumariales.

Las pruebas utilizadas para fundar la condena no

serían de cargo por provenir de un coimputado y dos

testigos de referencia y no hallarse corroboradas por

dato externo alguno, sin que las del primero puedan

utilizarse para corroborar las de los otros dos, ni

viceversa. Se trata de indicios que sólo justificarían una

denuncia o una investigación, pero no una condena, pues

se trata de indicios equívocos, no directos ni

convergentes, por lo que finalizó señalando que la condena

de los demandantes se había acordado sin que existieran

en las actuaciones pruebas válidas de cargo que la

sustentaran.

f) El Abogado del Estado solicitó la estimación

parcial de las demandas de amparo formuladas por entender

que en el proceso judicial previo se vulneraron el derecho

a un proceso con todas las garantías y la presunción

de inocencia de los recurrentes en relación con su

condena por detención ilegal y asesinato. Solicitó, por ello,

que se dicte una sentencia estimatoria del amparo por

la que se reenvíe la causa al órgano judicial de instancia

para que se vuelva a pronunciar sobre la pretensión

acusatoria sin tener en cuenta las declaraciones sumariales

del Sr. Bayo Leal ni la trascripción de la cinta de casete

aportada a la causa, y sin que pueda dar por inferido

el asesinato del hecho de la detención ilegal.

Su intervención se centró sobre dos aspectos

concretos: la denunciada falta de contradicción de las

manifestaciones sumariales del coimputado Sr. Bayo Leal y

la inferencia judicial que llevó a dar por acreditada la

participación de los recurrentes en los delitos de

asesinato. En su exordio inicial recordó que el proceso de

amparo tiene un objeto distinto del proceso penal, por

más que en él se valore si en el proceso judicial previo

se vulneraron o no los derechos fundamentales de los

recurrentes al acordar su condena; por ello debe ser

excluida cualquier pretensión de debate acerca de la

credibilidad de los testimonios que llevaron a justificar

la condena de los recurrentes. No se trata,

consiguientemente, de determinar si las manifestaciones

incriminatorias del Sr. Bayo son más creíbles que las

exculpatorias, sino de apreciar si las mismas han sido

prestadas con todas las garantías, y, específicamente, si en

su producción se respetó la garantía de contradicción

exigible en cualquier medio de prueba que pretenda

desvirtuar la presunción de inocencia.

A partir de la doctrina sentada en las SSTC 2/2002

y 57/2002 recordó que la exigencia de contradicción

en la producción de las pruebas (conforme la prevé

también el Convenio europeo de derechos humanos) exige

que se dé a los acusados una ocasión suficiente y

adecuada para discutir un testimonio en su contra e

interrogar a su autor en el momento de declarar o en un

momento posterior. Para el Abogado del Estado, frente a las

alegaciones de los demandantes, podría decirse que si

la retractación del Sr. Bayo en el juicio oral se considera

un hecho impeditivo de la contradicción ello no sería

debido a la actuación del Tribunal. De la misma forma,

conforme al razonamiento de las Sentencias

impugnadas, la falta de contradicción en fase sumarial se debería

a la pasividad de los demandantes, lo cual tampoco sería

imputable al órgano judicial. Sin embargo en su alegato

el Abogado del Estado sostuvo que sí hubo violación

del derecho a un proceso con todas las garantías, porque

los órganos judiciales, concretamente el Juez instructor,

no facilitó que los recurrentes tuvieran una oportunidad

adecuada para contradecir las manifestaciones

incriminatorias del coimputado Sr. Bayo, actuación ésta a la

que venía obligado a la vista de las circunstancias

concurrentes en las declaraciones de agosto de 1997

(sumario declarado secreto, presencia del Ministerio Fiscal,

participación activa de éste y del Juez instructor en el

interrogatorio de quien no tiene obligación jurídica de

decir verdad). Por ello, ante la posibilidad de que dicha

manifestación heteroincriminatoria se convirtiera

anticipadamente en prueba de cargo, el Instructor, en su

calidad de garante de los derechos fundamentales de los

implicados en el proceso debió de favorecer el

interrogatorio contradictorio del Sr. Bayo. Es pues esta omisión

la que, en su opinión, constituye el núcleo de la lesión

constitucional denunciada. Finalizó su intervención, en

este aspecto, manifestando que no puede exigirse a los

recurrentes que conformen su estrategia defensiva

favoreciendo el que las pruebas de la acusación se produzcan

con todas las garantías.

En cuanto a la condena por dos delitos de asesinato

destaca cómo la Sentencia de la Audiencia Nacional la

justifica señalando que, dadas las circunstancias

concurrentes, la decisión de trasladar a Alicante y dar muerte

a José Antonio Lasa y José Ignacio Zabala "sólo pudo

ser tomada" por los recurrentes que previamente habían

decidido y ejecutado su secuestro. Destaca cómo la

Sentencia de casación calificó de "concisa" la

fundamentación en este aspecto, aunque la consideró suficiente

e, incluso, la apuntaló con nuevos razonamientos. Admite

la posibilidad, reconocida extensamente en la doctrina

constitucional, de fundar la condena en una prueba por

indicios, pero resalta que éstos deben conducir a la

condena mediante una inferencia que no pueda tacharse

de ilógica, débil, excesivamente abierta o poco

concluyente, sin que pueda afirmarse la culpabilidad sobre la

afirmación de que el acusado tuvo ocasión de cometer

el delito que se le imputa.

La aplicación de dicha doctrina al caso analizado le

lleva a solicitar la estimación del amparo, pues el hecho

base que se da como acreditado es la autoría del

secuestro, que se da por acreditada con una prueba directa

-las manifestaciones del Sr. Bayo, corroboradas en parte

por las del Sr. López Carrillo y el testigo protegido núm.

2345. Y, al margen de expresar sus dudas acerca de

que pueda afirmarse que la declaración de un

coimputado constituye la prueba plena que el hecho base

precisa (por las razones más arriba apuntadas), las

Sentencias impugnadas deducen, en grupo, de dicho hecho

base la autoría del asesinato, afirmando que los cinco

que idearon y ejecutaron la detención ilegal resolvieron

y ejecutaron el asesinato, inferencia ésta que, en su

opinión, no supera el test de razonabilidad exigido por el

derecho a ser presumido inocente. Y no lo satisface

porque, ni se puede construir una máxima de experiencia

que así lo confirme, ni sería compatible con las exigencias

del principio de culpabilidad y de individualización de

la pena tal atribución en grupo sin justificación específica

a cada uno de sus integrantes.

Por último destaca como ejemplo la ausencia

probatoria, en este último aspecto, en relación con el

recurrente Sr. Vaquero Hernández: las Sentencias

cuestionadas le atribuyen su presencia en "La Cumbre" y

le asignan una tarea de enlace entre los superiores

jerárquicos y los agentes que custodiaban a los secuestrados,

pero no hay ninguna implicación más sobre su

participación en los hechos. Y concluye poniendo de relieve

que la ausencia de explicación sobre el paradero de los

detenidos no puede constituirse en prueba del asesinato,

pues sólo podría servir como indicio para corroborar

otras pruebas que así lo apuntaran. Por lo expuesto

acabó solicitando la estimación parcial de las demandas

de amparo conforme a lo expuesto más arriba.

g) En nombre de doña Felipa Artano Sagastume y

doña María Jesús Arostegui Beraza intervino el Abogado

don Iñigo Iruin Sanz, que solicitó la desestimación de

las pretensiones de amparo formuladas por los

demandantes.

En su opinión la alegada lesión del derecho a un

juez imparcial debe rechazarse con los contundentes

argumentos expuestos por la Sentencia de casación, a

los que habrían de añadirse los que justificaron las

decisiones de inadmisión parcial a trámite de las demandas

adoptadas por este Tribunal en sus providencias de 18

de febrero y 8 de abril de 2002, dictadas en este proceso

de amparo. Con cita de la STC 47/1982, de 12 de julio,

recuerda el Letrado que este Tribunal Constitucional ya

admitió entonces la posibilidad de rechazo liminar del

incidente de recusación por el propio órgano judicial

recusado, delimitando allí los casos y las causas que

hacían legítimo tal rechazo, las cuales, en su opinión,

concurren en el supuesto presente. Además los Autos

dictados en el mes de septiembre de 1997 por el Juez

instructor fueron revisados en apelación por otro Tribunal

imparcial, lo que disipa cualquier duda acerca de la

legitimidad de las decisiones cuestionadas.

Considera que tampoco puede compartirse la

pretendida vulneración de la presunción de inocencia de

los recurrentes. Al iniciar su alegato señaló que debía

distinguirse la condena por detención ilegal (basada en

pruebas directas) de la condena por asesinato (fundada

en prueba indiciaria), pues dadas las características de

una y otra son distintos los criterios de enjuiciamiento

constitucional de las condenas. Y, en cualquier caso,

en el análisis de las pretensiones de amparo no pueden

olvidarse los límites de la jurisdicción constitucional

cuando ante ella se alega la denunciada lesión, pues

dicha jurisdicción no se extiende a la valoración de la

prueba ni a enjuiciar la credibilidad de los testimonios,

como han planteado los recurrentes. Su control es

externo, se limita a evaluar si existe en la causa prueba de

cargo practicada con todas las garantías. Como método

propone el inverso al realizado por los recurrentes, pues

considera que hay que partir de las Sentencias

impugnadas y de las pruebas que en ellas se han utilizado

para justificar la condena, sin que dicho análisis pueda

realizarse de forma atomizada, aislando cada hecho de

los que le preceden o suceden.

Según alega, la detención ilegal quedó acreditada por

prueba directa (la declaración sumarial del coimputado

Sr. Bayo Leal, suficientemente corroborada por datos

y circunstancias externas a la misma y sometida a

contradicción en el acto del juicio oral, tras su lectura,

mediante la explicación de las razones que le llevaron

entonces a formularla y después a retractarse de la

misma). La declaración sumarial incriminatoria no vino

motivada por móviles espurios y hubo plena posibilidad de

contradicción sobre la misma tanto en fase sumarial

como en el juicio oral. Durante el sumario porque, tras

su práctica, se alzó la declaración de secreto, adoptada

conforme a las previsiones legales, y se practicaron otras

muchas diligencias con el Sr. Bayo a las que también

asistieron las defensas (careos con los Sres. Vaquero,

Alba, Argote, Del Hoyo y Goñi Tirapu, ampliación de

las declaraciones, comparecencia, indagatoria tras la

ampliación del procesamiento e inspección ocular). En

todas ellas pudieron interrogar sin limitaciones al Sr.

Bayo sobre sus manifestaciones incriminatorias. El Sr.

Bayo mantuvo esta versión de los hechos durante casi

dos años, hasta finales de marzo de 1999, fecha en

que se retractó. Por tanto, si no las sometieron a

contradicción, fue porque no lo consideraron útil para sus

estrategias defensivas. Y es que, según dijo, sólo cuando

las declaraciones sumariales acceden al juicio oral como

prueba preconstituida, es decir, cuando no acude al juicio

oral quien las formuló, es requisito constitucional para

darles validez el que en el momento de formularse, o

en otro posterior, pero antes del juicio oral, tuvieran las

defensas oportunidad de contradecirlas. Pero éste no

fue el caso, porque el coimputado sí asistió al juicio

oral, prestó declaración en él y fue interrogado por las

todas partes, sin que se negara, específicamente, a

contestar a las defensas de los recurrentes. En definitiva,

hubo ocasión adecuada y suficiente, tanto en fase de

instrucción como en fase de juicio oral, para que los

recurrentes, a través de sus defensas, confrontaran las

manifestaciones del coimputado. Y por ello se trata de

una prueba válida, obtenida con todas las garantías y

valorable por el órgano judicial, al gozar de consistencia

plena por aparecer corroboradas por otros datos

objetivos, destacando, frente a lo afirmado por los

recurrentes, que en el apartado b) del fundamento jurídico

segundo de la Sentencia de instancia se describen

detalladamente los elementos de corroboración.

Señaló que la condena por asesinato se fundó en

prueba indiciaria que reúne todos los requisitos exigidos

en la doctrina constitucional para obtener plena validez

y desvirtuar la presunción de inocencia, pues no siendo

precisa una pluralidad de indicios (basta con uno de

suficiente entidad), de los mismos cabe deducir de forma

razonable los hechos declarados probados. Al Tribunal

Constitucional le corresponde realizar el control externo

de dichos requisitos, es decir, si los indicios están

probados, y si de ellos se llega a los hechos imputados

mediante un razonamiento lógico y suficientemente

concluyente. El hecho base de suficiente entidad sería la

detención ilegal (acreditada por prueba directa, como

se dijo antes), a ello se une que los ilegalmente detenidos

nunca fueron puestos en libertad, y que la detención

y asesinato se produce en unas coordenadas

espacio-temporales (lugar de la detención, condición de

agentes de la autoridad de las personas implicadas, existencia

de hechos similares antes y después, etc.) que, en su

opinión, son suficientemente acreditativas de la

razonabilidad de la inferencia conforme a la cual quienes

idearon, ejecutaron o mantuvieron la detención,

ordenaron o participaron también en el asesinato. Dichos

datos han de ser complementados con las

manifestaciones del testigo protegido núm. 2345 y las del testigo

Sr. López Carrillo. Por último adujo que la inferencia

realizada en las Sentencias impugnadas es similar a la

declarada conforme a la Constitución por este Tribunal al

ratificar la validez de la condena por la desaparición del

supuesto delincuente conocido como "el Nani", y

también similar a la validada por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos al condenar al Estado turco en la

Sentencia de 31 de mayo de 2001, dictada en el caso

Akdeniz.

h) La Abogada doña Ángeles López Álvarez

intervino en representación de la Asociación contra la Tortura

y, como el anterior, solicitó la desestimación de las

pretensiones de amparo formuladas por los demandantes,

adhiriéndose en todo a las alegaciones formuladas por

el Letrado que le precedió en el uso de la palabra.

Mantuvo que durante la fase sumarial sí existió posibilidad

de contradicción, por cuanto con posterioridad a las

manifestaciones incriminatorias de agosto de 1997 se

desarrollaron, con asistencia de las defensas de los

recurrentes, varias diligencias de investigación

adicionales (entre ellas varios careos), y en muchas de ellas

estuvo presente y pudo ser interrogado y confrontado

el testimonio del Sr. Bayo Leal. Cuestionó la afirmación

de los recurrentes según la cual la declaración del Sr.

Bayo estuvo motivada por la promesa u obtención de

ventajas penitenciarias, pues, según expuso, si se le

cambió a una prisión militar fue porque así lo solicitó en

aquel momento, obteniéndose por aquellas fechas un

informe del Ministerio de Defensa que certificaba su

condición militar pese a estar en situación de retiro. Puso

también de manifiesto cómo algunos de los datos

facilitados por el testigo protegido núm. 2345 fueron

contrastados posteriormente, cual es el caso de la existencia

de una caja fuerte en casa del Sr. Dorado.

En relación con la alegada lesión del derecho a un

juez imparcial inició su exposición recordando que por

la gravedad de los hechos, el tiempo transcurrido y los

protagonistas imputados, se trataba de un caso difícil

en el que había tensión durante la instrucción, pero de

ello cree que no puede deducirse razonablemente la falta

de objetividad del Instructor. Destaca que la causa de

recusación alegada contra el Juez instructor nace de

un escrito presentado por una acusación popular (que

calificó de extraña), que pretendió provocar

artificialmente la existencia de la causa de recusación luego aducida.

Recuerda que el Ministerio Fiscal se opuso entonces

a las diligencias pedidas, entre ellas la declaración del

hermano del Instructor, e incluso solicitó el apartamiento

de dicha acusación del proceso por su carácter

fraudulento. En cualquier caso la decisión de inadmisión

liminar fue después confirmada y ratificada por el órgano

judicial de apelación, lo que permite descartar cualquier

tacha de parcialidad. Lo mismo ocurriría con la Sala

enjuiciadora: no era desconocida, y la causa de recusación

alegada no era sino el ejercicio de las funciones que

le atribuye la ley procesal (dictar el Auto de apertura

del juicio oral pronunciándose sobre las pruebas

propuestas por las partes).

i) Intervino en último lugar el Ministerio Fiscal, que

en sus alegaciones solicitó la estimación parcial de las

demandas de amparo en lo relativo a la condena por

delito de asesinato, al entender que en este punto las

Sentencias impugnadas vulneraron el derecho a la

presunción de inocencia de los recurrentes.

En relación con el delito de detención ilegal estimó

que la condena se asienta sobre pruebas válidas

obtenidas con todas las garantías, pues lo es el interrogatorio

en el juicio oral del coimputado Sr. Bayo, que se extendió

a lo manifestado en fase sumarial, dando así

posibilidades de contradecir su testimonio entonces

incriminatorio interrogándole por las razones que le llevaron en

agosto de 1997 a inculpar a los recurrentes. Considera

el Ministerio Fiscal que las manifestaciones sumariales

del Sr. Bayo constituyen una diligencia de investigación

practicada conforme a las exigencias legales

constitucionales, pues la declaración del secreto sumarial ha

sido validada por este mismo Tribunal al inadmitir a

trámite los motivos referidos a esta circunstancia. Pero la

prueba que sirvió para desvirtuar la presunción de

inocencia no fue tal diligencia de investigación, sino el

interrogatorio en el juicio oral del Sr. Bayo, el cual se

llevó a efecto sin limitación alguna, es decir, con plenas

posibilidades de contradicción por parte de las partes

comparecidas, conforme estableció este Tribunal en la

STC 63/2001. Se trata de un testimonio en el que,

razonadamente, los órganos judiciales han descartado la

existencia de móviles espurios, y que, además, aparece

corroborado por el resultado de la inspección ocular y las

manifestaciones del testigo Sr. López Carrillo

Distinta opinión le merece la condena de los

recurrentes por el delito de asesinato, pues entiende que la

misma, basada en una prueba de indicios, se asienta en

un indicio único (las manifestaciones del testigo

protegido núm. 2345), que es poco fiable al haberse

acreditado la mendacidad de algunas de sus afirmaciones.

Cree el Ministerio Fiscal que de la detención ilegal no

puede deducirse el asesinato por parte de quienes

participaron en aquélla, pues el resto de datos que se han

utilizado para robustecer esa hipótesis son demasiado

genéricos como para llegar a una conclusión

condenatoria. Rechazó el Ministerio Fiscal que el caso analizado

guarde suficiente semejanza con el que dio lugar a la

condena de varios agentes policiales por la detención

y desaparición del supuesto delincuente conocido como

"el Nani", pues allí se trataba de evaluar la posibilidad

de condenar más gravemente una modalidad de

detención caracterizada por no dar cuenta del paradero de

la persona detenida, pero no se les imputó su asesinato.

Igualmente considera no aplicable la doctrina sentada

por el TEDH en el caso Akdeniz contra Turquía, pues

en él se imputa al Estado no haber dado explicaciones

de la suerte de los detenidos, pero no se trata de una

condena penal.

Por último reiteró lo manifestado en este proceso

en anteriores alegaciones en relación con la alegada

vulneración del derecho a un juez imparcial, que entiende

que no concurre, sin perjuicio de reconocer la facultad

del Pleno de llegar a una conclusión diferente.

16. Mediante providencia de fecha 1 de julio de

2002, el Pleno acordó prorrogar en diez días el plazo

para dictar Sentencia, habida cuenta de la complejidad

del caso analizado.

17. Por escrito presentado el 8 de julio de 2002

la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa

Bermejo, en nombre y representación de don Enrique

Rodríguez Galindo, solicitó la abstención del Magistrado

Excmo. Sr. don Tomás S. Vives Antón y,

subsidiariamente, caso de no producirse la misma, planteó incidente

de recusación, por entender que concurre la causa de

abstención o recusación prevista en los artículos 219.8

LOPJ y 54.10 LECrim, consistente en tener amistad

íntima con una de las partes. En la misma fecha la

Procuradora de los Tribunales doña África Martín Rico, en

nombre y representación de don Ángel Vaquero

Hernández, don Enrique Dorado Villalobos y don Felipe Bayo

Leal, y la Procuradora de los Tribunales doña Laura

Lozano Montalvo, en nombre y representación de don José

Julián Elgorriaga Goyeneche, presentaron escrito en el

que formularon incidente de recusación contra el

Magistrado Excmo. Sr. don Tomás S. Vives Antón, por entender

que concurren las causas de recusación previstas en

los apartados 8 y 9 del art. 219 LOPJ.

Por Auto de 10 de julio de 2002 el Pleno del Tribunal

acuerda no admitir a trámite las solicitudes de recusación

formuladas por los demandantes de amparo. Contra

dicho Auto, por escrito presentado el 12 de julio de

2002 las Procuradoras de los Tribunales doña África

Martín Rico y doña Laura Lozano Montalvo, la primera

en nombre y representación de don Ángel Vaquero

Hernández, don Enrique Dorado Villalobos y don Felipe Bayo

Leal y la segunda en nombre y representación de don

José Julián Elgorriaga Goyeneche, interpusieron recurso

de súplica. En fecha 13 de julio de 2002 la

representación de don Enrique Rodríguez Galindo interpuso

también dicho recurso. Admitido el recurso, se amplió el

plazo para deliberación y votación de la Sentencia hasta

la resolución del mismo.

Habiéndose dado traslado a las partes la

representación de la Asociación contra la Tortura, el Ministerio

Fiscal y la representación de doña Felipa Artano y doña

María Jesús Arostegui impugnaron el recurso, por

entender procedente el rechazo a limine de la recusación

planteada.

Por Auto de 22 de julio de 2002 el Pleno del Tribunal

desestimó los recursos de súplica interpuestos contra

el Auto de 10 de julio, confirmando así el rechazo a

limine de la recusación.

18. Por providencia de 22 de julio de 2002 se

acuerda reanudar la deliberación. Producida la votación, a la

que, por haberse así acordado, se incorporó el voto

escrito del Magistrado don Fernando Garrido Falla, emitido

ante el Secretario del Pleno, el Magistrado don Manuel

Jiménez de Parga declinó su ponencia quedando como

únicos Ponentes los indicados en el encabezamiento de

esta Sentencia.

II. Fundamentos jurídicos

1. El objeto de los presentes recursos de amparo

acumulados núms. 4858-2001, 4907-2001 y

4922-2001, tal y como ha quedado delimitado por las

respectivas demandas, por nuestras correlativas

providencias de admisión e inadmisión así como por la que

acordó abrir el trámite del art. 84 LOTC, con el contenido

que se relata en los antecedentes, lo constituyen las

aducidas vulneraciones del derecho a un Juez imparcial

y predeterminado por la Ley y de la presunción de

inocencia que se imputan, en los términos que luego se

concretarán, a los diversos órganos judiciales

intervinientes en el proceso que concluyó con las Sentencias de

26 de abril de 2000, de la Sección Primera de la Sala

de lo Penal de la Audiencia Nacional, y de 20 de julio

de 2001, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,

cuya nulidad se solicita.

Las vulneraciones del derecho a un Juez imparcial

se entienden cometidas por las resoluciones que

rechazan a limine la recusación del Juez instructor, del

Presidente de la Sala sentenciadora y de la Magistrada de

la misma, doña Manuela Fernández Prado y, finalmente,

por la que, en la misma forma, rechaza la ulterior

recusación del Presidente de la Sala.

Las vulneraciones de la presunción de inocencia se

entienden cometidas por las dos Sentencias arriba

relacionadas, en tanto condenan a los recurrentes de amparo

por los delitos de detención ilegal y asesinato.

En el análisis de dichas supuestas vulneraciones

comenzaremos por las relativas al derecho al Juez

imparcial, invirtiendo, no obstante, el orden temporal en que

se produjeron al sustituir el criterio de la prioridad en

el tiempo por el que parece metodológicamente más

adecuado, a saber: el de llevar a cabo el examen de

los problemas que se plantean empezando por los que,

en cuanto a su enunciado, parecen más simples y

acabando en los más complejos. En consecuencia

comenzaremos analizando las vulneraciones que se imputan

a la Sala para examinar después las que se aducen frente

al Instructor.

De modo semejante, en el examen de las presuntas

vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia

comenzaremos por las que afectan a la condena por

el delito de detención ilegal para continuar por las que

se aducen frente a la condena por el delito de asesinato.

A lo que cabe añadir, como última precisión

introductoria, que habiendo sido condenados los recurrentes

en un solo proceso, y habiéndose acumulado los diversos

recursos, daremos a sus pretensiones, salvo en la medida

en que por su propia naturaleza requieran la

individualización, un tratamiento conjunto.

2. El análisis de las quejas relativas a la

imparcialidad de los Jueces y Magistrados ha de ir precedido

de una somera exposición de la doctrina de este Tribunal

al respecto.

Pues bien, el art. 24.2 de nuestra Constitución, en

sintonía con el art. 6 del Convenio europeo para la

protección de los derechos humanos y libertades

fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un

Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.

Como se declaró en la STC 60/1995, de 16 de marzo,

"sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso

jurisdiccional". Esta garantía fundamental del proceso debido

y de la Administración de Justicia propia de un Estado

de Derecho (art. 1.1 CE) reviste, si cabe, un mayor rigor

ante pretensiones de condena, en las que la estricta

observancia del principio de legalidad (SSTC 75/1984,

de 27 de junio, 142/1997, de 15 de septiembre,

162/1999, de 27 de septiembre, 52/2001, de 26 de

febrero) obliga a que la libertad de criterio del juzgador

obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del

Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales

(SSTC 225/1988, de 28 de noviembre, y 137/1997,

de 21 de julio; Sentencias del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982, caso Parsec,

de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, de 22

de junio de 1989, caso Lanborger, de 20 de mayo de

1998, caso Gautrin, entre otros). Esta garantía, hemos

dicho, es aplicable tanto al órgano de enjuiciamiento,

como al Juez que dirige la instrucción (STC 69/2001,

de 17 de marzo, FJ 21).

Esta obligación de no ser "Juez y parte" ni "Juez

de la propia causa" se traduce en dos reglas: "según

la primera, el Juez no puede asumir procesalmente

funciones de parte; por la segunda, el Juez no puede realizar

actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o

conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto

o exteriorizar una previa toma de posición anímica a

favor o en su contra" (STC 162/1999, de 27 de

septiembre, FJ 5). Con arreglo a este criterio nuestra

jurisprudencia ha diferenciado entre la imparcialidad

subjetiva, es decir, la que garantiza que el Juez no ha

mantenido relaciones indebidas con las partes; y la

imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, por la

que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido

un contacto previo con el thema decidendi (SSTC

136/1992, de 13 de octubre, 157/1993, de 6 de mayo,

7/1997, de 14 de enero, 47/1998, de 2 de marzo,

y 11/2000, de 17 de enero, entre otras).

Para garantizar las apariencias de imparcialidad

exigidas y reparar de forma preventiva las sospechas de

parcialidad, las partes gozan del derecho a recusar a

aquellos Jueces en quienes estimen que concurren las

causas legalmente tipificadas como circunstancias de

privación de la idoneidad subjetiva o de las condiciones

de imparcialidad y neutralidad. Este derecho a formular

recusaciones comprende, "en línea de principio, la

necesidad de que la pretensión formulada se sustancie a

través del proceso prevenido por la Ley con este fin

y a que la cuestión así propuesta no sea enjuiciada por

los mismos Jueces objeto de recusación, sino por

aquellos otros a que la Ley defiera el examen de la cuestión"

(STC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3). La regla general

es, así pues, la de que el órgano recusado ha de dar

curso a la recusación para que sea examinada por un

órgano distinto a aquél de quien se sospecha la

parcialidad.

Esta regla general no significa, sin embargo, que en

casos muy excepcionales la recusación no pueda

rechazarse de plano por el propio órgano recusado, lo que

resulta constitucionalmente admisible, a decir de la STC

47/1982, de 12 de julio, cuando se propone por quien

no es parte en el proceso o falta alguno de los

presupuestos de admisibilidad, tales como que se incumplan

los requisitos formales que afectan a la esencia del

procedimiento (entre ellos, la extemporaneidad), cuando no

se alega la causa en que legítimamente puede fundarse

la recusación, o cuando no se establecen los hechos

que le sirven de fundamento (FJ 3). A idéntica conclusión

ha de llegarse en casos como el contemplado en la STC

234/1994, de 20 de julio, en que se aduce una causa

de recusación ilusoria que en modo alguno se desprende

de los hechos en que intenta fundamentarse. En aquel

caso "los recurrentes pretendieron la recusación del Juez

de Instrucción por la sola razón de una imaginaria

"enemistad" surgida de la circunstancia de no haber atendido

a su petición de puesta en libertad, sin que hubieran

ejercitado siquiera los recursos pertinentes contra el

Auto de prisión provisional". Como era evidente prima

facie que tal presupuesto fáctico no podía servir de

fundamento a la enemistad aducida, y que se formulaba

la recusación "con el sólo objeto de entorpecer el

legítimo ejercicio de la función instructora", el Tribunal llegó

a la conclusión de que lo que debió haber hecho el

órgano jurisdiccional de instancia "es haber repelido la

recusación por temeraria, abusiva y contraria al derecho

a un proceso sin dilaciones indebidas". En el mismo

sentido dijimos en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 5,

que "la inadmisión liminar de la recusación puede

sustentarse tanto en la falta de designación de una causa

legal de abstención como en su invocación arbitraria".

3. Aplicando al caso la doctrina expuesta y

comenzando, según se anticipó, por las vulneraciones del

derecho a un Juez imparcial que se imputan a la Sala

sentenciadora, la recusación articulada frente al Presidente

de la Sala, don Siro García Pérez, y la Magistrada doña

Manuela Fernández Prado, fue rechazada a limine por

Auto de 10 de diciembre de 1999, dictado por la Sección

Primera de la Sala de lo Penal, de la que formaron parte

el Presidente y la Magistrada recusados, sobre la base

del fundamento jurídico que se transcribe a continuación:

"Primero.-Por un lado, ha de tenerse en cuenta que

la Sección Primera, llamada a desempeñar las funciones

de enjuiciamiento, es orgánica y ha estado constituida,

a lo largo de este procedimiento, por sus titulares, salvo

en supuestos de permisos o licencias u otros de

semejante índole. Respecto a esa titularidad no se ha

producido cambio alguno en la persona de la Magistrada

Sra. Fernández Prado. Por lo que se refiere al Magistrado

Sr. García Pérez si bien no ostentó la titularidad desde

diciembre de 1998 hasta el 1 de septiembre de 1999,

en esa última fecha se reintegró al cargo y así consta

en la providencia del 2 de septiembre de 1999, que

fue notificada de manera inmediata a las partes.

Por otro lado, el Auto del 10 de marzo de 1997,

al que se refieren los recusantes, aparece unido a la

causa desde el 10 de abril de 1997; y el Auto que resolvió

sobre admisión de pruebas, en la función que la Ley

atribuye al Tribunal enjuiciador, es de fecha 17 de

noviembre de 1999 y fue notificado el mismo día a las

partes.

Todo lo expuesto conduce, en relación con el art.

223.1 de la LOPJ y con la doctrina sentada por el Tribunal

Constitucional en su Sentencia de 20 de julio de 1999,

a que la promoción del presente incidente de recusación

deba reputarse extemporánea; y, en consecuencia,

cumpliendo las obligaciones que el art. 11.1 de la LOPJ

atribuye a este Tribunal, para evitar dilaciones indebidas,

a inadmitir de plano el incidente formulado."

Frente a tal determinación del dies a quo a partir

del cual ha de computarse el plazo tan perentoriamente

fijado por el art. 223.1 LOPJ ("tan luego como se tenga

conocimiento de la causa en que se funde") se aduce

que, si bien la recusación se interpuso en fecha de 9

de diciembre de 1999, fue porque no se tuvo

conocimiento definitivo de la formación de la Sala hasta el

7 de diciembre anterior, fecha en que se dio respuesta

a una petición formulada al efecto, dado que, se afirma,

los miembros del Tribunal fueron cambiando a lo largo

del tiempo, llegando a variar incluso el Presidente.

Sin embargo hemos afirmado en múltiples ocasiones

que la determinación del dies a quo, como todo lo relativo

al cómputo de los plazos, constituye una cuestión de

legalidad ordinaria, en la que no podemos entrar salvo

que se fije de manera irracional o arbitraria o produzca

indefensión (SSTC 1/1989, de 16 de enero, FJ 3;

32/1989, de 13 de febrero, FJ 2; 65/1989, de 7 de

abril, FJ 2; 201/1992, de 19 de noviembre, FJ 2;

220/1993, de 30 de junio, FJ 4; 322/1993, de 8 de

noviembre, FJ 3; 191/1997, de 10 de noviembre, FJ

único; 215/1997, de 27 de noviembre, FJ único;

89/1999, de 26 de mayo, FFJJ 3 y 4; 66/2000, de

13 de marzo, FJ 4, y 133/2000, de 16 de mayo, FJ

3, entre otras muchas). En consecuencia, aplicando al

caso la precitada doctrina, ha de concluirse que entender

que las Secciones orgánicas están compuestas a lo largo

de todo el procedimiento por sus titulares y que nada

obstan a ese hecho las eventuales sustituciones que

puedan producirse, no es en modo alguno irracional o

arbitrario y, en consecuencia, no produce indefensión puesto

que los recurrentes contaban con la debida asistencia

jurídica a la que le era exigible conocer y prever ese

entendimiento, que no es sino el ordinario, de los

preceptos relativos a la composición de las Salas. A lo que

cabe añadir que la respuesta del Tribunal Supremo al

efecto (FJ 5 de la Sentencia de casación) se formula

en los términos que a continuación se transcriben y que

no han sido desvirtuados:

"Por lo demás, la instrumentalización de la recusación

efectuada por el recurrente se confirma al comprobar

que en el auto de apertura de juicio oral de 17 de

noviembre de 1999, consta firmado, precisamente, por los dos

Magistrados a los que luego se recusa, habiéndose

sorteado la prevención del art. 223 LOPJ "...la recusación

deberá proponerse tan luego como se tenga

conocimiento de la causa ..." mediante la apertura de un nuevo

plazo provocado por la petición dirigida a la Sala de

conocer la composición de la misma, respondida con

el proveído de 7 de diciembre, en el que constaban como

integrantes de la Sala juzgadora el mismo Presidente

y el Ponente del auto de apertura de juicio oral de 17

de Noviembre de 1999. Precisamente el único

Magistrado que cambia es aquél frente al que no se formaliza

recusación -ver composición Tribunal del auto y del

Plenario."

Dicho esto procede analizar la cuestión, planteada

solo de forma implícita, de si la resolución de la

recusación por los propios recusados comporta, en este caso,

una vulneración del derecho a un Juez imparcial. Pues

bien, en la ya citada STC 47/1982, de 12 de julio,

analizando un supuesto de rechazo a limine de la recusación

por los propios recusados, ya admitimos que un tal

rechazo "puede producirse por incumplimiento de los

requisitos formales que afectan a la esencia del

procedimiento" (FJ 3), entre los que, a tenor de lo dispuesto en

el art. 223.1 LOPJ, ha de incluirse la formulación de

la recusación en plazo.

4. La segunda pretensión relativa a la presunta

vulneración del derecho a un Juez imparcial es la formulada

frente al Auto de 20 de diciembre de 1999, en el que

la Sala sentenciadora en instancia rechaza la recusación

de su Presidente formulada sobre la base del incidente

ocurrido el día 17 de diciembre de 1999 durante el

desarrollo de la vista oral.

Para concretar el sentido de la pretensión es

conveniente referirse al incidente tal y como se recoge en

el escrito de recusación. El día 16 de diciembre de 1999

el Abogado don Jorge Argote protestó por una pregunta

del Ministerio Fiscal a don Ángel Vaquero Hernández,

que conceptuaba capciosa, produciéndose entre el

Presidente de la Sala y el Letrado un diálogo, que se

transcribe en el escrito de dicho Letrado, de 17 del mismo

mes y año, en el que, ante tal protesta, el Presidente

del Tribunal recabó para sí la facultad de apreciar si

era o no fundada, e hizo un comentario privado a uno

de los Magistrados del Tribunal que contenía un reproche

para la conducta del Letrado.

El procesado, Sr. Vaquero, en otro momento del

interrogatorio, pidió auxilio a la Sala por considerar que

las preguntas del Ministerio Fiscal le estaban llevando

a la confusión. A raíz de esa petición se produjo entre

el procesado y el Presidente un incidente en el que éste

efectuó las siguientes afirmaciones, tal y como resultan

del escrito de recusación del día 18 de diciembre

de 1999:

"Presidente: Bueno, pues ya estamos otra vez en la

situación de ayer, y desde luego no se me volverá a

ocurrir volver a llamarle tío al Sr. Letrado; pero es

absolutamente impropio (....) digo suponiendo, y que fuera

así, que fuera dirigido al Sr. Letrado ayer, y que se

empleara la palabra tío, que no lo dudo. Es absolutamente

improcedente, y además usted lo sabe, porque es un

prestigioso jefe de la guardia civil, que no puede usted

responder así al Ministerio Fiscal. Y que está usted

incurriendo en la posibilidad de cometer una falta, al menos

disciplinaria, dentro del juicio, grave. Yo se lo hago saber

para que quede suficientemente advertido al respecto."

En la recusación de los recurrentes se aducen una

serie de infracciones de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, entendiendo que, de ellas y del tenor literal de

las manifestaciones del Presidente, éste "tiene una

acentuada querencia por una de las partes, el Ministerio

público, que contrasta vivamente con la manifiesta

animadversión y enemistad que profesa al procesado Sr.

Vaquero Hernández y al Letrado del procesado Sr. Argote

Alarcón".

A esa recusación responde la Sala, compuesta por

el recusado como Presidente y por los Magistrados don

Carlos Cezón y doña Manuela Fernández, por Auto de

20 de diciembre de 1999, cuyo fundamento jurídico

primero se expresa en los siguientes términos:

"El art. 56 de la LECrim establece que la recusación

podrá proponerse en cualquier estado de la causa, pero

nunca después de comenzado el juicio oral, a no ser

que el motivo de la recusación sobreviniere con

posterioridad. Ahora bien, el iniciar un procedimiento de

recusación sustancialmente basada en el modo como

el Magistrado Presidente ejerce, durante la vista oral,

las funciones que le atribuyen los arts. 683 a 687 de

la LECrim, aunque nominalmente se invoque el núm.

11 del art. 54 de la LECrim, implicaría un fraude de

ley: dejar a la disposición de las partes la aplicación

de las normas imperativas contenidas en aquellos

artículos, reguladores de las facultades presidenciales, y en

los arts. 745 y 746 de la LECrim, respecto a la no

suspensión de los juicios fuera de las causas previstas.

Por lo expuesto, y por mandato del art. 11.2 de la

LOPJ, este Tribunal viene obligado a rechazar la admisión

a trámite de la recusación formulada. Sin perjuicio de

que la parte pueda formular protesta a los efectos

oportunos."

Planteada la parcialidad del Presidente como motivo

de casación, el Tribunal Supremo, en el fundamento

jurídico 18 de su Sentencia, entendió "que el Presidente

del Tribunal sólo ejercitó la policía de vista y dirección

de los debates que le confieren los arts. 683 y 684

de la LECrim". En cualquier caso, lo cierto es que en

los incidentes transcritos se plasma una actuación que

podrá estimarse más o menos correcta; pero en la que,

a simple vista y de modo manifiesto y rotundo, cabe

excluir que se plasme la actitud de enemistad manifiesta

que enervaría la imparcialidad del Juez. Parece, pues,

claro que se está en uno de los casos que, a tenor de

nuestra jurisprudencia, permite el rechazo a limine,

incluso por el propio recusado pues como en el supuesto

examinado en la STC 234/1994, de 20 de julio, nos

hallamos ante una "enemistad imaginaria" (FJ 2), carente

manifiestamente de todo fundamento (SSTC 205/1998,

de 26 de octubre, FJ 3, y 136/1999, de 20 de julio,

FJ 3), que no se desprende en absoluto del relato de

los hechos de los que pretende hacerse derivar y que,

según lo expuesto, justifica el rechazo liminar no sólo

por tratarse de un supuesto análogo al contemplado en

la STC 234/1994, sino además porque, como pone de

manifiesto el Auto por el que fue rechazada, las normas

imperativas que regulan la policía de vistas y las que

limitan la suspensión de los juicios a los motivos

estrictamente determinados por la Ley quedarían, de otro

modo, a disposición de las partes, con la consiguiente

distorsión fraudulenta del proceso.

5. La causa de recusación, a la que acabamos de

referirnos (enemistad manifiesta), es la misma que, en

relación ahora con el Juez instructor, se aduce por el

recurrente Sr. Vaquero. A juicio del recusante, tal

enemistad se infiere inmediatamente de las frases del Auto

de 19 de junio de 1996, por el que se declaró procesados

a don José Julián Elgorriaga Goyeneche y don Rafael

Vera y Fernández-Huidobro, que a continuación se

transcriben:

"En fin, es posible que faltar a la verdad sea un riesgo

permanente. Ahora bien, hacerlo bajo juramento o

promesa ante un Tribunal de Justicia ya de forma

sistemática es todo un atentado a la dignidad propia y ajena.

Y no sólo porque dentro del proceso siempre haya algo

o alguien que termina por desmentir al que empeña

su palabra en falso, sino porque como no se puede mentir

durante todo el tiempo, al final el engaño se acaba

notando y quienes más perderán serán aquellos cuyas ideas

se convertirán en pesadillas y tendrán que solicitar

préstamos de credibilidad. En todo caso, dado el momento

procesal de esta causa, no se considera oportuno, por

ahora, deducir testimonio para que los responsables a

que se refieren los artículos 458 a 461, ambos inclusive,

del Código Penal, se encaren a rendir cuentas de sus

conductas."

El párrafo trascrito contiene unas consideraciones

generales sobre el deber de veracidad en el proceso

penal y las consecuencias de la inveracidad que, por

sí mismas, carecen de aptitud para ser conceptuadas

como signos de enemistad contra nadie, por más que

siga a una consideraciones sobre la falta de credibilidad

de diversos testigos entre los que se halla el Sr. Vaquero.

A ello se añade que la recusación se plantea el 18 de

septiembre de 1997, transcurrido más de un año desde

que se efectuaron por lo que, amén de su más que

posible extemporaneidad, ha de destacarse que ocurre poco

después de que se hayan producido las declaraciones

incriminatorias del Sr. Bayo Leal, momento en que la

aplicación del procedimiento normal de recusación

hubiera comportado el apartamiento temporal del

Instructor justo en la etapa culminante de la instrucción,

con el consiguiente riesgo de distorsión de la misma.

Por ello, por los mismos fundamentos que en el caso

de la supuesta enemistad analizada anteriormente, ha

de llegarse a la conclusión de que no hubo vulneración

del derecho a un Juez imparcial.

6. El 10 y el 18 de septiembre de 1997 se

presentaron sendos escritos de recusación (al último

acabamos de referirnos) en los que, a los efectos que a

este recurso interesan, se proponía la del Juez Instructor,

Sr. Gómez de Liaño.

Las causas de recusación se concretaban en el interés

directo en el asunto, debido, en primer término, a que

una acusación popular había solicitado, entre otros, la

citación de su hermano, don Mariano Gómez de Liaño,

con el carácter de imputado; y, en segundo lugar, a los

hechos relatados en el Auto por el que el Sr. Garzón

Real se abstuvo de conocer la recusación del Sr. Gómez

de Liaño. Entre muchos detalles que ahora no son del

caso se puntualiza en el primer escrito de recusación

al que se ha hecho referencia lo siguiente:

"Se desprende del Auto de referencia, dictado por

el Iltmo. Sr. Garzón, que existe una conspiración, o bien

una coordinación al menos, extraprocesal, de

determinadas personas, entre las que se encuentra el Iltmo.

Sr. recusado, para "poner fin al sistema político actual"

utilizando, entre otros instrumentos, la jurisdicción y la

función jurisdiccional, desde los Juzgados de la

Audiencia Nacional. Esto es muy grave, como lo que a

continuación se relata. Pero no lo afirma esta parte, sino

que viene afirmado por el Iltmo. Sr. Garzón, por los

medios de comunicación, y por numerosos libros escritos

(entre otros los que firma el Sr. Ekaizer) y publicados

recientemente. Esta defensa se limita, en ejercicio

legítimo de defensa y con el máximo respeto a las

instituciones y a las personas, a ponerlo sobre la mesa del

Juzgado para que sea investigado con imparcialidad y

con objetividad, porque afecta al proceso; y no solo a

éste, sino a muchos otros que se tramitan en los

Juzgados Centrales, en la Audiencia Nacional."

Denegada la recusación por el propio Instructor, la

Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia

Nacional, formada por don Jorge Campos Martínez, don

José Ricardo de Prada Solaesa y doña Rosa María

Arteaga Cerrada, desestimó los recursos (de queja y apelación)

interpuestos contra tal denegación en sendos Autos,

prácticamente idénticos, de 9 de junio de 1998. Para

dar idea cabal de la respuesta que, en la vía ordinaria,

recibió la pretensión de los recusantes se transcriben

los fundamentos 3 y 4 de uno de dichos Autos:

"Tercero.-Para centrar el tema hay que descartar las

soluciones maximalistas. Ni por un lado se puede aceptar

la posición del apelante, en el sentido de que el Instructor

recusado ni siquiera pueda enterarse del contenido del

escrito de recusación, y ha de limitarse a pasarlo al

sustituto competente para el incidente de recusación, ni,

de otro, cabe plantearse como regla general, sino por

el contrario como un supuesto de suma excepcionalidad,

que el propio Instructor recusado rechace a limine la

recusación.

En efecto, la postura mantenida por el apelante, en

su informe, impediría hasta el cumplimiento de lo

establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, en donde se contempla un supuesto de rechazo

a limine por el recusado, de la causa de recusación,

cuando hay previo conocimiento de la misma por el

recusante no denunciado a su debido tiempo.

Es el propio artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial quién da la pauta a seguir para determinar,

repetimos solo en supuestos excepcionales, en qué supuesto

cabe la resolución que hoy se recurre. En dicho artículo

223 late la idea de que quien recusa

extemporáneamente, porque ya conocía de antes la causa de

recusación, falta a la probidad y la recusación debe ser

rechazada por el propio Instructor, al perseguir aquella solo

una finalidad retardatoria del procedimiento.

De los dictámenes del Ministerio Fiscal, y de lo

informado en la vista, se desprende lo siguiente:

a) Después de mas de dos años de instrucción del

Sumario 15/95 se persona una nueva Acusación Popular.

b) En contra de la opinión del Ministerio Fiscal y

demás partes acusadoras personadas, la nueva

Acusación Popular propone unas diligencias de investigación

que retrasarían innecesariamente, a juicio de las demás

partes acusadoras, el Sumario, y ello cuando esta

Sección, conociendo de recursos contra autos de prisión,

ha puesto de relieve la necesidad de que se acelere

la conclusión del Sumario, dada la situación de prisión

de algunos procesados.

c) Se pide la declaración como imputado de un

hermano del Instructor, al conceptuarle encubridor de los

hechos objeto del Sumario.

d) En base a la actuación de dicha Acusación

Popular, la Defensa del procesado Ángel Vaquero plantea

la recusación del Instructor, considerando todo lo

anterior como nuevos hechos que le hacen desconfiar de

la imparcialidad del Instructor.

Debe añadirse a lo anterior que por la representación

de otros procesados en el Sumario 15/95, y respecto

de los cuales también se ha celebrado vista, en el mismo

día de este recurso, de otro recurso de apelación con

igual contenido, se formuló querella contra el Instructor

por delito de prevaricación al denegar la práctica de

diligencias de investigación y la declaración como

imputado del hermano del Instructor.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en auto de

fecha 5-11-97 acuerda desestimar la querella por no

ser los hechos constitutivos de infracción criminal y en

los razonamientos jurídicos establece:

a) Se observa un notorio abuso de derecho a ejercer

la acusación popular.

b) No se encuentra base alguna a las imputaciones

formuladas contra el Instructor, con motivo del auto del

Juzgado Central núm. 5 dictado en pliego de recusación

en otro procedimiento (se refiere a las Diligencias Previas

del llamado caso "Sogecable"), que los querellantes

aducían como motivo de grave preocupación sobre la

imparcialidad del Instructor.

c) No existe nada anómalo, ni irregular, en el rechazo

que hace el Instructor de la diligencia solicitada, por

la Acusación Popular, para que se reciba declaración

al hermano del Instructor como imputado, puesto que

tal solicitud era contraria a la buena fe y entrañaba abuso

de derecho y fraude procesal.

d) Si el Juez recusado debiera abstenerse en todo

caso resultaría harto fácil eliminar un Juez celoso de

su oficio con la imputación puramente formal que hiciese

una acusación popular, cuya falta de base y apoyo, no

se deduce del solo criterio del Instructor, sino de un

órgano imparcial como el Ministerio Fiscal que solicita

el rechazo.

Cuarto.-Los términos del auto del Tribunal Supremo

son realmente duros para la conducta de la acusación

popular en el Sumario, para la querella interpuesta por

la defensa de los procesados en el Sumario 15/95 del

Juzgado Central núm. 1, y extrapolables a la recusación,

pues sin ambages se habla de fines espurios, y actos

contrarios a la buena fe, que entrañan abuso de derecho

y fraude procesal.

Sintetizando todo lo anterior se puede concluir que

excepcionalmente, además de la causa prevista en el

art. 223 de la LOPJ, el propio recusado puede rechazar

a limine su propia recusación, cuando es patente que

la misma responde a fines espurios y es contraria a la

buena fe, por entrañar abuso de derecho y fraude legal,

teniendo ello amparo en el artículo 11.2 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, y en los artículos 24 y 126 de

la Constitución Española que proclaman el derecho al

Juez natural predeterminado en la Ley, sin que la parte

a su libre elección pueda descartarlo con causas de

recusación en fraude de Ley, y el derecho a la tutela judicial

efectiva que comprende un procedimiento sin dilaciones

maliciosas.

Este pronunciamiento no puede ser tachado de

cambio de criterio, toda vez que, como ya ha quedado

indicado, el propio Pleno de la Sala de lo Penal de esta

Audiencia Nacional ha dictado recientemente auto de

fecha 29-5-98 en el que se adopta igual solución de

ser posible el rechazo a limine del incidente de

recusación por el Instructor en los supuestos de abuso de

derecho y fraude procesal.

Igualmente entendemos que en el plano de la

indefensión material ningún perjuicio se ha seguido al

apelante por el rechazo a limine, por cuanto ha dispuesto

del control del recurso vertical ante esta Sección, que

ha llegado a la convicción de no ser arbitraria la

resolución del Instructor, sino razonada y razonable atendida

la excepcionalidad del caso que se le planteó."

A tenor de lo expuesto, desde la óptica de los

presentes recursos de amparo, podría admitirse el rechazo

a limine de la causa de recusación consistente en el

interés directo dimanante de haber de dictar resolución

en tema concerniente al hermano del Sr. Instructor, pues

aunque tal resolución pudiera constituirle en Juez parcial,

esa parcialidad carecería aquí de consecuencias, pues

afectaría sólo a la resolución antedicha y, por lo tanto,

a la acusación solicitante de la diligencia de investigación

rechazada; pero no repercutiría sobre los recurrentes,

con cuya defensa no se aduce que guarde ninguna

relación. A lo que debe añadirse que la improcedencia de

la diligencia rechazada fue ulteriormente confirmada,

tanto por la Sala como por el Tribunal Supremo.

Sin embargo, el rechazo liminar llevado a cabo por

el propio Juez instructor de la recusación fundada en

el interés directo que al mismo se imputa en razón de

su pertenencia a una presunta unión conspiratoria, cuyos

fines se describen como contrarios a los intereses de

los imputados hoy recurrentes, al comportar una

valoración de fondo sobre la inexistencia de los hechos

imputados que no le correspondía efectuar le situó en una

posición sospechosa, una posición de Juez que enjuicia

su propia actuación que pudo generar en los recurrentes

una duda legítima acerca de su imparcialidad. A lo que

hay que añadir que, al tratarse de un órgano unipersonal,

resulta aún más importante preservar la apariencia de

imparcialidad y que la propia fundamentación del Auto

de inadmisión liminar, tanto por su forma de

razonamiento como por su contenido (fundamentar la

existencia del fraude procesal analizando el fondo de la tacha

de parcialidad alegada), configuraba un escenario en el

que las sospechas de parcialidad debieron ser

preventivamente conjuradas mediante el apartamiento del

recusado y la tramitación del incidente de recusación. A la

misma conclusión conducía el particular contexto en el

que se desarrollaba la investigación y su repercusión

pública, que se revelaba como un momento

especialmente adecuado para preservar al máximo la apariencia

de imparcialidad y fortalecer así, no sólo la confianza

de los acusados, sino también la del resto de los

ciudadanos en el sistema judicial, pues como hemos

reiterado, recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos (caso Delcourt c. Bélgica, de 17 de

enero de 1970, 31; caso De Cubber c. Bélgica, de

26 de octubre de 1984, 26; o caso Hauschildt c.

Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, 48), "a este respecto

incluso las apariencias pueden ser importantes", pues

"lo que está en juego es la confianza que los Tribunales

de una sociedad democrática deben merecer a los que

acuden a ellos".

No obstante, la ulterior resolución del Tribunal

Supremo de 5 de noviembre de 1997 por la que, en los

categóricos términos que han sido transcritos, se inadmitió

la querella presentada contra el Juez instructor, y los

posteriores Autos dictados en apelación por la Sala que

conoció en segunda instancia del incidente, son más

que suficientes para que podamos ahora entender que

la legitimidad de esa duda se desvaneció en el curso

del proceso judicial, de modo que, si hubo un momento

en que pudo ponerse en tela de juicio si se había o

no vulnerado el derecho a un Juez imparcial, no cabe,

tras las actuaciones posteriores que acaban de

reseñarse, declarar en este momento vulneración alguna, puesto

que el incidente hubiera tenido que resolverse en el

mismo sentido. Máxime cuando ambos órganos judiciales,

de cuya imparcialidad no cabe dudar, llegaron a una

misma conclusión expresada en los términos antes

transcritos: la existencia de una posible conducta fraudulenta

por parte de una de las acusaciones populares que, en

coordinación con la defensa de los ahora recurrentes,

solicitaba determinadas diligencias a los únicos efectos

de preconfigurar una causa de recusación que permitiera

separar al Juez encargado de la instrucción, retrasar la

misma y, en su caso, orientarla en favor de sus propios

intereses.

Por las razones expuestas ha de llegarse a la misma

conclusión desestimatoria respecto a la vulneración del

derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que,

fundada en que no era el Instructor recusado el llamado

legalmente a resolver la recusación, se aduce por los

recurrentes junto a la del derecho a un juez imparcial.

Rechazadas las causas de fondo que fundamentaban

la recusación por Tribunales cuya imparcialidad no ha

sido puesta en duda y cuya competencia fue admitida

por los recurrentes, que a ellos acudieron, parece claro

que han sido justamente los Jueces ordinarios

predeterminados por la ley los que, en definitiva, se han

pronunciado acerca de sus pretensiones, por lo que la

aducida vulneración de un derecho que, en última instancia,

no es sino instrumental del derecho a un juez imparcial,

debe seguir la misma suerte desestimatoria que la de

éste.

Y ello sin perjuicio de que debamos reiterar nuestra

doctrina según la cual la inadmisión a limine de la

recusación es excepcional, y más aún lo es cuando quien

la lleva a cabo es el propio Juez recusado, que sólo

podrá acordarla legítimamente cuando se den las

circunstancias arriba expuestas, a saber: que la

improcedencia de la recusación, tal y como se ha señalado en

el FJ 2, pueda apreciarse prima facie de modo manifiesto

claro y terminante y, además, que la tramitación ordinaria

del incidente pueda causar perjuicios relevantes al

proceso principal.

7. Antes de comenzar a analizar las alegadas

vulneraciones de la presunción de inocencia, tanto las que

afectan a la condena por el delito de detención ilegal

como a la condena por el delito de asesinato hemos

de precisar cuál es, al respecto, el ámbito de nuestra

jurisdicción.

A tal efecto parece útil recordar cuanto dijimos en

nuestra STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2:

"2. El bagaje teórico y jurisprudencial necesario

para afrontar la alegación principal, atinente a la

vulneración del derecho a la presunción de inocencia, parte

de la radical falta de competencia de esta jurisdicción

de amparo para la valoración de la actividad probatoria

practicada en un proceso penal y para la evaluación

de dicha valoración conforme a criterios de calidad o

de oportunidad. Ni la Constitución nos atribuye tales

tareas, que no están incluidas en las de amparo del

derecho a la presunción de inocencia, ni el proceso

constitucional permite el conocimiento preciso y completo

de la actividad probatoria, ni prevé las garantías

necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y

contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la

adecuada valoración de las pruebas. Como afirma la STC

174/1985, "la función del Tribunal Constitucional,

cuando se alega ante él la presunción de inocencia, es verificar

si ha existido esa prueba que pueda estimarse

racionalmente de cargo. En caso afirmativo no le compete

revisar la valoración de que tal prueba haya realizado

el juzgador en conciencia, de acuerdo con el citado art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues su

jurisdicción respecto a la actuación de los Tribunales

ordinarios se reduce a determinar si se han vulnerado o

no las garantías constitucionales [arts. 119.3, 123.1,

161.1 b) de la Constitución y 44 y 54 LOTC], sin que

pueda ni deba actuar como una tercera instancia" (FJ 2).

Como hemos explicado en multitud de ocasiones,

nuestra función de protección del derecho a la

presunción de inocencia comporta, en primer lugar, en

coordenadas mucho más restringidas a las materiales antes

sugeridas, pero extraordinariamente trascendentes, la

supervisión de que la actividad probatoria se ha

practicado con las garantías necesarias para su adecuada

valoración y para la preservación del derecho de defensa.

Aún en un plano predominantemente formal, en segundo

lugar, nos corresponde comprobar, cuando así se nos

solicite, que el órgano de enjuiciamiento expone las

razones que le han conducido a constatar el relato de hechos

probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Desde la perspectiva del resultado de la valoración, en

tercer y último lugar, nuestro papel debe ser, por las

razones ya apuntadas, extraordinariamente cauteloso.

Lejos de la función de volver a valorar la prueba y de

cotejar sus conclusiones con las alcanzadas por los

órganos judiciales, nuestra misión se constriñe a la de

supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une

la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. En

rigor, pues, la función de este Tribunal no consiste en

enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo

del razonamiento lógico seguido para llegar a él.

Como señalábamos en la STC 81/1998, aunque "la

presunción de inocencia, en su vertiente de regla de

juicio ... opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria,

como el derecho del acusado a no sufrir una condena

a menos que la culpabilidad haya quedado establecida

más allá de toda duda razonable", la jurisdicción

constitucional de amparo, que "no puede entrar a valorar

las pruebas sustituyendo a los Jueces y Tribunales

ordinarios", sólo podrá constatar una vulneración del derecho

fundamental "cuando no exista una actividad probatoria

de cargo constitucionalmente válida, de la que, de modo

no arbitrario, pueda inferirse la culpabilidad, como hemos

venido afirmando desde la STC 31/1981 hasta las más

recientes (SSTC 24/1997 y 45/1997)" (FJ 3).

Dicho de otro modo: en esencia, sólo cabrá constatar

una vulneración del derecho a la presunción de inocencia

cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir,

cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad

probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o

carente de garantías, o cuando no se motive el resultado

de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico

o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que

conduce de la prueba al hecho probado. Como precisaba

la STC 94/1990 en relación con los dos últimos niveles

de análisis, lo trascendente es que "el Tribunal operó

razonablemente sobre pruebas de cargo suficientes ...

para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado,

y que ello aparece explicitado en su Sentencia" (FJ 5).

Ha de repararse, al hilo de esta cita jurisprudencial y

de la anterior de la STC 81/1998, en algo que es

extraordinariamente transcendente para esta jurisdicción de

amparo en cuanto que la delimita radicalmente: el juicio

de amparo constitucional versa acerca de la

razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria,

sin que podamos entrar a examinar la razonabilidad de

otras posibles inferencias propuestas por quien solicita

el amparo."

Esta doctrina, recogida en términos idénticos en el

fundamento jurídico tercero de la STC 220/1998, de

16 de noviembre, y coincidente en lo sustancial con

cuanto hasta ahora hemos mantenido

ininterrumpidamente, se resume diciendo que el Tribunal Constitucional

ha de limitarse a comprobar que la prueba existente

se haya obtenido y practicado conforme a la

Constitución, que sea de cargo y que, en consecuencia, los

hechos declarados probados puedan inferirse de ella de

modo razonable y no arbitrario. No podemos, al socaire

de la presunción de inocencia, enjuiciar, ni siquiera desde

la perspectiva de la razonabilidad, la valoración de la

prueba en sí misma considerada, sino sólo en relación

con la inferencia fáctica que de ella se deduzca. Ese

es un límite de nuestra jurisdicción, para la que la

valoración de la prueba, sea directa o indiciaria, está vedada

por hallarse atribuida de modo exclusivo a los Jueces

y Tribunales ordinarios.

Desde este punto de partida ha de admitirse que

nuestra estimación del amparo por vulneración del

derecho a la presunción de inocencia comportaría la

anulación de la declaración de culpabilidad y de la

consiguiente Sentencia condenatoria; pero la conclusión

inversa no es cierta: nuestra denegación del amparo no

implicaría una confirmación de la culpabilidad declarada

por los Tribunales ordinarios, sino sólo la constatación

de que se han cumplido al dictar la condena aquellos

requisitos que nuestra jurisdicción puede controlar de

entre todos los que la Constitución exige.

8. Todos los recurrentes consideran que su condena

por el delito de detención ilegal no ha sido fundada en

pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, pues

no tendrían tal carácter las declaraciones sumariales que

durante el mes de agosto de 1997 realizó el recurrente

Sr. Bayo Leal, por haber sido prestadas sin que pudieran

asistir las defensas del resto de los condenados debido

a que, entonces, las actuaciones estaban declaradas

secretas conforme a lo previsto en el art. 302 LECrim.

Según se aduce, la imposibilidad legal de asistir a dichas

declaraciones y confrontar en aquel momento las

manifestaciones del Sr. Bayo, las invalidaría para ser tenidas

en consideración como pruebas obtenidas con todas las

garantías capaces de desvirtuar la presunción de

inocencia, pues dicho déficit de contradicción no podría

suplirse, como han pretendido las Sentencias

impugnadas, por el hecho de que en el acto del juicio oral, en

el que se retractó de las mismas, se pudiera interrogar

al Sr. Bayo acerca de su contenido y de las razones

por las que las efectuó, una vez que, ex art. 714 LECrim,

le fueron íntegramente leídas.

La pretensión de amparo, así justificada, parte de dos

premisas que no pueden ser compartidas ya que ni la

condena de los recurrentes por el delito de detención

ilegal se fundó exclusivamente en el contenido de las

declaraciones sumariales que se citan, ni la exigencia

constitucional de contradicción establecida por nuestra

doctrina, una vez proyectada sobre el derecho a la

presunción de inocencia, impide integrar en la valoración

probatoria, en ocasiones como la analizada, el resultado

de las diligencias sumariales de investigación. Pasamos

a examinar ambas cuestiones.

9. A lo largo del proceso judicial previo el recurrente

Sr. Bayo Leal prestó declaración en múltiples ocasiones.

De entre todas las manifestaciones que efectuó, algunas

negaron su participación en los hechos, así como la del

resto de recurrentes. Otras, por contra, la afirmaron.

Algunas, como ya se ha dicho, fueron realizadas mientras

las actuaciones permanecían declaradas secretas, esto

es, con la única asistencia de su propio Abogado, del

representante del Ministerio Fiscal y del Juez instructor.

Otras, sin embargo, fueron prestadas antes y después

de dicha declaración de secreto sumarial, previa citación

de las defensas de los recurrentes y con su asistencia.

Es cierto, como se afirma en las demandas, que al

justificar la condena por detención ilegal, los órganos

judiciales han otorgado credibilidad al contenido

incriminatorio de las declaraciones sumariales del Sr. Bayo

Leal. Sin embargo, en un plano puramente fáctico,

debemos matizar que, tal y como el Letrado de doña Felipa

Artano Sagastume y doña María Jesús Arostegui Beraza

adujo en la vista oral de este recurso, las declaraciones

de agosto de 1997, realizadas cuando las actuaciones

eran secretas para las partes, no fueron las únicas con

contenido incriminatorio que el Sr. Bayo prestó en fase

sumarial sino que, una vez alzado el secreto, reiteró sus

imputaciones en varias ocasiones en presencia de los

Letrados de los recurrentes, es decir, con plenas

posibilidades de contradicción. A título de ejemplo cabe citar

las siguientes ocasiones:

a) Diligencia de fecha 18 de septiembre de 1997:

declaración y posterior ofrecimiento de careo al Sr.

Vaquero Hernández, folio 11692 y siguientes de las

actuaciones sumariales; el Sr. Bayo ratifica sus

imputaciones y el Sr. Vaquero se niega a realizar el careo

aduciendo no querer hacerlo "con ningún guardia civil,

sea superior o subordinado suyo".

b) Diligencia de fecha 24 de octubre de 1997:

declaración y ofrecimiento de careo al Comandante Sr. Alba,

folio 12129 de las actuaciones sumariales; el Sr. Bayo

ratifica plenamente su declaración del anterior 12 de

agosto; el Sr. Alba se acoge a su "derecho a no carearse ...

porque él no se carea nunca con sus compañeros".

c) Diligencia de fecha 29 de octubre de 1997:

intento de careo con el Letrado Sr. Argote Alarcón, folio

12216 de las actuaciones sumariales; el Sr. Argote se

niega a carearse con quien fue su defendido al entender

que ello "vulnera los derechos profesionales que le

asisten"; el Sr. Bayo manifiesta no tener inconveniente en

practicar el careo y ratifica la parte de sus declaraciones

referida al cobro de diversas cantidades que le fueron

satisfechas por el Sr. Argote.

d) Diligencia de inspección ocular del "Palacio de

La Cumbre" de fecha 31 de octubre de 1997, folio

12265 y siguientes de las actuaciones sumariales:

asistieron los Abogados de las partes personadas. Durante

su desarrollo el Sr. Bayo Leal ratificó la realidad de la

detención, la realización de interrogatorios a los

detenidos y la presencia en el edificio del resto de

condenados.

e) Diligencia de fecha 18 de noviembre de 1997:

declaración y ofrecimiento de careo al Sr. Del Hoyo

Cepeda, folios 12345 a 12347 de las actuaciones sumariales;

el Sr. Del Hoyo se niega a practicar el careo porque

no quiere hacerlo "con guardias civiles de su mismo

cargo, inferiores o superiores". El Sr. Bayo Leal "afirma

y ratifica sus declaraciones prestadas durante el mes

de agosto del corriente año".

f) Diligencia de fecha 12 de marzo de 1998: careo

con el Sr. Goñi Tirapu, folio 13090 y siguientes de las

actuaciones sumariales, acerca de la entrevista

supuestamente mantenida en prisión con el Sr. Dorado

Villalobos, el Sr. Vaquero Hernández y el propio Sr. Goñi.

g) Declaración indagatoria del Sr. Bayo Leal, de 31

de marzo de 1998, folios 13260 a 13265 de las

actuaciones sumariales, en relación con la ampliación de su

procesamiento, acordada por Auto de 18 de marzo de

1998 que, con independencia de su contenido, supuso

una posibilidad de contradicción, aunque no consta fuese

aprovechada por los recurrentes.

Por ello, frente a lo alegado por el Abogado del Estado,

ha de ponerse de relieve que el Juez instructor, una

vez alzado el secreto sumarial, favoreció la posibilidad

de que los imputados y sus defensas se confrontaran

con el Sr. Bayo Leal y pudieran refutar sus

manifestaciones. Si no lo hicieron en aquel momento fue porque

no quisieron o no lo estimaron oportuno para sus

intereses de defensa.

Tal y como han declarado probado las Sentencias

impugnadas, el recurrente Sr. Bayo Leal admitió en

dichas manifestaciones sumariales, de forma clara,

concreta y precisa que él fue uno de los agentes de la Guardia

Civil que participaron en el interrogatorio de los Sres.

Lasa y Zabala, que se encontraban detenidos en San

Sebastián en el Palacio denominado "La Cumbre",

dependiente del Gobierno Civil. Según manifestó, en

dicha tarea fue auxiliado por el agente Sr. Dorado

Villalobos (también recurrente) y por otros agentes que no

quiso identificar. La operación, según dijo, era

coordinada y dirigida por los recurrentes Sres. Rodríguez

Galin

do y Elgorriaga Goyeneche, que les transmitían

instrucciones acerca del objeto del interrogatorio a través del

recurrente Sr. Vaquero Hernández (en aquellas fechas,

capitán de la Guardia Civil) a quien se entregó el acta

con el resultado del interrogatorio y que fue quien

finalmente les indicó que pusieran fin a los interrogatorios.

Bayo Leal aseguró que la primera de las noches durante

las que se desarrolló la detención los Sres. Rodríguez

Galindo y Elgorriaga Goyeneche estuvieron en el Palacio

supervisando la custodia e interrogatorio de los

detenidos. En todo momento negó haber participado en la

detención inicial de las víctimas o en su asesinato.

Las manifestaciones incriminatorias descritas habían

sido precedidas de otras en las que el Sr. Bayo negó

su participación en los hechos, así como la del resto

de recurrentes, y fueron posteriormente retractadas

durante la fase intermedia del proceso (mediante escrito

de 29 de marzo de 1999, folio 1236 y ss. del rollo

de Sala), y en el acto del juicio oral en el que, tras leérsele

sus anteriores imputaciones, explicó que las mismas no

respondían a la verdad, sino que eran fruto de su soledad,

desamparo y desesperación, y tenían como única

finalidad conseguir que el Juez instructor pusiera fin a la

situación de prisión provisional en que se encontraba

desde meses antes para, así, reencontrarse con su

familia. El Sr. Bayo se negó a contestar a las preguntas que

pretendían dirigirle las partes acusadoras. Sí lo hizo a

las formuladas por su propia defensa y las de los

recurrentes.

10. Aclarados estos extremos fácticos con datos

que derivan de la simple lectura de las actuaciones

remitidas y las resoluciones impugnadas, lo que bastaría para

justificar la desestimación de la queja, la segunda

cuestión a resolver, desde la perspectiva planteada, se limita

a determinar si el interrogatorio del Sr. Bayo Leal en

el acto del juicio oral, con las características y el resultado

que han sido descritos, es prueba suficiente y obtenida

con todas las garantías como para dar por desvirtuada

la presunción de inocencia de los recurrentes pues, como

recordó el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, fue este

interrogatorio, y no la declaración sumarial, la prueba

en la que se ha fundado la decisión judicial de condena.

Para hacerlo debemos empezar por exponer, en sus

justos términos, la doctrina constitucional que, en torno

al derecho a la presunción de inocencia, se dice ignorada

por las Sentencias impugnadas.

Este Tribunal ha reiterado que las facultades de

alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar

su correcta práctica y contradecirla son específica

manifestación del derecho de defensa del acusado (por todas,

SSTC 176/1988, de 4 de octubre; 122/1995, de 18

de julio; y 76/1999, de 26 de abril), y muy

concretamente lo es la de "interrogar o hacer interrogar a los

testigos que declaren contra él", facultad ésta que el

art. 6.3 d) del Convenio europeo de derechos humanos

reconoce a todo acusado como regla general entre sus

mínimos derechos; y de un tenor similar es el art. 14.3

e) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos

(STC 10/1992, de 16 de enero, y 64/1994, de 28 de

febrero). Al contenido de esta última facultad se refirieron

las SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 4, y 57/2002,

de 11 de marzo, FJ 3, señalando que el derecho a

interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación,

como manifestación del principio de contradicción, se

satisface dando al acusado una ocasión adecuada y

suficiente para discutir un testimonio en su contra e

interrogar a su autor en el momento en que declare o en un

momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de

noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria,

31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c.

Holanda, 41; de 27 de septiembre de 1990, caso

Windisch c. Austria, 26; de 19 de febrero de 1991,

caso Isgro c. Italia, 34; de 20 de septiembre de 1993,

caso Saïdi c. Francia, 43; y la más reciente, de 27

de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, 40)

De esta manera hemos afirmado que "ningún

pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el

proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad

de contradicción sobre su contenido" (STC 143/2001,

de 18 de junio), pues, como se había señalado en

anteriores ocasiones: "el derecho a ser oído en juicio en

defensa de los propios derechos e intereses es garantía

demasiado esencial del Estado de Derecho como para

matizarlo o ponerle adjetivos" (STC 144/1997, de 15

de septiembre). La posibilidad de contradicción es, por

tanto, una de las "reglas esenciales del desarrollo del

proceso" (SSTC 41/1997, de 10 de marzo, 218/1997,

de 4 de diciembre, 138/1999, de 22 de julio, y

91/2000, de 30 de marzo), que se proyecta como

exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se

trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral

como "prueba preconstituída" (SSTC 200/1996, de 3

de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero, y 94/2002,

de 22 de abril, FJ 3), ya de los supuestos en que,

conforme al art. 714 LECrim, se pretende integrar en la

valoración probatoria el contenido de las

manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos

propiamente, por último, de las manifestaciones

prestadas en el juicio oral.

No obstante lo anterior hemos de aclarar que, en

cada uno de los tres anteriores supuestos, la

contradicción se articula atendiendo a las peculiaridades de

la prueba de que se trate, pues, pese a su semejanza,

no tienen la misma naturaleza el acta en que se

documenta el testimonio anterior de quien no puede declarar

en juicio por haber fallecido o hallarse en paradero

desconocido (la denominada prueba preconstituída del art.

730 LECrim) una declaración prestada en el juicio oral

que rectifica o contradice otra anterior (supuesto que

aquí analizamos, previsto en el art. 714 LECrim), o el

examen por primera vez de un testigo o imputado en

el acto del juicio oral.

Por eso, desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3,

al analizar los requisitos constitucionales de validez de

las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de

inocencia, este Tribunal ha establecido reiteradamente una

regla general conforme a la cual "únicamente pueden

considerarse auténticas pruebas que vinculen a los

órganos de la justicia penal en el momento de dictar

Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el

procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente

en el debate contradictorio que, en forma oral, se

desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar

Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los

hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con

los medios aportados a tal fin por las partes" (STC

161/1990, de 19 de octubre, FJ 2).

No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio,

FJ 1, nuestra jurisprudencia ha admitido, también

expresamente, que dicha regla general admite excepciones,

a través de las cuales es conforme a la Constitución,

en limitadas ocasiones, integrar en la valoración

probatoria el resultado de las diligencias sumariales de

investigación si las mismas se someten a determinadas

exigencias de contradicción. Específicamente este Tribunal

ha declarado conformes a la Constitución los supuestos

recogidos en los arts. 714 y 730 LECrim, referidos al

modo de practicar las pruebas en el juicio oral, a cuyo

tenor:

"Art. 714. Cuando la declaración del testigo en el

juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la

prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por

cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente

invitará al testigo a que explique la diferencia o

contradicción que entre sus declaraciones observe.

Art. 730. [En el acto del juicio oral] Podrán también

leerse a instancia de cualquiera de las partes las

diligencias practicadas en el sumario, que, por causas

independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser

reproducidas en el acto del juicio oral."

Y también hemos declarado constitucionalmente

viable la práctica anticipada de pruebas ante el propio

Tribunal del juicio, legalmente prevista en el art. 657.3

LECrim, para el proceso ordinario, y en los arts. 790.5,

791.2 y 792.1 LECrim, para el procedimiento abreviado

(STC 2/2002, de 14 de enero).

Singularmente, en lo que se refiere a las

manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se

pretenda integrar en la valoración probatoria, este

Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en

los arts. 714 y 730 LECrim, ha resaltado la necesidad

de que en estos supuestos, dado su carácter secreto,

el contenido de la diligencia practicada en el sumario

se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la

lectura pública del acta en la que se documentó, o

introduciendo su contenido a través de los interrogatorios

(STC 2/2002, FJ 7), pues de esta manera, ante la

rectificación o retractación del testimonio operada en el

acto del juicio oral (art. 714 LECrim), o ante la

imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim),

el resultado de la diligencia accede al debate procesal

público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple

exigencia constitucional de toda actividad probatoria:

publicidad, inmediación y contradicción.

En conclusión, de acuerdo con el contenido del art.

714 LECrim, en el caso de que en el acto del juicio

oral un testigo o un imputado (pues a este último se

han extendido jurisprudencialmente las previsiones

legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores

manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial

invitándole a que explique la diferencia o contradicción

que se observe con la practicada en el juicio oral. Es

este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las

anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el

protagonismo de las partes, el que hemos considerado que

satisface las exigencias de contradicción precisas para

desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que,

en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la

condena en una u otra versión de los hechos optando por

la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad (SSTC

82/1988, de 28 de abril; 51/1990, de 26 de marzo;

161/1990, de 19 de octubre; 51/1995, de 23 de

febrero; 182/1995, de 11 de diciembre; 153/1997, de 29

de septiembre; y 49/1998, de 2 de marzo). Dicho de

otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el

órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas,

y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar

sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar

su contenido haciendo a su respecto las alegaciones

que tenga por oportunas (SSTC 150/1987, de 1 de

octubre, FJ 2; 137/1988, de 7 de julio, FJ 3; 93/1994,

de 21 de marzo, FJ 4; y 14/2001, de 29 de enero,

FJ 7; 174/2001, de 26 de julio, FJ 7; 2/2002, de 14

de enero, FJ 6, y 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3).

En tales supuestos, pese a lo afirmado en las

demandas, la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que

la declaración sumarial con la que se confronta la distinta

o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral

haya debido ser prestada con contradicción real y

efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir

tal exigencia no siempre es legal o materialmente

posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el

acto del juicio oral la que cumple la exigencia

constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que,

conforme a las previsiones legales, haya podido

observarse en la fase sumarial. De ello es ejemplo el que

hayamos reconocido validez y entidad suficiente para

justificar una condena a declaraciones sumariales

incriminatorias retractadas en el acto del juicio oral, cuyo

contenido accede a éste a través del mecanismo previsto

en el art. 714 LECrim, en los siguientes supuestos:

a) declaraciones sumariales prestadas en ausencia

de la defensa del imputado por haberse producido antes

de que éste hubiera alcanzado dicha condición (SSTC

2/2002 y 57/2002);

b) declaraciones sumariales prestadas en ausencia

de la defensa del imputado por hallarse éste en rebeldía

en el momento en que se prestaron (STC 115/1998);

c) declaraciones sumariales prestadas en ausencia

de la defensa del imputado porque éste declinó asistir

a las mismas, pese a estar convocado (SSTC 2/2002);

d) declaraciones testificales prestadas en ausencia

de la defensa del imputado por estar declarado secreto

el sumario mientras éstas se prestaron (STC 174/2001,

de 26 de julio).

Especial relevancia adquiere esta última resolución,

en la que se analiza un supuesto en el que, según se

precisa en su FJ 4, el recurrente, que fue citado a declarar

en calidad de imputado dos meses antes de que se alzara

el secreto del sumario, adujo la invalidez como prueba

de cargo del contenido incriminatorio de las

manifestaciones efectuadas en dicha fase secreta. Al descartar

que dicha valoración vulnerara el derecho a un proceso

con todas las garantías y, en conexión con él, la

presunción de inocencia de los recurrentes, señalamos

entonces que "sólo podría tener relevancia

constitucional la imposibilidad de contradecir las declaraciones

testificales prestadas ante el Juez de Instrucción durante

la fase secreta del sumario si se hubieran introducido

en el proceso como pruebas preconstituídas", es decir,

si al acto del juicio oral no hubieran asistido los testigos

y sólo se hubiera dado lectura a su contenido ex art.

730 LECrim.

Pero como quiera que en aquel supuesto "los

testigos ... declararon en el juicio oral y admitieron haber

declarado ante el Juez de Instrucción" y "en todas las

declaraciones consta que se leyeron a los testigos los

folios correspondientes a sus declaraciones previas y

que se les pusieron en evidencia las contradicciones y

las declaraciones efectuadas en aquel momento", se

desestimó la pretensión de amparo porque "las

declaraciones ante el Juez de Instrucción y su contenido

fueron introducidas en el juicio oral a través de las

declaraciones de los testigos prestadas en el mismo ..., dichas

declaraciones fueron sometidas a debate contradictorio

de forma legal y constitucionalmente impecable, leyendo

a cada testigo los folios de las actuaciones en las que

constaban sus declaraciones sumariales y haciéndoles

constar sus contradicciones o matices. En dichas

condiciones, carece de todo fundamento sostener que la

valoración de dichas declaraciones para sustentar los

hechos probados y la condena ... pueda ser lesiva del

derecho al proceso con todas las garantías por haberse

prestado sin contradicción, pues como ha declarado el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en múltiples

ocasiones, si bien en principio las pruebas deben

practicarse ante el acusado, en audiencia pública y en debate

contradictorio, ello no significa que no puedan valorarse

en ningún caso las declaraciones efectuadas durante

la instrucción, siempre que se respeten los derechos de

defensa del acusado, esto es, siempre que se de al

acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar

los testimonios de cargo e interrogar a su autor, sea

en el momento en que presta la declaración sea con

posterioridad" (STC 174/2001, FFJJ 4 y 7).

A la misma conclusión desestimatoria hemos de

llegar ahora, puesto que las declaraciones sumariales

incriminatorias del coimputado Sr. Bayo Leal, prestadas ante

el Juez de Instrucción con asistencia de su Letrado y

después ratificadas con asistencia de las defensas del

resto de recurrentes, fueron incorporadas al acto del

juicio oral cumpliendo todas las exigencias constitucionales

y legales. Su interrogatorio en el juicio oral, realizado

en condiciones de plena contradicción, constituye una

prueba válida capaz de desvirtuar la presunción de

inocencia. Por ello es constitucionalmente legítimo que el

órgano sentenciador diera mayor credibilidad a su

contenido que a la retractación expresada en el acto de

la vista. Cuestión distinta, que abordamos a continuación,

es si dichas manifestaciones, por proceder de un

coimputado, tienen entidad suficiente para justificar la

condena impugnada.

11. De acuerdo con la doctrina constitucional

(resumida recientemente en las SSTC 2/2002, de 14 de

enero, y 57/2002, de 11 de marzo), las declaraciones

de un coimputado, que no están prohibidas por la ley

procesal, pueden valorarse como pruebas aptas para

destruir la presunción de inocencia.

Establecida esta regla general, hemos afirmado

también que, tanto por la posición que ocupa el coimputado

en el proceso, cuanto porque no se le exige legalmente

decir verdad, su declaración constituye una prueba

intrínsecamente sospechosa (STC 68/2001, de 17 de marzo,

FJ 5), no sólo por su escasa fiabilidad, derivada de la

posibilidad de que en su manifestación concurran

móviles espurios (entre los que es relevante el de

autoexculpación o reducción de su responsabilidad), sino, ya

desde la perspectiva constitucional del derecho de

defensa, porque se trata de un testimonio que sólo de forma

muy limitada puede someterse a contradicción, dado

que el coimputado, en cuanto acusado que es, a

diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación legal de

decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente

en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo

y a no confesarse culpable, reconocido expresamente

en el art. 24.2 CE, que es una garantía instrumental

del más amplio derecho a la defensa en cuanto reconoce

a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia

incriminación (SSTC 29/1995, de 6 de febrero;

197/1995, de 21 de diciembre; 153/1997, de 29 de

septiembre; 49/1998 y 115/1998, de 2 de marzo y

1 de junio; en el mismo sentido, las SSTEDH de 25

de febrero de 1993, caso Funke c Francia, 44; de

17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido,

68; y la ya citada de 27 de febrero de 2001, caso

Luca c. Italia, 33, han señalado que, pese a no venir

expresamente recogido en el art. 6 CEDH, el derecho

a no contribuir a la propia incriminación forma parte

de la noción misma de proceso justo consagrada en

dicho precepto).

Precisamente dicho déficit de contradicción, que es

consustancial a la declaración de cualquier coimputado

en nuestro Ordenamiento jurídico, contribuye a justificar

que sus manifestaciones, cuando son prueba única, no

adquieran entidad suficiente para desvirtuar la

presunción constitucional de inocencia, por lo que su veracidad

ha de verse avalada por algún hecho, dato o

circunstancia externa (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre;

49/1998, de 2 de marzo; 115/1998, de 1 de junio;

y 68/2001, de 17 de marzo, antes citada).

El análisis de las Sentencias impugnadas pone de

relieve que, como hemos expuesto antes, la declaración

del Sr. Bayo Leal, cuya veracidad debe ser externamente

corroborada, no se produjo en el vacío, de forma aislada,

sino en el curso de una confesión en la que reconoció

haber participado en el interrogatorio y custodia de los

detenidos. Asimismo dio datos específicos acerca de la

distribución interna del edificio donde se produjo la

detención, que han sido ratificados en la inspección

ocular del Palacio de "La Cumbre" practicada en fase

sumarial, lo que ha llevado a dar por reforzada la veracidad

de su versión [fundamento jurídico segundo, letra A)

de la Sentencia de la Audiencia Nacional]. La puesta

a disposición y ulterior utilización de dicho edificio como

lugar de custodia de los detenidos aparece también

adverada por la declaración del testigo Sr. López Carrillo,

al que las resoluciones impugnadas han dado

credibilidad; este testigo manifestó que, tres meses antes del

secuestro, le fue encargado señalizar tres dependencias

en el Palacio de "La Cumbre" para que en ellas se llevaran

a cabo los interrogatorios de tres miembros de la

organización terrorista ETA cuya detención en Francia y

posterior traslado a España era inminente, acción que,

finalmente, no se llevó a cabo. López Carrillo afirmó que

su superior jerárquico en la Policía Nacional le indicó

que podía deshacerse de las llaves porque la Guardia

Civil se había hecho cargo del edificio. Lo mismo ocurre

respecto al conocimiento de la ilegal detención por parte

de los Sres. Elgorriaga Goyeneche y Rodríguez Galindo,

pues también en este aspecto los órganos judiciales han

otorgado credibilidad a las manifestaciones del Sr. López

Carrillo, conforme a las cuales la noche del 15 de octubre

de 1983 se produjo una conversación entre los Sres.

Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche en el interior

del vehículo de este último, en la que el primero informó

al Gobernador Civil de haber sido capturados dos "peces

medianos", expresión que los órganos judiciales han

entendido referida a la detención ilegal de los Sres. Lasa

y Zabala [fundamento jurídico segundo, letra B),

apartado 2, de la Sentencia de la Sala de lo Penal de

Audiencia Nacional, y fundamento jurídico octavo de la

Sentencia de casación].

La anterior exposición de cuanto hemos dicho al

respecto permite, a la vista de los elementos de

corroboración expuestos que fueron apreciados por la Sala

sentenciadora, llegar a la conclusión de que la alegación

que analizamos, tal y como se halla formulada, debe

desestimarse, pues en sede de amparo constitucional

no es exigible una corroboración plena, ya que

determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente

una declaración implica una valoración de tales pruebas

o datos que a esta jurisdicción resulta vedada. Ni

tampoco hemos procedido a definir qué deba entenderse

por "corroboración", más allá de la idea obvia de que

la veracidad de la declaración del coimputado ha de

estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia

externa para que pueda estimarse corroborada. Por eso todo

lo que hemos exigido es que la declaración quede

"mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997, de 29 de

septiembre; 49/1998, de 2 de marzo; 2/2002, de 14

de enero; y 57/2002, de 11 de marzo) o que se añada

a las declaraciones del coimputado "algún dato que

corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998,

de 1 de junio), dejando, como no puede ser de otro

modo, a la casuística la determinación de lo que deba

ser entendido por corroboración (STC 68/2001, de 17

de marzo).

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado cabe

afirmar que los hechos y datos que han sido expuestos

no afectan meramente a la coherencia interna y a la

credibilidad de la declaración sumarial del Sr. Bayo, sino

que atañen también a su correspondencia con lo que

los órganos judiciales apreciaron como realmente

ocurrido: la participación de todos los recurrentes en los

hechos declarados probados. De este modo, dejando

a un lado la virtualidad en orden a la corroboración que

quepa atribuir a cada uno de los elementos citados,

aisladamente considerados, en relación con la participación

de los recurrentes en la ilegal privación de libertad de

los Sres. Lasa y Zabala, no puede negarse que, en este

caso, tomados en conjunto, constituyen esa

corroboración mínima que nuestra jurisprudencia ha venido

exigiendo. Se trata, también aquí, como en el supuesto

analizado en la STC 68/2001, de un conjunto de indicios

y pruebas convergentes de los que los Tribunales han

extraído la conclusión de que las declaraciones

sumariales analizadas respondían a la verdad, siendo la

retractación posterior, a juicio de dichos órganos, un simple

intento de quedar libre de responsabilidad penal y de

proteger a su compañero (el Sr. Dorado Villalobos) y

a sus superiores jerárquicos. Se supera así el umbral

mínimo que abre paso a la libre valoración judicial de

la prueba practicada, por lo que hemos de concluir,

también, en la desestimación del amparo por este último

motivo en relación con la condena por detención ilegal.

12. La condena de los recurrentes por el delito de

asesinato se sustenta, en primer término, en una prueba

indiciaria cuya base se halla constituida por la detención.

Por ello, y dado que la culpabilidad es estrictamente

individual, conviene precisar que el hecho de que se

haya declarado constitucionalmente justificada su

condena como coautores del delito de detención ilegal no

implica que pueda efectuarse un enjuiciamiento conjunto

de la legitimidad constitucional de la inferencia respecto

al asesinato, sino que habrá que examinar si se halla

constitucionalmente justificada la conducta que, como

probada, se imputa a cada uno y que fue calificada de

autoría en el delito de asesinato sin que tal calificación

fuese impugnada desde la perspectiva del art. 25.1 CE.

Antes de analizar la virtualidad que en el caso pudiera

desplegar la susodicha prueba indiciaria conviene

explicar nuestra doctrina general sobre ella. Acudiendo para

llevarlo a cabo a la jurisprudencia más reciente, en la

STC 17/2002, de 28 de enero, FJ 3, afirmamos al

respecto cuanto sigue:

"Este Tribunal ha admitido, asimismo, que el art. 24.2

CE no se opone a que la convicción del Tribunal se forme

a través de la denominada prueba indiciaria (SSTC

174/1985 y 175/1985, de 17 de diciembre),

declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, que también ha entendido que

la utilización de la denominada prueba de indicios no

se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio europeo

para la protección de los derechos humanos y las

libertades fundamentales (SSTEDH casos Salabiaku contra

Francia, de 7 de octubre de 1988; Pham Hoang contra

Francia, de 25 de septiembre de 1992; y Telfner contra

Austria, de 20 de marzo de 2001). La prueba de cargo

puede ser, pues, por indicios, cuando el hecho objeto

de prueba no es el constitutivo del delito sino otro

intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica,

siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) la prueba

indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados;

y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse

de esos hechos completamente probados a través de

un proceso mental, razonado y acorde con las reglas

del criterio humano que, en principio, debe quedar

explicitado en la Sentencia. La falta de concordancia con

las reglas del criterio humano o, en otros términos, la

irrazonabilidad, puede producirse, tanto por falta de

lógica o de coherencia en la inferencia, cuanto porque los

indicios constatados no conduzcan naturalmente al

hecho que de ellos se hace derivar, en virtud de su

carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado (entre

las más recientes, SSTC 189/1998, de 28 de

septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4;

91/1999, de 26 de mayo, FJ 3; 120/1999, de 28 de

junio, FJ 2; y 44/2000, FJ2).

Por lo tanto, este Tribunal, cuando se le solicite, puede

examinar externamente la razonabilidad del discurso que

une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante

(SSTC 220/1998, de 16 de noviembre; y 117/2000,

de 5 de mayo). La finalidad de tal examen no es,

obviamente, la de ponderar la razonabilidad de otras posibles

inferencias (STC 157/1998, de 13 de julio, por todas),

ni la de confirmar, variar o sustituir los hechos sujetos

a valoración judicial, como si fuese ésta una tercera

instancia y el Tribunal Constitucional un Tribunal de

apelación (STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 10, por todas),

sino la de verificar si el razonamiento empleado en la

valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional

o absurdo (SSTC 140/1985, de 21 de octubre;

169/1986, de 22 de diciembre; 44/1989, de 20 de

febrero; 283/1994, de 24 de octubre; y 49/1998, de

2 de marzo)."

Establecida en tales términos nuestra doctrina

general sobre la prueba indiciaria en relación con la

presunción de inocencia hemos de realizar aún dos precisiones:

La primera, referida exclusivamente a la necesidad

de que la Sentencia exprese el razonamiento en virtud

del cual se lleva a cabo la inferencia del

hecho-consecuencia a partir del hecho-base. En el presente caso no

cabe duda, por lo demás, de que la Sentencia de la

Audiencia Nacional individualiza las pruebas y razona

su valor. Esta específica exigencia, reiterada a partir de

la STC 174/1985, de 17 de diciembre, FJ 2, letra b),

se mantiene en nuestra doctrina actual, si bien con una

modulación visible explícitamente en el texto transcrito:

es una exigencia que opera "en principio", es decir, allí

donde sea necesaria o útil y no inexorablemente en todo

caso. En efecto, recientemente hemos destacado que,

tanto en el caso de la prueba directa como, con mayor

razón, en la indiciaria, las inferencias han de motivarse

excepto cuando resulten evidentes por sí mismas (STC

5/2000, de 17 de enero, y 249/2000, de 1 de

diciembre). Y, en el mismo sentido, al admitir la posibilidad

de vulneración de la presunción de inocencia cuando

se lleva a cabo la inferencia sin razonamiento alguno,

hemos excluido los supuestos en que un tal

razonamiento resultase "aprehensible desde la constatación de los

hechos de la Sentencia" (STC 124/2001, de 4 de junio,

FJ 13).

La segunda constatación tiene por objeto precisar

que en múltiples ocasiones hemos admitido que la

ausencia o debilidad de la motivación de la inferencia en la

Sentencia de instancia pueda suplirse en la de apelación

o casación. Para ponerlo de manifiesto basta transcribir

cuanto dijimos en la STC 107/1989, de 8 de junio:

"Ciertamente, para valorar el razonamiento que ha

llevado a los órganos judiciales a apreciar la participación

de los actores en los hechos delictivos que se declaran

probados y a los que anudan la condena impuesta, es

escasamente reveladora la Sentencia de instancia, pues

ésta se limita a señalar que "así se desprende de la

apreciación conjunta y en conciencia de las pruebas

practicadas" (primer considerando). No ocurre, sin embargo,

lo mismo con la Sentencia de la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, en la que puede comprobarse sin

dificultad que efectivamente concurren los requisitos

necesarios para la validez de la prueba de indicios en que

se fundamenta el fallo condenatorio."

13. Para aplicar al caso la doctrina a que se ha

hecho referencia hemos de comenzar analizando el

hecho probado que sirve de fundamento a la inferencia

relativa a la autoría del asesinato. El punto de partida

de ese hecho es que "la detención en Francia y el traslado

a San Sebastián de los miembros de ETA fue

encomendada por el Comandante Rodríguez Galindo a personas

cuya identidad no consta", tal y como se relata en el

hecho probado I de la Sentencia de la Audiencia

Nacional. A continuación la base de la inferencia a la que

luego habremos de referirnos se expresa en los hechos

probados III y IV en los siguientes términos:

"El Gobernador Civil, José Julian Elgorriaga

Goyeneche, que escuchó por la radio la noticia de lo ocurrido,

se dirigió solo, por no localizar a sus escoltas, al lugar

donde se había producido el atentado, conduciendo el

vehículo oficial, un Ford Granada blindado. José Julian

Elgorriaga Goyeneche estuvo en el escenario del suceso

y visitó tanto el Hospital de Mondragón como el cuartel

de Oñate, donde se instalaría la capilla ardiente. Encontró

al Comandante Rodríguez Galindo, con el que regresaba

hacía San Sebastián, seguido ya por sus escoltas,

después de las 5 h. de la madrugada, cuando le pasaron

al Comandante el aviso de que llamase por teléfono a

Inchaurrondo, siendo informado así de la llegada de José

Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala Artano

a La Cumbre. Enrique Rodríguez Galindo le dijo a José

Julian Elgorriaga Goyeneche que habían caído dos peces

medianos en Francia, lo que fue oído por Ángel López

Carrillo, que había ido a reunirse con el Gobernador Civil

al enterarse de que había salido solo.

Desde el día 16 de octubre de 1983 José Antonio

Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala Artano estuvieron

detenidos en La Cumbre y su custodia, siguiendo las

ordenes del Comandante Enrique Rodríguez Galindo, fue

encomendada por el Capitán Ángel Vaquero Hernández,

a Enrique Dorado Villalobos y a Felipe Bayo Leal,

llevándose a cabo, por turnos, en los que también

intervinieron otras personas. A lo largo de varios días José

Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala Artano

fueron interrogados por Enrique Dorado Villalobos y

Felipe Bayo Leal, y visitados con frecuencia por Ángel

Vaquero Hernández, y el primer día por Enrique Rodríguez

Galindo y José Julian Elgorriaga Goyeneche."

Hemos analizado ya la presunta vulneración de la

presunción de inocencia en relación con la condena por

el delito de detención ilegal y las pruebas existentes

en cuanto al encierro en "La Cumbre" y las diversas

actuaciones de los recurrentes desde que los detenidos

llegaron a San Sebastián. En consecuencia, la Sala de

lo Penal del Tribunal Supremo pudo justificadamente

aceptar como "totalmente acreditado" el hecho de la

detención y la coautoría de los condenados en el delito

de detención ilegal.

Sin embargo la afirmación de que el Sr. Rodríguez

Galindo dio la orden de detención en Francia no ha sido

aún objeto de análisis por nuestra parte. Pues bien, en

el análisis de la prueba efectuado en la Sentencia de

la Audiencia Nacional se relatan las pruebas que

fundamentan dicha aserción, a saber: de una parte, la

declaración del Sr. López Carrillo que pone de manifiesto que

fue al Sr. Rodríguez Galindo a quien se dio cuenta del

secuestro, entregándosele los detenidos y, de otra, los

documentos del Centro Superior de Información del

Ministerio de Defensa que daban como seguro que

intervenciones como la que aquí se enjuicia "se llevarían

a cabo por miembros de la Guardia Civil, respaldados

por la Comandancia de San Sebastián".

A partir de tales pruebas el Tribunal de instancia

afirma que el recurrente Sr. Rodríguez Galindo fue quien

tomó la decisión de llevar a cabo el secuestro; y, desde

la limitada perspectiva que nos es propia, no podemos

entender desvirtuada tal afirmación, que se infiere

inmediatamente de las pruebas aducidas sobre cuyo valor

nos está vedado pronunciarnos.

Esto sentado, la Sentencia de la Audiencia Nacional

afirma, respecto a la condena por asesinato, lo siguiente:

"La decisión de eliminar a José Antonio Lasa

Arostegui y José Ignacio Zabala Artano y de trasladarlos a

Alicante sólo pudo ser tomada por las personas que

habían decidido su secuestro; no habría ningún motivo

para encomendarla a otras personas que las que

entonces los custodiaban, y la exactitud de los datos que al

respecto ofrece el testigo núm. 2345 lleva a la convicción

de que materialmente además de otras personas Felipe

Bayo Leal y Enrique Dorado Villalobos hubieron de

intervenir en esta parte de los hechos, aunque Felipe Bayo

Leal no la haya querido reconocer."

Se afirma, pues, el hecho-base (la inicial orden de

secuestro y la ulterior estancia en "La Cumbre", tal y

como se declara probado que ocurrió), el

hecho-consecuencia (la muerte de Lasa y Zabala) y se expresa

la inferencia en virtud de la cual se deduce uno de otro

("la decisión ... sólo pudo ser tomada por las personas

que habían decidido su secuestro" y "no habría ningún

motivo para encomendarla [la eliminación] a otras

personas que las que entonces los custodiaban").

Esa escueta fundamentación, estimada

desaconsejable por el Tribunal Supremo, no permite, sin embargo,

desde la perspectiva constitucional, afirmar que la

Sentencia de instancia carece en este punto de motivación.

Pero, es que, además, el Tribunal Supremo la completa

sobradamente. Precisa, en primer lugar, en contestación

al recurso de Rodríguez Galindo, que:

"nada tiene de particular que en relación al asesinato

de las dos personas citadas no exista una prueba directa.

Se trata de un delito cometido por personas que

investidas de una autoridad para la defensa de la legalidad,

se han convertido en transgresores de la misma y del

cuadro de valores que conforman el Estado de Derecho.

Nada tiene de particular que la "cultura de la supresión

de la prueba" esté presente en este caso, y que en

definitiva existan datos concretos de las dificultades que

ha tenido la investigación criminal."

A lo que añade un completo análisis del indicio,

expresado en los siguientes términos:

"a) Desde el punto de vista formal existen unos

hechos-base, a su vez integrantes del delito de detención

ilegal, que están totalmente expresados en el

razonamiento de la sentencia, e igualmente constatamos la

expresión del razonamiento o juicio de inferencia que

une aquellos con el hecho-consecuencia que se quiere

acreditar.

b) Desde el punto de vista material se comprueba

que los hechos-base (la detención de quienes luego

aparecieron muertos) está acreditado por prueba directa y

otra serie de probanzas y corroboraciones que ya se

han analizado anteriormente. Se trata la detención de

un hecho de singular potencia acreditativa, porque es

obvio que la primera obligación de toda persona que

acuerda la detención de otra es convertirse en garante

de la indemnidad del detenido, garantía más exigible

si cabe en supuestos en los que la detención supone

una flagrante violación del derecho a la libertad, que

recordemos constituye el primero de los valores

superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1 CE). Este

acreditado delito de detención en su valoración como

indicio a los efectos de la imputación por el

hecho-consecuencia no está desvirtuado por ningún contraindicio,

y, en definitiva, el juicio de inferencia construido por

la Sala sentenciadora, está explicitado y es razonable,

debiéndose concluir el control casacional con la

verificación del "juicio de razonabilidad" de la inferencia."

A tan inequívocas declaraciones se suman, a renglón

seguido, otras, a saber:

"En efecto, la prueba de cargo ha acreditado los dos

pilares esenciales que justifican el juicio de razonabilidad

objetivado:

a) La detención ilegal de los Sres. Lasa y Zabala,

hecho del que existe una autoría plural, pero que en

este preciso momento concretamos en la autoría del

recurrente Sr. Rodríguez Galindo.

b) No consta la puesta en libertad de los ilegalmente

detenidos.

Esta situación, la muerte de las personas que se

encuentran bajo el dominio de quien vulnerando toda

la legalidad, las detuvo, no constando su puesta en

libertad, no dando ninguna explicación, y negando incluso

el hecho de la detención, acreditado por prueba directa,

constituye en opinión de la Sala un fortísimo indicio de

que dicha muerte le es imputable a título de autor, [a]

aquéllos que probadamente practicaron la detención."

Todo ello se completa con cuanto se afirma en

contestación al recurso del Sr. Elgorriaga:

"Como ya decíamos en el anterior recurso, se está

en un claro supuesto de coautoría en el que hay un

reparto de papeles, y en este sentido cuando los diversos

partícipes colaboran eficazmente en el fin común, todos

son autores de los hechos, y por lo que se refiere al

recurrente, a la sazón Gobernador Civil de la Provincia,

y como tal autoridad máxima del Ejecutivo Central, y

jefe de todas las fuerzas de seguridad, es claro que sin

su consentimiento, o por decirlo más claramente contra

su consentimiento, no hubieran podido llevarse a cabo

unos hechos como los enjuiciados, existiendo una

evidente "comunión" de decisión con el resto de

condenados por quien en función del cargo que tenía se

encontraba en una clara posición de garante de los valores

superiores del ordenamiento jurídico como la libertad

y el propio respeto a la Ley, con independencia de que

la ejecución fuese realizada por otras personas."

Cuanto se ha expuesto basta para descartar que la

inferencia del asesinato a partir de la detención, al menos

respecto a los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche, pueda estimarse carente de motivación. Procede,

no obstante, proseguir el análisis para determinar si, no

obstante la expresa y extensa motivación que la avala,

pudiera calificarse de arbitraria o excesivamente abierta.

14. En las SSTC 189/1998, de 28 de septiembre,

FJ 3, y 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4, hemos

establecido el canon a partir del cual ha de enjuiciarse

si una determinada inferencia es constitucionalmente

válida, especificando las exigencias que desde la

Constitución se proyectan sobre el nexo que une el

hecho-base con el hecho-consecuencia:

"En relación con la razonabilidad de ese nexo y, en

concreto, con la suficiente solidez del engarce entre el

resultado alcanzado de la actividad probatoria y el relato

de hechos probados, las preocupaciones de este Tribunal

se han centrado prioritariamente en la denominada

prueba de indicios, que es la caracterizada por el hecho de

que su objeto no es directamente el objeto final de la

prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste

a través de una regla de experiencia fundada en que

usualmente la realización del hecho base comporta la

de la consecuencia. El engarce entre el hecho base y

el hecho consecuencia ha de ser "coherente, lógico y

racional, entendida la racionalidad, por supuesto, no

como mero mecanismo o automatismo, sino como

comprensión razonable de la realidad normalmente vivida

y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes"

(STC 169/1986, FJ 2). Con amplia cita de otras

Sentencias (SSTC 174/1985, 175/1985, 169/1986,

229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994),

resumíamos recientemente la consecuente doctrina

jurisprudencial relativa a la prueba de indicios: "Este Tribunal

tiene establecido que los criterios para distinguir entre

pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción

de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:

a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente

probados; b) los hechos constitutivos de delito deben

deducirse de esos indicios (hechos plenamente

probados) a través de un proceso mental razonado y acorde

con las reglas del criterio humano, explicitado en la

Sentencia condenatoria" (STC 24/1997, FJ 2).

La falta de concordancia con "las reglas del criterio

humano" -la irrazonabilidad- se puede producir tanto

por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia,

en el sentido de que los indicios constatados excluyan

el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan

naturalmente a él, como por el carácter no concluyente

por excesivamente abierto, débil o indeterminado de la

misma. Como subraya la STC 174/1985, "cuando la

única prueba practicada es la indiciaria puede surgir el

problema de si nos encontramos ante una verdadera

prueba de ese tipo, es decir, ante una actividad que

conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos

determinados que incriminan al acusado, o si las

conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan

de ser sospechas o datos de los que se desprenden

visos o apariencias más o menos acusadoras de que

una persona ha podido cometer un delito, pero que no

constituyen una base suficientemente firme para que

de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad

del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de

cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia

consagrada por la Constitución" (FJ 5). Se trata,

expresado en negativo, "del rechazo de la incoherencia, de

la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho

lógico, personal y subjetivo, como límite y tope de la

admisibilidad de la presunción como prueba" (STC

169/1986, FJ 2).

En suma, el control de la solidez de la inferencia,

sobre todo cuando se lleva a cabo no desde el canon

de su lógica o coherencia sino desde la suficiencia o

grado de debilidad o apertura, debe ser

extraordinariamente cauteloso en esta sede, pues, son los órganos

judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso

y completo, y adquirido con suficientes garantías, del

devenir y del contenido de la actividad probatoria;

contenido que incluye factores derivados de la inmediación

que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente

accesibles a este Tribunal. El "mayor subjetivismo" de

la prueba indiciaria (STC 256/1988) hace así tanto que

este Tribunal deba ser particularmente riguroso en

cuanto a la exigencia de una motivación suficiente, como

que deba ser particularmente riguroso en cuanto al

enjuiciamiento de la suficiencia del resultado de la valoración.

En este ámbito de enjuiciamiento sólo podremos afirmar

que se ha vulnerado el derecho a la presunción de

inocencia por falta de prueba de cargo cuando la inferencia

sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal

pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas

pueda darse por probada.

Así, nuestra jurisprudencia ha catalogado como

inferencia no concluyente contraria al derecho a la

presunción de inocencia la que une "la sola tenencia de

instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo" con

su "especial destino a tal ejecución" (STC 105/1988,

FJ 3); la que concluye la intervención de una persona

en un hecho punible a partir únicamente de la

apreciación de que tuvo la ocasión de cometerlo o de que

estaba en posesión de medios aptos para su comisión

o por simples sospechas o conjeturas (STC 283/1994,

FJ 2); la que une la sola posesión de unos pájaros con

el robo con escalamiento de los mismos (STC 24/1997);

la sola titularidad de una embarcación utilizada para una

conducta ilegal de pesca con la autoría de dicha

conducta (STC 45/1997); o finalmente, la que concluye la

participación del acusado en una operación de tráfico

de drogas a partir del único dato del acompañamiento

al aeropuerto de quien iba allí a recoger la droga (STC

157/1998)."

A partir de esa doctrina (reiterada en las SSTC

5/2000, de 17 de enero; 117/2000, de 5 de mayo;

139/2000, de 29 de mayo; 249/2000, de 30 de

octubre; y 137/2002, de 3 de junio), parece evidente que

hay que descartar que en este caso la inferencia realizada

fuera irracional, absurda, arbitraria, incoherente o ilógica;

pero también que resultara tan excesivamente abierta

que desde la óptica de nuestro control, impidiese afirmar

la imputación del asesinato a partir de la detención, tal

y como fue practicada, al menos en cuanto a los Sres.

Rodríguez Galindo y Elgorriaga.

15. En efecto, ambos recurrentes estaban, como

destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, no solamente

en una posición de garante de la que nacían deberes

especialmente fuertes en cuanto a la indemnidad de los

detenidos; sino que, en razón de sus respectivos cargos

tenían el dominio total de la situación, de modo que

podían disponer del destino de las personas detenidas

que luego fueron asesinadas.

A partir de tales circunstancias, ni consta la puesta

en libertad ni se da ninguna explicación alternativa que

rompa la continuidad temporal entre la detención y la

muerte.

Esa ausencia de explicación resulta especialmente

significativa, pues implica a la vez que la ausencia de

toda versión exculpatoria, el incumplimiento de una

obligación gravemente sancionada tanto por el Código penal

vigente al tiempo de los hechos (art. 483) como por

el actual (art. 166). La falta de cumplimiento de esa

obligación respecto a un detenido determinó que el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Tomasi

contra Francia, Sentencia de 27 de agosto de 1992)

entendiera cometidas las lesiones de dicho detenido durante

la detención. Y, asimismo, esa falta de explicación es

considerada como uno de los datos que, unidos a otros

elementos de prueba, permiten presumir la muerte de

una persona durante la detención (caso Timurtas contra

Turquía, Sentencia de 13 de junio de 2000, 82; caso

Akdeniz y otros contra Turquía, Sentencia de 31 de mayo

de 2001, 85; caso Orhan contra Turquía, Sentencia

de 18 de junio de 2002, 14).

A lo que ha de añadirse que nuestra jurisprudencia,

con expresa invocación de la doctrina sentada por la

STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra

Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca

de la ausencia de explicaciones por parte de los

imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6,

dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión

de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo

que sostiene el acusado y que supone su inocencia,

puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero

no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo

suficientes"; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de

julio, FJ 5, precisamente en un supuesto de existencia

de unos indicios previos, afirmamos que "según es

notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia

de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación

como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones

acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del

legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede

utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena,

a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la

motivación fuese irrazonable o arbitraria", lo que se

aplica exactamente al caso que estamos analizando.

Además, hemos de señalar que aquí no estamos ante

una muerte que haya que presumir sino ante un

asesinato probado cuya desconexión respecto de la

detención habrían debido explicar, en tanto les fuera posible,

quienes tenían el dominio sobre la misma y la

responsabilidad sobre la vida e integridad física del detenido.

No nos hallamos, pues, ante un delito de sospecha, de

la índole de los contemplados en el art. 483 del Código

penal anterior que contenía, sin más datos que la

detención de particulares, la falta de explicación y la ignorancia

acerca del paradero del detenido, una presunción de

muerte de dudosa constitucionalidad (ATC 419/1990,

de 28 de noviembre). En el presente caso hay una

actuación organizada de Autoridades y Agentes de la

Autoridad y una secuencia no interrumpida que conduce al

asesinato de los detenidos. Las circunstancias en que

se producen la detención y la muerte hacen muy difícil,

si no imposible, hallar una alternativa razonable a la

autoría de los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche. En cualquier caso, no se ha ofrecido ninguna.

Y, por otra parte, como hemos repetido en multitud de

ocasiones, "el juicio de amparo constitucional versa

acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la

jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar

otras posibles inferencias propuestas por quien solicita

el amparo" (STC 220/1998, ya citada, FJ 3 in fine).

16. Al indicio, de por sí suficiente, representado por

la detención y la actuación en ella de los recurrentes

Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche, se suma

un indicio genérico, que por sí solo nada probaría; pero

que en el presente caso, al describir un auténtico modus

operandi concorde con lo aquí actuado, refuerza las

conclusiones obtenidas. Es el constituido por los

documentos del CESID incorporados a los folios 9540 y 9427,

a los que reconocimos tal eficacia, entre otras, en la

STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, al afirmar que

tales documentos "no afectan meramente a la

coherencia interna y a la credibilidad de las declaraciones de

los coimputados, sino que atañen también a su

correspondencia con lo que el Tribunal apreció como realmente

ocurrido".

Al respecto dice la Sentencia de la Audiencia Nacional

lo que sigue:

"También cabe destacarse dentro de las pruebas

indiciarias, que confirman los resultados del resto de las

pruebas, los documentos del Centro Superior de

Información del Ministerio de Defensa (CESID), tres de los

cuales, ya desclasificados, han sido remitidos

testimoniados a esta causa. En ellos se habla de las diversas

posibilidades de intervención española en el sur de

Francia, incluso señalando como más aconsejable el

procedimiento consistente en la desaparición por secuestro

(nota de despacho de 6 de julio de 1983), folio 9540,

dando como seguro que tales intervenciones estaban

previstas para fechas inmediatas, que se llevarían a cabo

por miembros de la Guardia Civil, respaldados por la

Comandancia de San Sebastián, así como que la

selección de objetivos era asimismo inmediata (nota de

despacho de 28 de septiembre de 1983, folio 9427)."

Parece claro que ese genérico modus operandi es

el concurrente en el caso, donde se produce una

desaparición por secuestro en los luctuosos términos que

relatan los hechos probados de la Sentencia, de modo

que las instrucciones genéricas vienen a sobreañadirse

a los indicios de lo ocurrido para configurar una

inferencia cuya revisión queda sustraída a la jurisdicción

de este Tribunal, sin que sea necesario entrar ahora en

el análisis de las otras pruebas con que la Audiencia

y el Tribunal Supremo entienden reforzada la inferencia

respecto a los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga.

17. Puesto que en su demanda los Sres. Bayo Leal,

Dorado Villalobos y Vaquero Hernández, al justificar la

supuesta lesión de su derecho a la presunción de

inocencia, hacen referencia únicamente a la invalidez

probatoria de las manifestaciones del Sr. Bayo, cuestión

ésta cuya virtualidad ha sido ya desestimada al analizar

la condena por detención ilegal, bastaría aquella

respuesta para dar por contestada su pretensión de amparo.

No obstante, una vez acumulados los recursos de amparo

presentados por todos los condenados y sometida a

debate contradictorio en la vista oral de este proceso

la suficiencia de la prueba indiciaria con base en la cual

se ha justificado su condena por el delito de asesinato,

analizaremos a continuación esta cuestión en relación

también con los recurrentes reseñados.

El examen de la vulneración de la presunción de

inocencia aducida por los Sres. Bayo y Dorado respecto

a la condena por el asesinato de Lasa y Zabala ha de

comenzar por el reconocimiento de la menor

determinación del indicio constituido por la detención respecto

de los ejecutores, aún siendo cierto que, como dice la

Sentencia de la Audiencia Nacional, "no habría ningún

motivo para encomendarla a otras personas que las que

entonces los custodiaban".

Si esta inferencia, por la relativa fungibilidad de los

ejecutores cuando actúan aparatos organizados de

poder, pareciese excesivamente abierta, la cierran las

testificales a que aluden tanto la Audiencia Nacional

como el Tribunal Supremo. Se trata de las declaraciones

del testigo protegido núm. 2345 y la del Sr. López

Carrillo. Mas, como se trata de testimonios de referencia,

hemos de hacer algunas precisiones sobre su validez

y eficacia probatorias.

Al respecto hemos dicho, en primer lugar, que la

validez probatoria del testigo de referencia se halla

condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de

modo que, en la medida en que el recurso al testigo

de referencia impidiese el examen contradictorio del

testigo directo resultaría constitucionalmente inadmisible.

Como dijimos en la STC 209/2001, de 22 de octubre,

nuestra doctrina respecto al testimonio de referencia

parte de su admisión como "uno de los actos de prueba

que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar

en consideración en orden a fundar la condena ... Como

ya hemos dicho, los recelos o reservas a su aceptación

como medio apto para desvirtuar la presunción de

inocencia se fundamentan, de un lado, en que "en muchos

casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad

misma de los hechos" (STC 217/1989, de 21 de

diciembre, FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías

de inmediación y contradicción en la práctica de la

prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999,

de 31 de mayo, FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de

1990, caso Delta, 36; de 19 de febrero de 1991,

caso Isgrò 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch,

27). En efecto, de un lado, incorporar al proceso

declaraciones testificales a través de testimonios de referencia

implica la elusión de la garantía constitucional de

inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de

dictar Sentencia presencie la declaración del testigo

directo, privándole de la percepción y captación directa

de elementos que pueden ser relevantes en orden a

la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31

de mayo, FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de

21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4;

35/1995, de 6 de febrero, FJ 3, y 7/1999, de 8 de

febrero, FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que

asiste al acusado de interrogar al testigo directo y

someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho

al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE

(específicamente STC 131/1997, de 15 de julio, FJ 4; en

sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2,

y 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6) y que se encuentra

reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del

Convenio europeo de derechos humanos como una

garantía específica del derecho al proceso equitativo del

art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990,

caso Delta, 36 y 37)".

Por ello sólo hemos admitido la declaración del testigo

de referencia en lugar del testigo directo ante la

imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar

directamente al proceso las declaraciones de éste (STC

35/1995, de 6 de febrero, FJ 3) o en situaciones, como

la de la residencia de los testigos directos en Estados

Unidos, en que su comparecencia en el proceso resultaba

extraordinariamente dificultosa (STC 209/2001, de 22

de octubre, FJ 5).

En segundo lugar, dado su carácter indirecto, hemos

otorgado al testigo de referencia un valor probatorio

disminuido. En tal sentido hemos llegado, en ocasiones,

a negar que la declaración del testigo de referencia

pueda por sí sola erigirse en prueba suficiente para desvirtuar

la presunción de inocencia (STC 217/1989, de 21 de

diciembre, FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de

14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3;

131/1997, de 15 de julio, FJ 2; 7/1999, de 8 de febrero,

FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; 209/2001, de

22 de octubre, FJ 4 y 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10).

En tercer lugar en la STC 68/2002 hemos declarado

que "la necesidad de favorecer la inmediación, como

principio rector del proceso en la obtención de las

pruebas impone inexcusablemente que el recurso al

testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones

excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener

la declaración del testigo directo o principal (STC

79/1994, FJ 4)". A tenor de lo expuesto, esa declaración

debe interpretarse en el sentido de que se aplica

solamente a los supuestos, antes aludidos, en que la

declaración del testigo de referencia es la única llevada al

proceso, en el que no declara el testigo principal. Pues,

si declaran ambos, y concurren todas las exigencias

constitucionales de inmediación y contradicción, no hay razón

alguna, ni constitucional ni legal, para impedir la

declaración del testigo de referencia, porque, entre otras

razones, puede servir a los órganos judiciales para contrastar

la veracidad del testigo directo.

Por último, procede destacar lo afirmado en la STC

68/2002, FJ 10, en orden a la solución del caso allí

planteado:

"Ciertamente, este caso presenta la peculiaridad de

que el testigo directo ... es, al propio tiempo, uno de

los coimputados que, en tal condición, y como se razonó

anteriormente, no viene obligado a decir verdad. Ahora

bien, aunque al igual que ocurre con el testigo de

referencia (el coimputado ...), tal circunstancia pueda restarle

credibilidad, es obvio que no le priva de su condición

de testigo directo, cuyo relato, sometido a contradicción,

no debe ser sustituido, tampoco en este caso, por el

testimonio de referencia. Partiendo de esta premisa, y

atendiendo a la declaración del "coimputado-testigo

directo", resulta palmario que no ha avalado en ningún

momento la versión del "coimputado-testigo de

referencia" respecto a la participación del demandante de

amparo en los hechos enjuiciados."

Como es obvio, la Sentencia no analiza una relación

entre testigo directo y testigo de referencia, sino entre

dos imputados uno de los cuales declara de ciencia

propia y el otro por referencia del anterior. No sienta, pues,

ninguna doctrina general aplicable al testigo de

referencia; sino que se limita a afirmar la regla general de

que, en principio, la declaración del coimputado que

declara de ciencia propia no puede ser sustituida, en

el caso, por la del que declara de referencia, dada su

mayor entidad probatoria no enervada por el resultado

de la contradicción entre ambos.

En efecto, debe tenerse en cuenta que, por regla

general, nuestros pronunciamientos relativos al testimonio de

referencia se vinculan a supuestos en los que el testigo

de referencia relata una conversación mantenida con

un testigo presencial del hecho imputado y que, además,

se refiere a casos en los que se cita al juicio únicamente

al testigo de referencia. Por el contrario, en el caso

concreto que ahora nos ocupa, el testigo referido (Sr. Dorado

Villalobos) no es un testigo en sentido estricto, sino uno

de aquéllos a los que se atribuye la comisión del hecho,

es decir, un coimputado que no tiene obligación de decir

verdad; mientras que el testigo de referencia, que es

un "testigo directo" respecto a lo declarado ante él por

el supuesto partícipe, es un verdadero testigo, que

declara con obligación de veracidad tutelada penalmente.

18. Aplicando al caso las consideraciones

expuestas hemos de comenzar afirmando que las declaraciones

de los testigos de referencia que aquí se han valorado

como pruebas de cargo, esto es, las del Sr. López Carrillo

y del testigo protegido núm. 2345, no han sustituido

a la de ningún testigo directo, pues ningún testigo de

tal naturaleza declaró en el proceso, sino sólo los

coimputados, que no tienen obligación de decir verdad. En

segundo lugar, hemos de afirmar que hubo inmediación

y contradicción, sin que tal afirmación, a la vista de

cuanto ya se ha expuesto, necesite justificación alguna. En

tercer lugar, que las declaraciones de ambos no son

la única prueba en virtud de la cual se produce la condena

por asesinato, sino que se sobreañaden a los indicios

analizados anteriormente, limitándose a especificarlos.

Y, por último, que el hecho de que tanto la Audiencia

Nacional como el Tribunal Supremo les otorguen

credibilidad sobre las declaraciones de los imputados, tras

la pertinente confrontación, ni resulta arbitrario ni puede

ponerse en tela de juicio en esta sede.

Pues bien, como precisa la Sentencia del Tribunal

Supremo en su fundamento jurídico tercero 3.4, el

testigo protegido 2345 afirma en su declaración que, según

le dijo el Sr. Dorado Villalobos, él mismo y el Sr. Bayo

Leal, que actuaban siempre a las órdenes del

Comandante Rodríguez Galindo, trasladaron a Lasa y Zabala

a Alicante y les dieron muerte. Y el testigo Sr. López

Carrillo afirma que, cuando se publicó la desaparición

de los Sres. Lasa y Zabala, "al preguntarle al Gobernador

qué es lo que había pasado con ellos, éste manifestó:

"estos ya no están no preguntes más"" (folio 3280 y

plenario).

Con tales declaraciones no sólo se refuerza la

univocidad de los indicios existentes contra los Sres.

Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche, sino que

desaparece la eventual indeterminación de los mismos

respecto a Bayo Leal y Dorado Villalobos.

19. Queda por analizar la vulneración de la

presunción de inocencia aducida por el Sr. Vaquero Hernández

en relación con el delito de asesinato.

Es cierto que en la Sentencia de la Audiencia Nacional

consta que se encargó de transmitir las órdenes a los

Sres. Dorado y Bayo para la custodia y los interrogatorios.

En esta línea, la propia Sentencia afirma, para

considerarle autor, que "Rodríguez Galindo, como

Comandante, superior, dio órdenes e instrucciones que, por medio

de Ángel Vaquero Hernández, como Capitán, eslabón

en la cadena de mando, fueron transmitidas al Cabo

Enrique Dorado Villalobos y al Guardia Felipe Bayo Leal,

quienes intervinieron en la directa realización material".

El hecho de que el Sr. Vaquero fuese el superior

jerárquico directo de quienes han sido declarados ejecutores

del asesinato, y que se considere probado que estuvo

la primera noche en el Palacio de "La Cumbre", que

supervisó los informes de los interrogatorios, que actuó

de enlace en la transmisión de las órdenes en la cadena

de mando y que les ordenó el cese de los interrogatorios,

junto al indicio, ya referido, que aportan los documentos

del CESID, y al hecho de que las Sentencias consideren

probado que sus mandos superiores ordenaran las

muertes y sus subordinados las ejecutaran, aboca a que no

podamos considerar ilógica ni excesivamente abierta la

inferencia de la Sala respecto a que la orden de asesinar

dada a los Sres. Dorado y Bayo les fuera también

transmitida por la misma persona que había supervisado las

detenciones.

Por todo lo cual este Tribunal ha decidido desestimar

el amparo solicitado por los recurrentes.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal

Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar las demandas de amparo acumuladas.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del

Estado".

Dada en Madrid, a veintidós de julio de dos mil

dos.-Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.-Tomás S.

Vives Antón.-Pablo García Manzano.-Pablo Cachón

Villar.-Fernando Garrido Falla.-Vicente Conde Martín de

Hijas.-Guillermo Jiménez Sánchez.-María Emilia Casas

Baamonde.-Javier Delgado Barrio.-Elisa Pérez

Vera.-Roberto García-Calvo y Montiel.-Eugeni Gay

Montalvo.-Firmado y rubricado.

Voto particular que formulan los Magistrados don

Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don Vicente Conde

Martín de Hijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y don

Roberto García-Calvo y Montiel respecto de la Sentencia

del Pleno de este Tribunal dictada en los recursos de

amparo núms. 4858-2001, 4907-2001 y 4922-2001

acumulados

Afirmando de partida nuestro respeto personal hacia

los Magistrados, cuyo voto mayoritario ha dado lugar

a la Sentencia, así como a sus opiniones, y en ejercicio

por nuestra parte de la facultad establecida en el art. 90.2

LOTC, queremos expresar por este Voto nuestro criterio

discrepante, dándole así publicidad por este medio.

I) Planteamiento de carácter general

1. Alusión sintética a la razón del estudio unificado

de las demandas, pese a la diversidad del contenido

de las demandas de los Sres. Vaquero Hernández,

Dorado Villalobos y Bayo Leal respecto de los demás.

Se debe advertir que el contenido de las tres

demandas de amparo no es totalmente coincidente, pues si

bien en su fundamentación básica lo son las de los

demandantes Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche, las de los demandantes Sres. Vaquero Hernández,

Dorado Villalobos y Bayo Leal centran su alegato de

vulneración de la presunción de inocencia

exclusivamente en la falta de contradicción de las declaraciones auto

y heteroinculpatorias del último. Por ello, en principio,

su recurso debiera decidirse según lo que procediera

en función del análisis de esa alegada falta de

contradicción, que es, a su vez, motivo de impugnación alegado

por los otros dos recurrentes. No obstante, coincidiendo

en este punto con la apreciación de la Sentencia

mayoritaria (FJ 17), entendemos que "una vez acumulados

los recursos de amparo presentados por todos los

condenados y sometida a debate contradictorio en la vista

oral de este proceso la suficiencia de la prueba indiciaria

con base en la cual se ha justificado su condena por

el delito de asesinato" se debe analizar esa cuestión

también en relación con los recurrentes reseñados.

2. Enunciación sintética de los términos de la

discrepancia.

Como dato inicial necesario para la comprensión de

todo lo que sigue debe señalarse que en los hechos

enjuiciados en el proceso al que se refieren los recursos

de amparo, entendemos que existen tres etapas

perfectamente diferenciadas: a) la primera, el secuestro en

Francia de las desgraciadas víctimas de los hechos Sres.

Lasa y Zabala; b) la segunda, la estancia de los

secuestrados en la villa La Cumbre de San Sebastián, y sus

interrogatorios en ésta; c) la tercera, el asesinato de los

secuestrados en la Foya de Coves de Bursot, Alicante.

Según se verá en la ulterior argumentación, la

planificación y ordenación del secuestro en Francia opera

en las Sentencias recurridas como presupuesto

argumental de las condenas, y en especial de las condenas

por los delitos de asesinato. Por ello, en la medida en

que el problema central del proceso entendemos que

se centra en la individualización de las responsabilidades,

y que la de los hechos de esa primera etapa no está

en absoluto determinada, ello trasciende sobre la

imputación subjetiva de los hechos de las etapas siguientes

y en especial de la última.

Nuestra discrepancia se centra en parte de la

fundamentación de la Sentencia alusiva a las condenas por

los delitos de detención ilegal, en la parte en que desde

ella se sientan las bases de la ulterior fundamentación

relativa a las condenas por los delitos de asesinato, no

así en cuanto a la conclusión desestimatoria de los

amparos por aquellos primeros delitos, y en toda la

fundamentación y conclusión derivada de ella concerniente

a las condenas de los recurrentes por los asesinatos

de sus trágicas víctimas, los infortunados don José

Antonio Lasa Arostegui y don José Ignacio Zabala Artano.

Nuestro criterio, contrario al de la Sentencia, es el de

que hubiera sido procedente la estimación parcial de

los amparos en cuanto a los segundos de los delitos.

Para decirlo con claridad desde el principio, y a reservas

de justificarlo con la ulterior argumentación, estimamos

que se vulneró el derecho fundamental de presunción de

inocencia de los recurrentes en sus respectivas condenas

por esos delitos, y que las Sentencias recurridas, y la

nuestra al desestimar los recursos en ese particular, no dan

razón constitucionalmente convincente para tales

condenas y desestimación, respectivamente.

Consideramos que nuestra Sentencia adolece de un

exceso de autorrestricción en el enjuiciamiento que

constitucionalmente nos incumbe, y que se ha limitado a

mantener el análisis de las Sentencias recurridas en su

mera superficie, absteniéndose de hecho de un

enjuiciamiento crítico más riguroso, que creemos obligado,

en el que se abordasen con mayor profundidad los

elementos auténticamente conflictivos de este proceso

constitucional, que, según nuestra opinión, se han

desvanecido en la fundamentación de nuestra Sentencia.

Compartimos, por lo demás, la Sentencia en cuanto

al rechazo de la vulneración del derecho al Juez

imparcial; pero no sin advertir que, pese a ese rechazo, las

alegaciones de los recurrentes en cuanto a la recusación

del Instructor del sumario, aun impotentes para justificar,

en nuestro criterio, una posible estimación de sus

amparos por esa alegada vulneración, con la obligada y

consecuente anulación de las Sentencias recurridas, dejan,

no obstante, un eco de inquietud intelectual en los

firmantes de este Voto, que inevitablemente aflora al

enjuiciar otros contenidos de las Sentencias recurridas, no

para enturbiar los términos del análisis que corresponde

a dichos contenidos; pero sí para evitar que en la tesitura

extrema de posibles alternativas pueda atenuarse la de

mayor rigor crítico.

3. Consideraciones de carácter general sobre los

hechos objeto de condena y sobre las garantías de su

enjuiciamiento.

La lectura de las Sentencias recurridas pone de

manifiesto la existencia de unos hechos pavorosos, que no

pueden menos de suscitar un sentimiento de horror en

cualquier mentalidad mínimamente sensible a los

valores, principios y derechos sobre los que se asienta

cualquier Estado de Derecho y en concreto el Estado Social

y Democrático de Derecho que se configura en nuestra

Constitución. Surge de esa lectura, y se refuerza con

la de las actuaciones conducentes a dichas Sentencias,

la desoladora convicción de que agentes del Estado

estuvieron detrás de los repugnantes crímenes objeto de

enjuiciamiento en esas Sentencias. Pero la repugnancia

que unos hechos tales provoca y el sano impulso

depurador de su persecución, a la hora de la reacción

jurisdiccional del Estado contra los mismos, no puede

justificar ninguna especie de eclipse, ni total ni parcial, de

las garantías constitucionales y procesales de los que

son llevados al proceso como acusados por los hechos.

Sólo un proceso caracterizado por su transparencia

y diafanidad en la observancia de las garantías de los

acusados en él satisface las exigencias del Estado

democrático de Derecho. Por ello, en la medida en que en

el proceso a quo afloran elementos de oscuridad, es

necesario, como exigencia de la razonabilidad de las Sentencias

condenatorias, que esos elementos queden

convincentemente aclarados, para así poder tener la seguridad de

que los que han entrado en el proceso amparados por

el derecho fundamental de presunción de inocencia,

puedan resultar condenados como culpables de los hechos

enjuiciados con absoluto respeto de ese derecho.

Las demandas de amparo se refieren en este caso

a inquietantes elementos de indudable entidad,

relacionados con las pruebas que han servido de soporte a

la Sentencia de la Audiencia Nacional, confirmada por

la del Tribunal Supremo, concernientes en especial a

la fiabilidad de los testigos claves del proceso, que

exigían una respuesta esclarecedora en las Sentencias

recurridas, mientras que, como se razonará más

adelante, la que se encuentra en aquélla es muy

escasamente satisfactoria. Dichos elementos de oscuridad,

independientemente de otros, tienen que ver

especialmente con la entrada en el proceso de los testigos Sres.

López Carrillo y testigo protegido 2345, que, según los

términos de las Sentencias recurridas, son el soporte

esencial del relato de hechos probados de la de la

Audiencia Nacional, junto con la declaración del

coimputado Sr. Bayo.

El iter discursivo de las Sentencias recurridas que

concluye con la condena de los delitos de asesinato,

según se demostrará después, está empedrado de

sucesivos hitos de oscuridad, cuyo insuficiente desvelamiento

y superación en los iniciales va provocando, no obstante,

llamadas a la cautela a la hora de abordar el análisis

del siguiente, determinando que esta cautela deba ser

especialmente exigente al enfrentarse con el remate final

de las condenas por asesinato.

La lectura de los recursos y de las Sentencias

recurridas pone de manifiesto, en una apreciación global, propia

del momento discursivo actual de planteamiento, que

existen en este caso tres planos de diferente

consideración en relación con la prueba constitucionalmente

idónea para enervar la presunción de inocencia: el

genérico de la actuación criminal de algún sector de agentes

del Estado en la lucha contra el crimen terrorista; el

más concreto de los hechos por los que fueron

condenados los recurrentes; y dentro de él, y en último lugar,

pero a la postre el más fundamental, el de la

individualización de conductas y responsabilidades de cada

uno de los actores en cada uno de los episodios que

integran el total iter delictivo descrito en la Sentencia

de la Audiencia Nacional. Es precisamente el último de

los citados planos el que se revela especialmente

problemático en este caso, y el que imponía a este Tribunal

una delicada tarea de enjuiciamiento crítico, en el que,

sin pretender en absoluto sustituir la función de la

Jurisdicción penal, sí existe un espacio propio para nuestro

control constitucional, que estimamos que la Sentencia

no ha ejercido en los términos que consideramos

posibles, y por tanto debidos.

II) Doctrina constitucional sobre el derecho

fundamental de presunción de inocencia

1. Referencias jurisprudenciales.

Hechas las consideraciones generales y de

planteamiento que preceden, y antes de acometer el análisis

crítico de las Sentencias recurridas en relación con la

alegada vulneración del derecho fundamental de

presunción de inocencia (art. 24.2 CE), es conveniente

referirse, como base de partida de ese análisis, a la

jurisprudencia de este Tribunal sobre el derecho fundamental

a la presunción de inocencia.

Compartimos el contenido del fundamento jurídico 7

de la Sentencia, en cuanto exposición genérica de la

doctrina de este Tribunal sobre el derecho fundamental

de presunción de inocencia y el alcance de sus facultades

de control. Pero consideramos que es conveniente

completar esa referencia jurisprudencial (por el valor que

tiene respecto de las singulares cuestiones suscitadas

en este caso la doctrina no aludida en la anterior cita),

recordando que también este Tribunal ha declarado

"constantemente que la prueba de cargo ha de estar

referida a la realidad del hecho, a los elementos

esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza

objetiva como subjetiva (SSTC 252/1994, de 19 de

septiembre, FJ 5; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 y

68/2001, de 17 de marzo, FJ 5) - [y que]... nuestra

doctrina está construida sobre la base de que el acusado

llega al juicio como inocente y solo puede salir de él

como culpable si su primitiva condición es desvirtuada

plenamente a partir de las pruebas aportadas por las

acusaciones" (STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9); o

en otros términos, que es necesario que los actos de

prueba "abarquen tanto la realidad del hecho como todo

lo atinente a la participación y responsabilidad del

acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar

los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que

pueda constitucionalmente exigirse a la defensa la

prueba diabólica de los hechos negativos" (STC 76/1994,

de 14 de marzo, FJ 3).

Asimismo hemos advertido que "la imposibilidad legal

y material de valorar los hechos no puede conducir a

que el Tribunal Constitucional abdique de su función

de protección del derecho fundamental a la presunción

de inocencia, expresamente reconocido en el art. 24.2

CE. Por lo que, con el límite antes mencionado, nuestra

doctrina ha afirmado reiteradamente que sí nos

corresponde el análisis externo de la valoración efectuada por

los órganos judiciales a fin de controlar si la condena

del acusado se ha basado en verdaderas pruebas de

cargo ... [lo que lleva a situar nuestro análisis entre otros

elementos]... en el control de la lógica de la inferencia

fáctica, en el sentido de que tanto en la apreciación

de que una afirmación de hecho de la acusación ha

quedado acreditada, como en el razonamiento del

discurso de valoración, se han respetado las reglas de la

lógica o, lo que es lo mismo, que el discurso del órgano

judicial no sea arbitrario, incoherente con las pruebas

practicadas o irrazonable" (STC 124/2001, de 4 de

junio, FJ 10).

No creemos que, a la luz de la doctrina que se acaba

de transcribir, sea compartible la tesis de la Sentencia,

en exceso autolimitativa, contenida al final del párrafo

penúltimo de su FJ 7, cuando se dice que "no podemos,

al socaire de la presunción de inocencia, enjuiciar, ni

siquiera desde la perspectiva de la razonabilidad, la

valoración de la prueba en sí misma considerada, sino solo

en relación con inferencia fáctica que de ella se deduzca.

Ese es un límite de nuestra Jurisdicción, para la que

la valoración de la prueba, sea directa o indiciaria, está

vedada por hallarse atribuida de modo exclusivo a los

Jueces y Tribunales ordinarios".

2. Consideraciones generales derivadas de la

jurisprudencia anterior en relación con los problemas

generales de este proceso.

2.1 La alusión general a la jurisprudencia que se

acaba de citar en el apartado anterior debe completarse

con unas consideraciones complementarias, asimismo

de índole general, a la vista de lo que creemos

deficiencias de razonabilidad de la fundamentación de las

Sentencias recurridas, consideraciones que más

adelante deberán tener su proyección concreta en el

enjuiciamiento de los pertinentes contenidos de aquéllas.

El control constitucional de la existencia de pruebas

de cargo válidas e idóneas para enervar la presunción

de inocencia, por muy externo que sea tal control, no

puede limitarse, sin riesgo de abdicación, al menos

limitada, de nuestra función, a comprobar acríticamente la

mera existencia del medio de prueba aludido en una

Sentencia de condena, sin una mínima constatación (que

no valoración) de su sentido, pues sólo ese sentido puede

permitir aceptar que la prueba en cuestión pueda ser

de cargo. La constatación de la existencia de prueba

de cargo con un criterio de razonabilidad necesariamente

debe incluir la constatación de la existencia de una

relación de coherencia lógica entre el hecho probado y los

medios que se indican como soporte probatorio de tal

hecho. En tal sentido, cuando de declaraciones

testificales o de imputados se trata, puede, y debe,

constatarse si existe una relación de correspondencia entre

el contenido de dichas declaraciones y el contenido de

hecho probado que la Sentencia diga basado en ellas.

El control de esa relación de correspondencia no es,

en modo alguno, valoración de la credibilidad de dichas

declaraciones, sino simple constatación de su contenido,

para ver si en él existe alguno discernible, que tenga

lógica relación con lo declarado probado con base en

él. Y por ello, para dar por buena la inferencia probatoria

expresada en una sentencia recurrida en amparo, no

basta que en su fundamentación sobre la apreciación

de la prueba tal sentencia se limite a referirse, como

soporte de dicha apreciación, a una determinada

declaración, si en ésta no existe ningún contenido que tenga

relación con lo probado, y con razón reforzada, si la

declaración de que se trate tiene un contenido de sentido

contrario a lo que se declare probado con proclamada

base en ella.

El ejercicio de nuestras facultades de control no más

allá del límite antes citado; pero en todo caso sí hasta

ese límite, no es un subterfugio argumental para que

eludir la reserva constitucional de jurisdicción que el

art. 117.3 CE atribuye a los Juzgados y Tribunales,

invadiendo su espacio, sino ejercicio paladino de la función

constitucional que nos corresponde ex art. 161.1 b) CE

y arts. 1 y 2.1 b) LOTC. Y en sentido contrario, la falta

de ejercicio de nuestra facultad de control hasta ese

límite posible, cuando hemos sido reclamados para ello,

supone una inadecuada y deficiente respuesta a la

pretensión de tutela del derecho fundamental a la

presunción de inocencia, cuyo amparo constitucional nos

incumbe.

2.2 Si bien el otorgamiento de credibilidad a un

determinado medio de prueba, (en concreto a unas

determinadas declaraciones testificales), cuando existen otros

(otras declaraciones en este caso concreto aludido) con

entidad suficiente para desvirtuarlo, se inserta en el

ámbito más estrictamente subjetivo de la decisión del órgano

judicial sentenciador, y por tanto más protegido, en

principio, frente a cualquier posible control externo, también

es necesario precisar que ese insuperable subjetivismo

no puede llegar a extremos de arbitrariedad,

constitucionalmente vedada a todos los poderes públicos

(art. 9.3 CE), y entre ellos, obviamente, al judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo recurrida en este

caso lo expresa muy bien, cuando en su fundamento

de Derecho segundo 3 (folio 35), al definir su propio

ámbito de control, en ese particular coincidente con el

nuestro, dice al respecto:

"Solo excepcionalmente, en casos de falta de

motivación o de conclusiones contrarias a las máximas de

experiencia, reglas de la lógica o principios científicos,

esta Sala, como último garante de la legalidad ordinaria

penal y en garantía de la interdicción de la arbitrariedad

-art. 9.3 CE- exigible a todos los poderes públicos y,

muy excepcionalmente del Poder Judicial, en cuanto que

todo enjuiciamiento debe venir definido por las

coordenadas de motivación y razonabilidad, podría revisar

aquellas valoraciones evidenciadoras de tacha de

arbitrariedad o inmotivación."

El deber constitucional de motivación de las

sentencias (art. 120.3 CE) debe operar al compás de los

concretos problemas suscitados en cada proceso, de modo

que cuando en las concretas circunstancias de uno

determinado se manifiesta como especialmente problemática

la valoración de unos testimonios respecto de otros de

sentido contrario, la insustituible función del órgano

judicial sentenciador de valoración de la prueba no puede

considerarse exenta de la necesidad de justificar en

términos de razonabilidad la opción valorativa asumida. Y

en tal caso, y según la jurisprudencia de este Tribunal

antes citada, corresponde al espacio lógico de su posible

control el análisis crítico de que "en el razonamiento

o discurso de valoración, se han respetado las reglas

de la lógica o, lo que es lo mismo, que el discurso del

órgano judicial no sea arbitrario, incoherente con las

pruebas practicadas o irrazonable" (STC 124/2001, FJ

10 in fine, citada antes).

En caso de testimonios de contenido contradictorio

la coherencia de los hechos probados con unos supone

simultánea incoherencia respecto de otros, y en tal caso

la relación de coherencia sólo se salva si se explica

razonablemente la prevalencia atribuida a unos respecto de

otros testimonios. El control de esa explicación no es

valoración de la prueba, sino análisis de la razonabilidad

del "discurso del órgano judicial".

2.3 También es necesario precisar que cuando se

alude en nuestra doctrina a la falta en el proceso

constitucional de las "garantías necesarias de publicidad,

oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear

dicho conocimiento para la adecuada valoración de las

pruebas", como explicación del límite de nuestras

facultades de control de la valoración de la prueba por el

órgano judicial, nuestros déficits, en la comparación de

las situaciones respectivas de cada tribunal, sólo son

una realidad en cuanto las situaciones a comparar sean

las del órgano judicial de instancia y este Tribunal

Constitucional, pues sólo ante el primero se cumplen las

precitadas garantías. Pero la referencia a éstas, como clave

de las respectivas situaciones, no justifica las diferencias,

cuando se trata de comparar las situaciones respectivas

de este Tribunal y la del órgano de casación, pues

también a éste le afectan similares déficits. Sobre el

particular basta con que nos refiramos a la propia Sentencia

del Tribunal Supremo, objeto de impugnación en este

recurso de amparo, y en concreto a su fundamento de

Derecho segundo.3 (folio 35), en el que, al definir su

propia función jurisdiccional "en relación a la vulneración

del derecho a la presunción de inocencia", se dice que

"ya desde ahora debemos advertir que queda extramuros

del control casacional la valoración de la prueba

existente, la que en virtud de la inmediación que dispuso

la Sala sentenciadora, y de acuerdo con el art. 741

LECriminal, a ella le pertenece".

Sobre esa base, y según la propia doctrina del Tribunal

Supremo que acabamos de recordar, no podemos partir

en nuestro enjuiciamiento, como límite insuperable, de

que el dominio insustituible que corresponde al órgano

jurisdiccional de instancia en la valoración de la prueba,

le corresponda en similares términos al órgano de

casación; ni por tanto existe razón para que las

consideraciones sobre apreciación de la prueba contenidas en

las sentencias de casación, cuando en ellas no se altera

el relato de hechos probados de las sentencias recurridas

ante el Tribunal Supremo, por el éxito del

correspondiente motivo casacional, puedan ser un ámbito vedado

a nuestro análisis crítico, al ejercer nuestra función

constitucional de control de la existencia de la prueba de

cargo ante alegadas vulneraciones del derecho

fundamental a la presunción de inocencia.

III) Aplicación de las consideraciones generales al

caso. Enunciación de la sistemática a seguir

Fijada la que podíamos calificar de base doctrinal

general para el enjuiciamiento constitucional del caso,

es ya llegado el momento de entrar en su aplicación

concreta a éste.

Para ello nos situaremos en dos diferentes planos

de análisis crítico: la Sentencia de la Audiencia Nacional

y la de casación del Tribunal Supremo, tal y como en

sus respectivos informes en la vista oral propusieron de

consuno el Abogado del Estado y el defensor de doña

Felipa Artano Sagastume y doña María Jesús Arostegui

Beraza, pues ante todo conviene considerar que es en

la primera donde en medida fundamental se ha ejercido

la potestad punitiva del Estado, por lo que debe ser

respecto de ella donde se proyecte en la misma

correspondiente medida nuestro control constitucional. Ello sin

perjuicio de que para la justificación constitucional de

las condenas puedan, y deban, tenerse en cuenta los

razonamientos de la Sentencia de casación, en cuanto

que en ella se ejerce la potestad jurisdiccional que

corresponde al Tribunal Supremo, que es en este caso, en

el contenido fundamental de la misma, ejercicio de una

facultad de control, con ocasión de la cual se aportan

razonamientos complementarios, no contenidos en la

Sentencia de instancia, para justificar con ellos el

ejercicio directo del poder punitivo del Estado en esa

Sentencia de instancia, y sanar las deficiencias de la

Sentencia ante él recurrida. A su vez en el análisis de cada

una de las Sentencias se seguirá la pauta sistemática

de la distinción entre cada uno de los delitos por los

que los recurrentes han sido condenados.

IV) Análisis de la Sentencia de la Audiencia Nacional

en cuanto a la condena por el delito

de detención ilegal

1. Exposición de los contenidos de la Sentencia de

la Audiencia Nacional relevantes para el análisis.

En la Sentencia de la Audiencia Nacional la base

fáctica de las condenas por el delito de detención ilegal

se contiene en los hechos probados I, III y IV, cuyo

soporte probatorio se explica en el fundamento de Derecho

segundo. En éste la referencia más concreta y

singularizada al delito de detención ilegal se contiene en el

siguiente pasaje del folio 41 de dicha Sentencia:

"Las declaraciones de los testigos n.o 2345 y Ángel

López Carrillo, que ninguna relación conocida tenían

entre ellos, coinciden en lo esencial, se han visto

confirmadas en los aspectos expuestos por los testigos

mencionados, y no han resultado desvirtuadas por otros

testimonios según se han examinado. A ello se une que

se ven corroboradas por las declaraciones de Felipe Bayo

Leal prestadas ante el Instructor en agosto de 1997,

llevando al Tribunal a la convicción de que Enrique

Rodríguez Galindo y José Julián Elgorriaga Goyeneche

planearon el secuestro de José Antonio Lasa Arrostegui

y José Ignacio Zabala Artano y su estancia en La Cumbre,

Elgorriaga facilitó el uso de esa villa, y el Capitán Vaquero

fue, como declaró Bayo, la persona que se encargó de

trasmitir las ordenes a Dorado y Bayo, quienes llevaron

a cabo la custodia y los interrogatorios."

Los hechos probados I, III y IV de la Sentencia

contienen una serie de contenidos fácticos de

transcendental importancia (sobre todo dada la conexión establecida

en la Sentencia entre los delitos de detención ilegal y

los de asesinato), que conviene destacar, inquiriendo sí

los medios de prueba explicitados en el fundamento de

Derecho segundo referente a dichos hechos probados

pueden servir de soporte lógico a la afirmación como

probados de los mismos.

Entre dichos contenidos del relato debe destacarse

el siguiente (hecho probado I, folio 7, párrafo 2 de la

Sentencia), en alusión temporal al año 1983:

"A lo largo de ese año el Comandante Rodríguez

Galindo y el Gobernador Civil José Julian Elgorriaga

Goyeneche, al tener conocimiento de que en el Ministerio

de Interior se iba abriendo camino la idea de aceptar

la realización de acciones violentas contra miembros de

E.T.A. refugiados en el Sur de Francia, como una vía

para acabar con la actividad terrorista de ese grupo,

entonces tremendamente cruenta, decidieron que ellos

debían intervenir, tratando de lograr la detención en

Francia y el traslado a España de aquellos miembros de E.T.A.

que consiguiesen localizar, a fin de obtener información,

aunque luego fuese preciso hacerlos desaparecer para

evitar que los hechos fuesen descubiertos, valiéndose

de algunos de los Guardias Civiles destinados en el

servicio de información de esa Comandancia, entre ellos

el Capitán Ángel Vaquero Hernandez, el Cabo Enrique

Dorado Villalobos y el Guardia Felipe Bayo Leal, quiénes

se mostraron de acuerdo con todo ello. Para mantener

custodiados y bajo control a los miembros de E.T.A. que

lograsen traer de Francia, eligieron la villa llamada La

Cumbre, entonces en situación de semiabandono,

propiedad del Estado, que se encontraba a disposición del

Gobierno Civil. Esa villa, sita en el Alto de Aldapeta de

San Sebastián, consistía en un edificio rodeado de un

jardín, con piscina y pista de tenis y era utilizada

esporádicamente por miembros de las fuerzas policiales para

guardar motocicletas y perros o incluso para jugar al

tenis. José Julian Elgorriaga Goyeneche facilitó que

accediera al recinto y al edificio el Comandante Enrique

Rodríguez Galindo.

La detención en Francia y el traslado a San Sebastián

de los miembros de E.T.A. fue encomendada por el

Comandante Enrique Rodríguez Galindo a personas cuya

identidad no consta. Estas personas el día 15 de Octubre

de 1983 estuvieron en Bayona, siguiendo a José Antonio

Lasa Arostegui y a José Ignacio Zabala Artano, y, cuando

sobre las 0,30 horas, ya del día 16, los vieron solos

en la calle Tonneliere, dirigiéndose a un coche, les

abordaron y lograron inmovilizarlos e introducirlos en los

coches que llevaban; y, con ellos ocultos, pasaron la

frontera y llegaron a San Sebastián."

En el hecho probado III, párrafo 2 -folio 19-, tras

la referencia del párrafo anterior a un atentado contra

una patrulla de la Guardia Civil de Oñate, se dice:

"El Gobernador Civil, José Julián Elgorriaga

Goyeneche, que escuchó por la radio la noticia de lo ocurrido,

se dirigió solo, por no localizar a sus escoltas, al lugar

donde se había producido el atentado, conduciendo el

vehículo oficial, un Ford Granada blindado. José Julián

Elgorriaga Goyeneche estuvo en el escenario del suceso

y visitó tanto el Hospital de Mondragón como el cuartel

de Oñate, donde se instalaría la capilla ardiente. Encontró

al Comandante Enrique Rodríguez Galindo, con el que

regresaba hacía San Sebastián, seguido ya por sus

escoltas, después de las 5 h. de la madrugada, cuando le

pasaron al Comandante el aviso de que llamase por

teléfono a Inchaurrondo, siendo informado así de la llegada

de José Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala

Artano a La Cumbre. Enrique Rodríguez Galindo le dijo

a José Julián Elgorriaga Goyeneche que habían caído

dos peces medianos en Francia, lo que fue oído por

Ángel López Carrillo, que había ido a reunirse con el

Gobernador Civil al enterarse de que había salido solo."

Por su parte el hecho probado IV dice, en lo atinente

a la estancia e interrogatorio de las víctimas de la

horripilante acción delictiva Sres. Lasa y Zabala, lo siguiente:

"Desde el día 16 de octubre de 1983 José Antonio

Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala Artano estuvieron

detenidos en La Cumbre y su custodia, siguiendo las

ordenes del Comandante Enrique Rodríguez Galindo, fue

encomendada por el Capitán Ángel Vaquero Hernández,

a Enrique Dorado Villalobos y a Felipe Bayo Leal,

llevándose a cabo, por turnos, en los que también

intervinieron otras personas. A lo largo de varios días José

Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala Artano

fueron interrogados por Enrique Dorado Villalobos y

Felipe Bayo Leal, y visitados con frecuencia por Ángel

Vaquero Hernández, y el primer día por Enrique Rodríguez

Galindo y José Julián Elgorriaga Goyeneche."

2. Puntualizaciones críticas sobre el contenido de

los pasajes transcritos.

En los pasajes transcritos existen varios elementos

a destacar:

a) La alusión a que en el Ministerio del Interior se

iba abriendo paso la idea de lo que sin ningún tipo de

eufemismo puede calificarse como guerra sucia contra

la acción terrorista de ETA.

b) La decisión de los recurrentes Enrique Rodríguez

Galindo y José Julián Elgorriaga Goyeneche de intervenir

en esa violencia antiterrorista del modo que allí se

describe.

c) La detención en Francia y traslado a San

Sebastián de los infortunados Sres. Lasa y Zabala, por orden

del entonces Comandante Enrique Rodríguez Galindo,

ejecutada por personas desconocidas.

d) La detención e interrogatorios practicado en la

villa de La Cumbre, con las participaciones subjetivas

individualizadas que se indican en el relato.

Adviértase que de un marco impreciso de violencia

antiterrorista se pasa a una decisión personalizada y

concreta de participación en ella de los recurrentes

Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche, y bajo

su planificación y dirección, de los otros tres recurrentes

Sres. Vaquero Hernández, Dorado Villalobos y Bayo Leal.

Asimismo en el relato existen dos secuencias

perfectamente diferenciables, consistentes en el secuestro en

Francia e inmediato traslado a la villa La Cumbre, por

una parte, y en la detención e interrogatorios en ésta,

por otra, con protagonistas subjetivos en cada caso

perfectamente diferenciados.

Pues bien, la lectura del fundamento de Derecho

segundo de la Sentencia, y la posterior constatación de

lo en él argumentado sobre los medios de prueba tenidos

en consideración como soportes del relato de los hechos

probados I, III y IV, pone de manifiesto que, si bien

respecto de los cuatro contenidos del relato que se acaban

de individualizar, los aludidos en los apartados a) y d)

tienen un refrendo probatorio claramente discernible,

más o menos directo [la declaración de Rafael Vera

Huidobro referida en el apartado A) del fundamento de

Derecho segundo -folio 34- y los documentos del Centro

Superior de Información del Ministerio de Defensa

(CESID), aludidos en el mismo fundamento, apartado B),

5 -folio 45-, en cuanto al primero de los apartados;

y las declaraciones del coimputado Bayo, en cuanto al

último], y menos claramente discernible en cuanto al

contenido del apartado c), según se razonará más

adelante (declaraciones del testigo López Carrillo, aludidas

en el fundamento de Derecho segundo B.2 -folios 38

y 39-), en cuanto al contenido del relato de hechos

probados aludido en el apartado b), ni se explica en

concreto en ese fundamento, ni en ningún otro, en

términos mínimamente convincentes, la inferencia

probatoria que de unos determinados medios de prueba pueda

conducir al hecho aludido en ese apartado, ni la

compulsa de las declaraciones aludidas en ese fundamento

permite establecer ningún correlato lógico entre las

mismas y ese concreto particular del relato de hechos.

Ese vacío tiene una importancia transcendental,

aunque en parte pueda no ser definitivamente determinante

respecto de la alegada vulneración del derecho

fundamental de presunción de inocencia en cuanto a los

delitos de detención ilegal. Respecto a éstos debe tenerse

en cuenta que existen las dos secuencias que antes se

indicaron, y que el relato de hechos probados de la

Sentencia precisa; y basta la participación en la segunda,

para poder tener por constitucionalmente enervada la

presunción de inocencia, y justificada por tanto en

estrictos términos constitucionales las condenas de los

recurrentes por los delitos de detención ilegal. Pero

habida cuenta de la conexión que se establece en la

Sentencia entre los delitos de detención ilegal y los de

asesinato, y la importancia crucial que para los últimos se

atribuye a la primera de las secuencias, según tendremos

ocasión de razonar más adelante, la conducta referida

en el citado apartado b) y en la parte inmediatamente

ligada a él del apartado c) se erigen en elementos clave

de la individualización de la conducta de los recurrentes

concernidos por él, aspecto que, como se indicó al

enunciar al principio de este Voto con carácter general las

líneas generales de problematismo del caso, está en el

núcleo más problemático del mismo.

A falta de una explicación concreta en la

fundamentación jurídica de la inferencia probatoria conducente

a esa parte del relato de hechos probados, y dada la

imposible constatación del medio de prueba que le sirva

de soporte, la única conclusión constitucionalmente

adecuada es la de que en esa parte del relato de hechos

probados no se ha desvirtuado en la Sentencia de la

Audiencia Nacional la presunción de inocencia a que

los dos recurrentes afectados por él tienen derecho, con

las consecuencias que más adelante deberán extraerse

de esta proclamación negativa.

La Sentencia se limita a relacionar de modo en exceso

genérico y global los medios de prueba a que alude

en su fundamento de Derecho segundo A) y B), 1 y

2 con los apartados I, III y IV del relato de hechos

probados, adoleciendo de una absoluta imprecisión

respecto del particular de ese relato aquí analizado, que no

puede desvanecerse en las ambigüedades de un

conjunto argumental, cuando tiene de por sí la entidad propia

y diferenciada que la propia Sentencia le atribuye en

ulteriores pasajes.

El resto del relato, en cuanto concierne a los delitos

de detención ilegal, y según la referencia de medios

probatorios que le sirven de soporte, contenida en el

pasaje del fundamento de Derecho segundo que antes

quedó transcrito, tiene como soportes probatorios

explicitados las declaraciones del testigo probatorio 2345,

las del testigo Ángel López Carrillo, las cuales dicho

pasaje afirma corroboradas por las declaraciones de Felipe

Bayo Leal, prestadas en agosto de 1997.

El paso siguiente en nuestro estudio deberá ser el

análisis de esos aludidos medios de prueba, para

constatar si entre ellos y el relato de hechos probados, que

se dice sustentado en los mismos, existe la correlación

lógica, a que en otro momento anterior de este Voto

nos referimos, en cuanto signo de la razonabilidad de

las inferencias probatorias, exigible para el respeto del

derecho fundamental de presunción de inocencia. Al

propio tiempo deberá analizarse la razonabilidad de la

valoración de dichos concretos medios de prueba en la

Sentencia, cuestión especialmente discutida en el proceso,

y que constituye uno de los puntos en los que afloran

elementos de oscuridad a que nos referimos al principio

de este Voto, necesitados de una respuesta

esclarecedora.

3. Análisis de la razonabilidad de la valoración

probatoria alusiva al testigo protegido 2345.

En primer lugar de ese estudio se sitúa el testigo

protegido 2345, testimonio especialmente discutido en

el proceso, según se acredita en los recursos de amparo.

Se trata de un testigo de referencia, lo que obliga

a atenerse a la doctrina de este Tribunal sobre tal medio

de prueba, y un testigo cuya aparición en el proceso

viene rodeada de una serie de circunstancias, en parte

reflejadas en la Sentencia, y otras indicadas en los

recursos, que exigían una explicación razonable de la

atribución de credibilidad pese a ellas.

3.1 Doctrina general sobre la prueba testifical de

referencia.

En relación con el valor probatorio de la prueba

testifical de referencia, la doctrina de este Tribunal, en

términos semejantes a la del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, ha sometido a especiales exigencias la

eficacia probatoria del testimonio de referencia. Así, en

las SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5, y

303/1993, de 25 de octubre, FJ 7, hemos admitido

que la prueba testifical de referencia constituye, desde

luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales

de la jurisdicción penal pueden tener en consideración

en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye

su validez y eficacia, pero añadiendo en la última de

ellas la prevención de que, aunque "sea un medio

probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por

injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim) y de

valoración constitucionalmente permitida que, junto con

otras pruebas, pueda servir de fundamento a una

Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda

erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar

la presunción de inocencia".

En este sentido, hay que recordar que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura

de especial prudencia en relación con la idoneidad de

las declaraciones de referencia como elemento

probatorio suficiente para fundamentar una condena penal,

en la medida en que significan siempre una limitación

de la posibilidad plena de defensa contradictoria

(SSTEDH 19 de diciembre de 1990, caso Delta c. Francia,

37; 19 de febrero de 1991, caso Isgrò c. Italia,

35; 26 de abril de 1991, caso Asch c. Austria, 28;

28 de agosto de 1992, caso Artner c. Austria, 22-24;

y 14 de diciembre de 1999, caso A.M. c. Italia, 25).

La anterior doctrina ha sido ratificada posteriormente

en las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 261/1994,

de 3 de octubre, FJ 3; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3;

131/1997, de 15 de julio, FJ 2; 7/1999, de 8 de febrero,

FJ 2 b); 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; y 209/2001,

de 22 de octubre, FJ 4, en las que este Tribunal ha

calificado dicho medio de prueba como poco

recomendable. En particular, la STC 209/2001, FJ 4, efectúa

una síntesis de nuestra doctrina junto con la emanada

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando:

"En efecto, de un lado, incorporar al proceso

declaraciones testificales a través de testimonios de referencia

implica la elusión de la garantía constitucional de

inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar

Sentencia presencie la declaración del testigo directo,

privándole de la percepción y captación directa de

elementos que pueden ser relevantes en orden a la

valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo,

FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de

diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4;

35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; y 7/1999, de 8 de

febrero, FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que

asiste al acusado de interrogar al testigo directo y

someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho

al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE

(específicamente STC 131/1997, de 15 de julio, FJ 4; en

sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2;

y 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6) y que se encuentra

reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante

CEDH) como una garantía específica del derecho al

proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19

de diciembre de 1990, caso Delta, 36 y 37)".

3.2 El testigo de referencia no puede sustituir al

testigo directo.

En esa medida, dado su carácter excepcional, hemos

mantenido siempre que "la admisión del testimonio de

referencia se encuentra subordinada al requisito de que

su utilización en el proceso resulte inevitable y

necesaria", afirmando que el hecho de que la prueba testifical

de referencia sea un medio probatorio de valoración

constitucionalmente permitida "no significa, como se

indicaba en la STC 303/1993, de 25 de octubre, que,

sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la

presunción de inocencia, ya que, como se señalaba en

la STC 217/1989, de 21 de diciembre, la declaración

del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo

principal; antes al contrario, cuando existan testigos

presenciales, el órgano judicial debe oírlos directamente,

en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos

el relato de su experiencia. Por lo tanto, la necesidad

de favorecer la inmediación, como principio rector del

proceso en la obtención de las pruebas impone

inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial

quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de

imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración

del testigo directo o principal" (STC 79/1994, de 14

de marzo, FJ 4; y STC 62/2002, 11 de marzo, FJ 9).

3.3 Testigo de referencia versus coimputado.

El testimonio de referencia tampoco puede sustituir

al testigo directo aunque éste sea un coimputado que

no está obligado a decir verdad. En efecto, en la reciente

STC 68/2002, de 21 de marzo, para un supuesto en

el que el testigo directo era al propio tiempo uno de

los coimputados, hemos afirmado expresamente que

"aunque tal circunstancia pueda restarle credibilidad, es

obvio que no le priva de su condición de testigo directo,

cuyo relato, sometido a contradicción, no debe ser

sustituido, tampoco en este caso, por el testimonio de

referencia" (FJ 9).

No podemos compartir la interpretación de la

Sentencia sobre el sentido atribuido a la STC 68/2002,

devaluándola en cuanto posible pauta jurisprudencial de

aplicación al actual testigo de referencia, hasta el punto

de llegar a decir que la STC 68/2002 "no sienta, pues,

ninguna doctrina general aplicable al testigo de

referencia", cuando de modo explícito esta precedente

sentencia atribuye la respectiva condición de testigo de

referencia y testigo directo a los que en ella se analizaba,

pese a su parigual condición de coimputados. Creemos,

en contra de la tesis de la Sentencia mayoritaria, que

en la argumentación de la STC 68/2002 no era la

condición común de coimputados de ambos testigos la ratio

determinante de la prevalencia atribuida a la declaración

del testigo directo sobre la del de referencia.

Pero es que en todo caso consideramos difícilmente

conciliable con las garantías constitucionales del proceso

penal que declaraciones autoincriminatorias de una

persona, comunicadas fuera del proceso a un determinado

particular, autoproclamado testigo directo de haberlas

recibido, puedan suplir en ninguna medida en el proceso

a las declaraciones del imputado, para las que la Ley

exige unos requisitos, cuya ausencia obsta

constitucionalmente a la validez probatoria de tal declaración.

Creemos que desde un prisma mínimamente garantista entra

en el terreno de lo paradójico, que declaraciones de un

imputado ante la policía o ante las autoridades judiciales,

si no se prestan con estricta observancia de los requisitos

legales, carezcan de valor probatorio, y que esas mismas

declaraciones prestadas ante un particular, por supuesto

sin ninguna garantía, puedan acceder al proceso con

virtualidad probatoria, porque las relata el particular que

dice haberlas recibido , vertiéndolas en el proceso como

testigo.

No alcanzamos a comprender cómo la declaración

del testigo de referencia, cuando lo es de lo declarado

por un imputado, pueda merecer mayor entidad como

prueba, que cuando el testigo de referencia lo es de

lo relatado por un testigo. En cualquier caso, no vemos

razón para que la regla general de nuestra jurisprudencia

sobre la especial prudencia respecto de la aceptación

de la idoneidad de las declaraciones de los testigos de

referencia, que la Sentencia mayoritaria recoge, cuando

dice que "hemos otorgado al testigo de referencia un

valor probatorio disminuido" (FJ 17 -folio 82,

párrafo 3-), pueda recibir de hecho en este caso una

corrección casi de sentido inverso, para otorgar un valor

probatorio acrecentado respecto al que propone esa regla,

cuando el de referencia es un testigo de lo declarado

por un imputado y cuando éste niega haber relatado

lo que dice el testigo de referencia.

3.4 Circunstancias a destacar en la entrada en el

proceso del testigo de referencia 2345.

Entre esas circunstancias, que no pueden por menos

de suscitar una lógica inquietud respecto de la limpieza

de su testimonio, están en primer lugar la de que dicho

testigo pueda haber declarado en el proceso tras haber

recibido para ello siete millones de pesetas, dato

reflejado en el fundamento de Derecho segundo B.2 de la

Sentencia -folio 37-, sin que, ello no obstante, tan

inquietante hecho merezca ninguna consideración

especial, cual sería razonable. En segundo lugar es digno

de destacar que dicho testigo interviene en el proceso

después de haber sido interrogado por el Comisario

General de la Policía Judicial, quien, abierto el sumario,

va tomando directamente declaraciones a testigos clave

antes de que declaren ante el Juez Instructor,

declaraciones que unas veces acceden al sumario, como la

del testigo Sr. López Carrillo, como según veremos más

adelante, pero no en todos los casos, y en concreto

en la recibida por él al testigo protegido, según se relata,

con referencia a la declaración del Sr. De Federico en

la vista oral, en el recurso de amparo del Sr. Rodríguez

Galindo (página 101). En tercer lugar está el posible

móvil del testigo de procurarse con la denuncia de

guardias civiles del cuartel de Inchaurrondo un escudo de

protección frente a ETA. Téngase en cuenta que es el

propio testigo el que en el inicio de su declaración

sumarial de 24 de julio de 1995 explica la razón de su

comparecencia voluntaria a declarar, diciendo que "se está

relacionando el contrabando en el que el declarante tiene

relaciones con la financiación del G.A.L. y en el Diario

Vasco y en el periódico Eguin aparecen artículos donde

se afirma esta relación"; por lo que "como el declarante

entiende que esta relación no es cierta, estas

publica

ciones pueden significar la renovación de su pena de

muerte". Dada esa manifestación de partida del testigo,

la explicación de la Sentencia (fundamento de Derecho

segundo B.2 -folio 38-) de que "la hipótesis de que

el testigo miente para protegerse de E.T.A., llegando a

implicar a una persona con la que hasta entonces tenía

amistad, no resulta verosímil, pues parece que

precisamente una mentira en este tema no le puede provocar

seguridad, por mucho que implique a miembros de la

Guardia Civil", resulta muy escasamente razonable, pues

la negativa de la verosimilitud de esa posible explicación

reclamaba un razonamiento judicial más terminante y

convincente.

Vemos, pues, que el acceso al proceso de ese

fundamental testigo está rodeado de espacios de oscuridad

no bien aclarados, que necesariamente deben llevar

hasta el extremo la prudencia en la valoración de la

razonabilidad atribuida a la credibilidad de tal testigo, que

con carácter general exige nuestra jurisprudencia y la

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No decimos

que exista una razón constitucional para negar

radicalmente la atribución de credibilidad al mismo, ni, por

supuesto, puede sustituirse en su función al órgano

judicial, sino simplemente que la intensidad del genérico

control constitucional de la idoneidad y validez de los

testigos de referencia debe ser en este caso

especialmente cualificada.

Téngase en cuenta que la declaración del testigo de

referencia es en la economía total de la Sentencia de

la Audiencia Nacional el principal soporte probatorio del

salto cualitativo que se produce en el relato de hechos

probados desde una situación de guerra sucia contra

los miembros de ETA a una implicación personal en ella

de los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche,

y, como un hito de tal implicación, en la planificación

directiva por ambos del secuestro de los Sres. Lasa y

Zabala en Francia.

3.5 Análisis del valor atribuido en la Sentencia de

la Audiencia Nacional al testigo de referencia.

En la Sentencia de la Audiencia Nacional se afirma

que "el testigo protegido identificado con el n.o 2345

ha mantenido en el juicio esencialmente la declaración

prestada ante el Instructor, relatando que el procesado

Enrique Dorado Villalobos le había dicho, con relación

a que el mismo, junto con Felipe Bayo Leal y otros

Guardias Civiles, habían sido quienes habían secuestrado a

José Antonio Lasa Arostegui y José Antonio Zabala

Artano, les habían custodiado e interrogado en el sótano

de La Cumbre, y los habían trasladado a una finca de

Alicante, donde les habían dado muerte y enterrado en

cal viva, todo ello siguiendo ordenes de Enrique

Rodríguez Galindo, y con la intervención del Gobernador Civil

José Julián Elgorriaga Goyeneche, que había sido quien

había facilitado las llaves de La Cumbre, y que los

cadáveres habían aparecido y no habían sido identificados"

(fundamento de Derecho segundo, apartado B.2, de la

Sentencia de la Audiencia Nacional).

Entre todos los medios de prueba relatados en la

Sentencia de la Audiencia Nacional como soporte de

su relato de hechos probados conviene advertir que es

exclusivamente el testigo de referencia el que relata la

autoría del secuestro en Francia de los infortunados Sres.

Lasa y Zabala. Pues bien, nada habría que oponer a

la inferencia probatoria de la Sala si el contenido de

la declaración de ese testigo tuviese exacta correlación

con el hecho, probado con base en ella, pero lo cierto

es que, si sobre ese particular se compara el relato de

hechos probados con el del testigo, lo que se constata

es, sorprendentemente, una radical diferencia. Y es esa

radical diferencia la que desde la óptica del derecho

fundamental de presunción de inocencia suscita la

cuestión acerca de la razonabilidad de la inferencia

probatoria, que entra en el ámbito de nuestro posible control.

Y así, en el hecho probado I de la Sentencia se dice

al respecto -folio 17- que:

"La detención en Francia y el traslado a San Sebastián

de los miembros de E.T.A. fue encomendada por el

Comandante Enrique Rodriguez Galindo a personas cuya

identidad no consta. Estas personas el día 15 de Octubre

de 1983 estuvieron en Bayona, siguiendo a José Antonio

Lasa Arostegui y a José Ignacio Zabala Artano, y, cuando

sobre las 0,30 horas, ya del día 16, los vieron solos

en la calle Tonneliers, dirigiéndose a un coche, les

abordaron y lograron inmovilizarlos e introducirlos en los

coches que llevaban; y, con ellos ocultos, pasaron la

frontera y llegaron a San Sebastián."

Y en la declaración prestada por el testigo protegido

2345 ante el Juez instructor el 24 de julio de 1995,

se dice, con referencia a lo que a él le había contado

Enrique Dorado:

"Los hechos que me cuenta se refieren al secuestro,

traslado a San Sebastián, al palacio de Las Cumbres,

en aquella fecha, interrogatorio, tortura, muerte y

enterramiento de dos personas a las que ya en aquella fecha,

verano de 1985, Enrique Dorado me dice que se

llamaban Lasa y Zabala.

Según me dice, utilizando un vehículo Renault 12,

propiedad de Enrique Dorado, se dirigen a Francia, 4

personas, las 4 Guardias Civiles destinadas en el cuartel

de la Guardia Civil de Inchaurrondo, estas personal son

el propio Enrique Dorado, Felipe Bayo, otro llamado H.

y otro de apellido S., apodado "el M.". De estas cuatro

personas Enrique Dorado era el Jefe."

No es comprensible en estrictos términos de análisis

de la razonabilidad de la inferencia (recuérdese lo que

en otro lugar de este Voto, apartado II.1 -se transcribía

del FJ 10 de la STC 124/2001-), que en el hecho

probado se sustituyan los protagonistas perfectamente

individualizados referidos por el testigo, por otros

desconocidos. Si en ese punto a la Sala sentenciadora no

le resulta creíble la declaración del testigo protegido,

valoración que a ella sola incumbe, y la actuación

humana descrita por el testigo no se acepta por la Sala, una

actuación distinta, pues distinta es una actuación de

otros autores, necesitaría un soporte probatorio

asimismo distinto, que inexcusablemente debiera haberse

referido. Negar la actuación de los sujetos

individualizadamente señalados por el testigo, y sustituir en el relato

de hechos probados esa actuación por otra, con el único

soporte probatorio de la misma declaración testifical,

cuando esa declaración testifical se rechaza nada menos

que en el elemento esencial definitorio de la actuación

descrita consistente en su autoría, no es en modo alguno

razonable.

La aplicación del cambio subjetivo se encuentra en

el fundamento de Derecho segundo. B.2 -folio 42-,

cuando se dice:

"Sin embargo, por aplicación del principio in dubio

pro reo, no puede estimarse probado que Felipe Bayo

Leal y Enrique Dorado Villalobos se hayan desplazado

a Francia la noche del 15 al 16 de octubre de 1983.

Aunque pueda pensarse que los testigos que han dicho

haber visto a Felipe Bayo Leal y Enrique Dorado Villalobos

esa noche estuvieran tratando de favorecer a sus

compañeros, lo cierto es que aquel desplazamiento sólo

aparece en la declaración del testigo n.o 2345, y la referencia

que éste relata no contiene datos suficientes al respecto;

sólo manifiesta que Enrique Dorado Villalobos le dijo

que habían sido ellos pero sin aportar detalle alguno

sobre la forma en que lo habían realizado. A ello se

une que, si bien el testigo Mariano Martínez Colomo

dijo haber visto que, de las dos personas que parecían

vigilarles el día 15 de octubre, uno tenía bigote, como

entonces llevaba Felipe Bayo Leal, según aparece en

una foto de la época, y también declara que Rajado

Benavente (que no ha comparecido al Juicio Oral) le

comentó que había visto en Bayona días antes a los

policías que le habían detenido de la comandancia de

San Sebastián, debe tenerse presente que además de

Felipe Bayo Leal podía haber otros varios guardias con

bigote y también varios hubieron debido intervenir en

esa detención. Por otro lado, el extremo que nos ocupa

fue negado por Felipe Bayo Leal en sus declaraciones

de agosto de 1997."

No nos corresponde enjuiciar la aplicación de ese

criterio de in dubio pro reo, simplemente lo constatamos

como contenido de la Sentencia. Lo único que

enjuiciamos, en términos de control de la razonabilidad de

la inferencia probatoria, es la simultánea aplicación del

criterio in dubio pro reo respecto de la conducta

imputada por el testigo a los concretos acusado a los que

se aplica, y la imputación a otras personas de la conducta

que el testigo atribuía a esos acusados.

No se trata de la fragmentación de la valoración de

una declaración testifical, aceptándola respecto de unos

contenidos, y rechazándola respecto de otros, sino de

algo de mucha mayor entidad, como es la sustitución

de la declaración del testigo, alterando en términos

esenciales la identidad de los hechos declarados por él en

un concreto contenido de su declaración. Y esto no es

ya problema de credibilidad del testigo, sino directa e

inmediatamente de constatación de la razonabilidad de

la inferencia probatoria.

Y lo es además, porque en el punto que nos ocupa,

que por sus ulteriores derivaciones en la Sentencia se

convierte casi en el auténtico núcleo fundamentador de

la imputación de otras conductas, la sustitución de los

contenidos del testimonio en la inferencia probatoria

sustentada en él no se produce sólo para exonerar de la

participación en una actuación delictiva a unas personas,

sino, fundamentalmente, para atribuir la comisión de esa

actuación, como inductor de la misma desde una

posición de mando sobre los inducidos, al entonces

Comandante Sr. Rodríguez Galindo.

Debe significarse que en el concreto punto que nos

ocupa, el testigo, (que lo es de referencia, no se olvide)

no afirmó (y al decirlo no hacemos juicio de valoración,

sino puro análisis de constatación) que Dorado le hubiese

dicho que la orden del secuestro en Francia la hubiese

dado el Sr. Rodríguez Galindo, como tampoco que la

hubiese dado el Sr. Elgorriaga Goyeneche, a quien en

otro momento de la Sentencia también se imputa esa

misma actuación directora. Concretamente en la citada

declaración puede leerse sobre el particular:

"Se le pregunta si Enrique Dorado le dijo si había

recibido alguna orden para realizar el secuestro de Lasa

y Zabala y en caso afirmativo de quién.

R. El me dijo que él hacía lo que el coronel Rodríguez

Galindo le decía y que él actuaba cumpliendo las órdenes

de Rodríguez Galindo, aunque él no me dijo en concreto

que la orden de secuestrar a Lasa y Zabala se la diese

Rodríguez Galindo. Insisto en que él me dijo que actuaba

siempre cumpliendo las órdenes de Rodríguez Galindo."

Y líneas más adelante en la misma declaración puede

leerse:

"En relación a las órdenes que él cumplía me dijo

en otra ocasión que también las recibía del General C.,

pero no me preciso si esto tuvo lugar en relación al

secuestro de Lasa y Zabala."

Ocurre así que la única parte que el testigo de

referencia no declara haberle sido dicha por el testigo

referido: "que la orden de secuestrar a Lasa y Zabala se

la diese Rodríguez Galindo", cuando el testigo, por el

contrario sí declara haberle sido referido quiénes

realizaron materialmente el secuestro, es la que, ello no

obstante, se convierte en el discurso de la Sentencia

en el único soporte probatorio mínimamente discernible

de la imputación al Sr. Rodríguez Galindo de haber dado

la orden de secuestro. La inferencia probatoria en la

que lo que el testigo de referencia no afirma se convierte

en el soporte del hecho probado (orden del Sr. Rodríguez

Galindo), y lo que afirma (autoría material del secuestro

perfectamente individualizada), se excluye del mismo por

la aplicación del principio in dubio pro reo, adolece sin

lugar a dudas de una falta completa de razonabilidad.

Y por ello una inferencia tal entendemos que vulnera

el derecho fundamental de presunción de inocencia.

Algo similar ocurre en cuanto a la intervención

planificadora del secuestro del Sr. Elgorriaga Goyeneche.

En relación con esa intervención en el relato del

testigo protegido que nos ocupa puede leerse lo siguiente:

"Se le pregunta si le dijo Enrique Dorado si Julen

Elgorriaga conocía el uso que se iba a hacer del palacio

de Las Cumbres y si en concreto que iba a ser el lugar

donde permanecieran dos personas a las que pretendían

secuestrar.

R. Únicamente nos dijo que Julen Elgorriaga les había

facilitado las llaves.

P. Enrique dorado le comentó a Vd. Si Julen Elgorriaga

ya supo después o mientras Lasa y Zabala permanecían

en el palacio de Las Cumbres, que éstos estaban allí.

R. No pero yo creo que sí lo conocía puesto que

Enrique Dorado me dijo que Julen Elgorriaga estaba

enterado de todas las cosas y que incluso me dijo que el

secuestro y la muerte de lasa y Zabala la había acordado

el Consejo de Ministros, manifestación ésta que hizo

en plan machada o en plan fanfarrón, puesto que cuando

más importancia se daba, más protegido parecía estar

y en consecuencia en el mundo del contrabando su

participación era más apreciada, con lo que había que

pagarle más y paso a convertirse en la mano derecha de

Santamaría."

En esa declaración lo único que el testigo declara

haberle sido referido no es una actuación directiva del

Sr. Elgorriaga, sino simplemente la facilitación del uso

del inmueble, en el que se iba a retener a unas personas,

que iban a ser secuestradas, y cuya orden de secuestro,

según lo que el testigo dice haberle sido relatado por

el Sr. Dorado, la habría dado nada menos que el Consejo

de Ministros.

Una imputación de tal entidad no resulta, obviamente,

mínimamente creíble, y con absoluta razonabilidad la

Sala sentenciadora no la cree; pero lo que ya no es

razonable, es que una hipotética, y no aceptada

actuación del a la sazón Gobernador Civil de Guipúzcoa, en

los estrictos términos en que es relatada por el testigo,

de facilitación del uso de un local para la retención de

los secuestrados por orden muy superior a él, en vez

de reflejarse en esos estrictos términos en el relato de

hechos probados de la Sentencia, si es que la Sala

sentenciadora estimara que el testigo de referencia es

creíble en lo que dice haberle sido referido, se convierta

en participación directiva del Sr. Elgorriaga junto con

el Sr. Rodríguez Galindo en la planificación del secuestro

en Francia de los Sres. Lasa y Zabala.

La conclusión inevitable desde el prisma de la

razonabilidad de la inferencia probatoria, exigible como

contenido del derecho fundamental de presunción de

inocencia, es la de que el testigo de referencia, una vez

que la Sentencia de la Audiencia Nacional no ha

aceptado su testimonio en sus estrictos términos en cuanto

al episodio del secuestro en Francia, no puede ser tenido

en consideración para la configuración de ese secuestro

en los términos en que lo hace la Sentencia, y

espe

cialmente en cuanto a la intervención planificadora y

directiva en él de los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche.

4. Testimonio del Sr. López Carrillo.

El segundo de los soportes probatorios del relato de

hechos probados de la Sentencia de la Audiencia

Nacional en lo concerniente al delito de detención ilegal, según

indicamos ut supra -apartado II.2- es el testigo López

Carrillo. De ese testigo dice la Sentencia (fundamento

de Derecho segundo B.2 -folio 38-), que:

"...describe que recibieron las instrucciones, de sus

mandos policiales, para pasar a Francia tratando de

obtener información sobre refugiados de E.T.A., la identidad

de los funcionarios que se trasladaron, los contactos que

se establecieron con policías franceses y el modo en

que barajaron la posibilidad de que desde Francia les

entregaran etarras prescindiendo de todos mecanismos

legales. Además ha seguido manteniendo como en la

noche del 15 al 16 de octubre de 1983, al volver del

Hospital de Mondragón, tras el atentado de Oñate,

presenció el aviso de que "J1 debe llamar a Inchaurrondo",

y como Enrique Rodríguez Galindo, que en ese momento

iba en el automóvil de José Julián Elgorriaga Goyeneche,

junto con el testigo, después de llamar por teléfono desde

el Ayuntamiento de Plasencia de Armas, le dice a José

Julián Elgorriaga Goyeneche que habían caído dos peces

medianos. También relata este testigo como el

Comandante Paulino García Díez, en ese momento su superior,

le mandó pedir las llaves de La Cumbre en el Gobierno

Civil y señalar tres habitaciones que pudiesen servir para

mantener custodiados a detenidos, y que el mismo

Comandante es quien después le indica que puede tirar

las llaves, que ya la Guardia Civil se había hecho cargo."

Queda claro en esa sintética indicación de la

fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida cuál es

el sentido esencial de la información que se dice haberse

obtenido por ese testimonio en orden a la justificación

del relato de hechos probados. Desde luego en ese

pasaje no se atribuye al testigo que en su declaración

imputase directamente a los Sres. Rodríguez Galindo y

Elgorriaga Goyeneche una actuación planificadora y

directiva respecto a la realización de secuestros de

etarras en Francia, para su posterior traslado al palacio

de La Cumbre, y en concreto del secuestro de los Sres.

Lasa y Zabala. El dato es importante porque, en la medida

en que antes hemos rechazado la inferencia probatoria

extraída de la declaración del testigo protegido núm.

2345, la declaración de éste otro testigo al que ahora

nos estamos refiriendo pasa a ser el único soporte

probatorio directo del relato de hechos probados de la

Sentencia de la Audiencia Nacional, en el punto relativo

a los delitos de detención ilegal, y más en concreto al

inicio de los mismos mediante los secuestros realizados

en Francia.

Por otra parte la lectura de los actuales recursos de

amparo, a los que debemos dar respuesta, y la de la

Sentencia de la Audiencia Nacional objeto inmediato de

nuestro control constitucional, y las referencias en ella

a los testimonios de confirmación o de rechazo de la

fiabilidad de las declaraciones del testigo Sr. López

Carrillo, pone en evidencia que la apreciación de ese

testimonio fue un punto especialmente problemático en

el proceso; por lo que, según quedó indicado en el

apartado II.2.2 de este Voto, la razonabilidad de la concreta

atribución de prevalencia de ese testimonio respecto de

los opuestos a él está abierta al control crítico de este

Tribunal.

4.1 Análisis de la aceptación en la Sentencia de

la Audiencia Nacional del testimonio del Sr. López

Carrillo.

El contenido esencial de ese testimonio se centra

en el hecho de haber viajado en el vehículo especial

del Gobernador Civil Sr. Elgorriaga en compañía del

Sr. Rodríguez Galindo y haber oído la comunicación de

éste a aquél, de unos secuestros realizados en Francia

la noche del 15 al 16 de octubre de 1983 ("que habían

caído dos peces medianos"), comunicación que tuvo

lugar después de una parada en Plasencia de las Armas,

y de una llamada por teléfono del Sr. Rodríguez Galindo

al cuartel de Inchaurrondo.

La realidad de la presencia del testigo en el coche

del Gobernador Civil en el momento referido y la de

la llamada telefónica realizada desde las oficinas de la

policía municipal de Placencia de las Armas fueron parte

importante del debate procesal desarrollado en torno

a la credibilidad del testigo, según se refleja en la

valoración de la prueba, de la que se da cuenta en el

fundamento de Derecho segundo B.2 de la Sentencia de

la Audiencia Nacional.

Evidentemente la atribución de credibilidad al testigo

le corresponde en exclusiva a la Sala sentenciadora que

oyó su testimonio, y no a este Tribunal; pero el juicio

sobre la razonabilidad de esa atribución de credibilidad,

cuando la presencia del testigo en la ocasión y lugar

en que declaró haber estado fue objeto de la especial

polémica indicada, entra inequívocamente en el ámbito

de nuestro control constitucional, cuando tal cuestión

nos es planteada para la tutela del derecho fundamental

de presunción de inocencia, según la jurisprudencia

referida ut supra (apartado II.1, STC 124/2001, FJ 10).

Y en ese control tanto las circunstancias de la entrada

del testigo en el proceso, aludidas en la demanda de

amparo del Sr. Rodríguez Galindo, y en la de los Sres.

Vaquero, Dorado y Bayo, como las explicaciones dadas

en la Sentencia para la solución de los puntos

controvertidos de la declaración del testigo en su contraste

con otros testimonios, deben ser objeto de detenida

atención en nuestro análisis.

En cuanto a lo primero, es elemento ligado a la

transparencia y diafanidad del proceso a que nos referíamos

en el inicio de este Voto; y no es precisamente lo más

propio de ellas el que, hallándose un sumario en curso,

y estando por tanto la autoridad judicial en el ejercicio

de su función jurisdiccional de investigación de unos

hechos de tan extraordinaria gravedad como los

investigados, que comprometían a sectores ligados con el

Ministerio del Interior, la primera y esencial declaración

de ese testigo, (que tuvo lugar el 12 de agosto de 1995),

no se prestara ante la autoridad judicial, sino ante el

Comisario General de Policía Judicial, que estaba

llevando a cabo una investigación de los mismos hechos

por orden superior de las autoridades del propio

Ministerio investigado. La incuestionada honorabilidad de tan

digno funcionario, y la asimismo incuestionada solvencia

de la investigación gubernativa, no empecen, no

obstante, a la consideración de que el modo de entrada

en el proceso de tan importante testigo no es el más

conforme con las garantías del proceso penal. Téngase

en cuenta que no se trata de un atestado previo al

proceso penal, instruido por órganos policiales, cual es

común, aportado después al Juzgado de Instrucción, el

cual a partir de aquel atestado inicia el ejercicio de su

función jurisdiccional, sino de una investigación

gubernativa paralela y simultánea a la investigación sumarial.

No cabe duda que desde el prisma de las garantías del

proceso penal un modo tal de entrada del testigo en

el proceso no es, objetivamente considerado, el que

mejor se adecua a aquellas garantías.

Ocurre además que esa primera declaración es

seguida poco después (el día 5 de septiembre de 1995) de

otra declaración ampliatoria del mismo testigo ante la

unidad adscrita de Policía Judicial de Alicante, no ante

el Juez instructor del sumario, declaración en la que

se aclaran y rectifican determinados extremos, no

intranscendentes para la constatación de la credibilidad

de lo declarado por el testigo en su precedente

declaración.

Aunque los elementos reseñados no sean de por sí

decisivos en términos constitucionales para negar la

idoneidad de ese testigo, no dejan de ser elementos de

oscuridad, que en un juicio de razonabilidad de la

apreciación de la prueba, no pueden por menos de ser tenidos

en consideración, provocando una especial cautela

frente a cualquier posible laxitud en el análisis crítico del

valor atribuido a ese testigo.

El otro orden de consideraciones indicado más detrás,

el alusivo a las explicaciones expuestas en la Sentencia

de la Audiencia Nacional para la solución de las

controversias suscitadas respecto de lo declarado por dicho

testigo, aunque pueda situarse en un espacio de control

de racionalidad de dichas explicaciones, no puede llevar

a sustituir el análisis de éstas por la valoración

contrastada por nuestra parte de las declaraciones

contradictorias a que las explicaciones se refieren. El análisis

posible no puede transcender de las explicaciones mismas,

y es lo cierto que aunque en ellas existan elementos

de preocupante ambigüedad, que provocan una

indudable insatisfacción intelectual en quien busque en ellas

certezas, tales ambigüedades (destacadas en la vista

oral, y en su demanda, por el defensor del Sr. Rodríguez

Galindo), sin embargo, no equivalen a irracionalidad,

arbitrariedad o incoherencia, que sería la única consideración

desde la que, según la jurisprudencia referida al principio,

podríamos rechazar la apreciación jurisdiccional de la

prevalencia de ese testimonio respecto de otros. En

definitiva se trata de un problema de credibilidad del testigo

en el que, a pesar de la ambigüedad e insuficiencia de

las explicaciones de la Sentencia al respecto, no

podemos rechazar su juicio valorativo, debiendo estimar por

tanto desde nuestra perspectiva constitucional que la

aceptación de las declaraciones del testigo Sr. López

Carrillo como soporte de la declaración de hechos

probados de la Sentencia recurrida es respetuosa con el

derecho fundamental de presunción de inocencia de los

recurrentes.

En todo caso no está de más llamar la atención sobre

la cauta ambigüedad del pasaje del hecho probado III,

párrafo 2 -folio 19- de la Sentencia, transcrito antes

(vid apartado 5 de este Voto) en cuanto a las concretas

circunstancias de localización del testigo cuando oyó

lo que dijo haber oído, habida cuenta que precisamente

lo discutido fue si el testigo se hallaba donde dijo haber

estado, cuando oyó lo que dijo haber oído. Si la Sala

sentenciadora consideró que, pese a los testimonios en

contrario, el testigo Sr. López Carrillo viajaba con el

Gobernador Civil de Guipúzcoa Sr. Elgorriaga Goyeneche,

y con el entonces Comandante Sr. Rodríguez Galindo,

acompañándoles en el vehículo oficial del primero, y que

oyó la referida conversación en dicho vehículo, es

difícilmente explicable que no se detallen tales

circunstancias en el hecho probado, que respondería así

estrictamente a lo relatado al respecto por el testigo. Esa

reserva de explicitud y ese distanciamiento entre lo

declarado y su reflejo probatorio sin duda debilita la

razonabilidad del discurso judicial, aunque no llegue

definitivamente a eliminarla, proyectando una sombra de

duda, que no puede menos de reaparecer en nuestro

propio discurso, al enfrentarnos con el enjuiciamiento

crítico de la prueba de indicios.

4.2 Análisis del contenido probatorio de la

declaración del testigo Sr. López Carrillo.

Ahora bien, la idoneidad constitucional del testigo

no supone de principio que el contenido de sus

declaraciones sirva de base lógica de la parte del relato de

hechos probados prima facie relacionable con su

testimonio, si no puede establecerse una correlación

inequívocamente discernible entre el contenido de las

declaraciones y el hecho o hechos probados de que se trate.

En la muy global relación, ya destacada más detrás

(apartado IV) que la Sentencia de la Audiencia Nacional

establece en el fundamento de Derecho segundo B),

entre las pruebas atendidas y los "hechos contenidos

en los apartados I, III y IV", del relato de hechos probados,

la eventual función probatoria de las declaraciones del

testigo que ahora nos ocupa tendría, en principio,

relación con la parte de aquel relato relativa a la atribuida

participación de los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche en las detenciones ilegales, y antes que con

ellas con la afirmada decisión de dichos dos recurrentes

de intervenir en lo que en su momento calificamos como

guerra sucia contra ETA (vid pasaje del hecho probado

I de la Sentencia, transcrito en el apartado IV de este

Voto).

Pues bien, si se lee la declaración del testigo que

ahora nos ocupa, prestada ante el Comisario General

de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, el

día 12 de agosto de 1995, base y referencia de todos

los posteriores, en ella no existe ningún contenido en

el que directamente atribuya a los dos recurrentes

precitados una decisión de intervenir en la referida guerra

sucia, ni de haber planificado y ordenado el secuestro

en Francia de los que luego resultaron víctimas de un

horrible asesinato.

En dicha declaración, en la parte en la que puede

establecerse una relación discernible con operaciones

en Francia y con protagonistas de ellas, pueden

destacarse los siguientes pasajes:

"A primeros de Enero del año 83, su jefe directo

P. G. Diez, en ese momento Comandante Jefe de la

Policía Nacional le llama a su despacho y le presenta a

dos personas que estaban allí, siendo una de ellas el

citado Gobernador Civil, Julen Elgorriaga y la otra R. de

F. L., entonces asesor personal del Ministro Barrionuevo.

El Comandante P. le hace la siguiente propuesta:

"Seleccionar un grupo de policías nacionales para realizar

labores de contrapropaganda antiterrorista con el fin de

contrarrestar todos los medios de difusion que tenia herri

batasuna en la calle y romper ese monopolio

informativo".

Esta propuesta significaba que les liberarían del

Servicio ordinario y se les facilitarían los medios

necesarios para realizar esta tarea. Esta propuesta fue

aceptada por el declarante, seleccionando a los siguientes

policías:

... ... ... ...

[Sigue cita individualizada de los policías

seleccionados y alusión a operaciones realizadas

intranscendentes a los efectos que ahora nos ocupan.]

Posteriormente se firmó otro Grupo de Policías,

seleccionado por el actual Comisario F. G., procedente del

Ejército, que entonces era Capitán de la Policía Nacional,

con la misión de: "Pasar a francia, estableciendose alli

en hoteles y captar informacion sobre miembros de e.t.a.

huidos y entablar relaciones de amistad con policias

franceses, tanto de la R.A.F (Policía de Aire y Frontera),

Gendarmería y la C.R.S.".

La información que recogían en Francia (direcciones,

fotografías de casas y personales, incluso

correspondencia extraída de los buzones de determinados domicilios),

se entregaba, en principio, al Capitán F.J.G. quien la

remitía al CESID.

Dentro de las misiones que le fueron encomendadas

al declarante, se encontraba el asistir a todos los lugares

dónde se producían atentados de E.T.A., para informar

directamente al Gobernador Civil."

Sigue después en la declaración en relación con el

"caso Lasa y Zabala" el relato de la visita al lugar del

atentado de Oñate, así como al Hospital de Mondragón,

y regreso con el Gobernador Civil y con el Comandante

Rodríguez Galindo, de cuyo relato es destacable el

siguiente pasaje:

"Durante el trayecto, a la altura de Placencia de las

Armas, a través de la emisora del vehículo oficial del

Gobernador, se recibe un mensaje que textualmente

decía: "Que J. uno llame por teléfono urgente a

Intxaurrondo", al tiempo que el coche que les seguía

hace señales luminosas avisándoles del mensaje,

decidiendo parar en el citado pueblo a llamar por teléfono

desde el Ayuntamiento, donde Galindo, acompañado,

cree, por un Guardia Civil, realiza la llamada telefónica,

desconociendo desde que sitio concreto del

Ayuntamiento, facilitándole un teléfono un Policía Municipal de dicho

Consistorio.

Transcurridos unos cinco minutos, regresa al vehículo

con cara de satisfacción, sentándose en el asiento del

acompañante del conductor, al lado del Gobernador, al

que manifiesta textualmente: "Hay buenas noticias, han

caido dos peces en el anzuelo". Julen Elgorriaga le

pregunta: "on dos peces gordos?". Respondiendo Galindo:

"No ha habido demasiada suerte. Son dos peces

medianos. Pero más vale eso que nada".

... ... ...

Quiere manifestar que unos meses antes, el

Comandante P. le llamó a su despacho y le ordenó ir al Gobierno

Civil, y le pidiera a la Secretaria personal del Gobernador

Civil, las llaves del Palacio de La Cumbre, y que con

esas llaves se dirija al edificio, donde debería elegir tres

habitaciones para meter allí a tres personas, que él

sospechó, aunque no se le dijo, que eran tres detenidos.

Estas habitaciones deberían estar incomunicadas entre

sí. Debería poner también unos indicadores donde

deberían estar cada una de estas personas, ya que los que

las llevarían allí desconocían el edificio, que en esas

fechas estaba desocupado."

Sigue después el relato de la entrega de las llaves,

el señalamiento por el testigo de las habitaciones y su

localización, así como la indicación interior del itinerario

de acceso a ellas con flechas, y lo siguiente:

"Días después, el Comandante P. le cita nuevamente

en su despacho y le explica el motivo del marcaje de

las habitaciones del Palacio de La Cumbre, que consistía

en que: "Se estaba preparando una operación en Francia,

en colaboracion con policias franceses, para una vez

detenidos legalmente por policias franceses, los

entonces dirigentes de E.T.A., Antxon, Txomin y Txiquierdi,

serían entregados a policías españoles en el Coll de

Ibardin, debidamente esposados, amordazados y

narcotizados, trasladándolos posteriormente a las habitaciones

preparadas de La Cumbre. Allí serían interrogados".

Esta operación, por lo que le contó, costaría dos

millones de francos franceses. La única condición que ponían

estos policías franceses era que "no vivieran para

contarlo".

Esta operación, finalmente no se llevó a cabo por

razones que el declarante desconoce.

Dado que continuaba con las llaves, le preguntó al

Comandante P. qué hacía con ellas, diciéndole que podía

tirarlas, ya que la Guardia Civil se había hecho cargo

del edificio, suponiendo que cambiando las cerraduras.

Esto ocurre unos dos meses antes de la desaparición

de Lasa y Zabala.

... ... ...

Tres o cuatro días después de la visita al Hospital

de Mondragón, antes relatada, mantiene una

conversación con el Gobernador Civil, en la que el declarante

le pregunta por el resultado de "los peces de Galindo",

contestándole el Gobernador:

La Guardia Civil es mejor que nosotros. Esta operación

solo ha costado 25.000 pts., lo que se han gastado

en copas mientras hacían la espera.

Al preguntarle el declarante si los etarras tenían

mucha información, le contestó "que algo sabían".

También el Gobernador, en tono jocoso, le dijo:

"Sabes que pensaban que los había secuestrado el Mosad

israelí".

A la pregunta del declarante de por qué habían dicho

esto, le contó "que estuvo con Galindo a ver a los etarras

y que como precaución se pusieron unas capuchas, y

que Galindo y el Gobernador les preguntaron si sabían

quiénes eran", momento en que los etarras les hicieron

el comentario relativo al Mosad, momento en que Julen

Elgorriaga se reía al oír la respuesta de los etarras.

Cuando el periódico Egin, en fechas próximas

posteriores, dio la noticia de la desaparición de Lasa y Zabala,

el declarante entró en el despacho del Gobernador Civil,

preguntándole textualmente: "Julen, qué es lo que ha

pasado con los dos tíos estos, por fin", al tiempo que

le mostraba la noticia publicada en el diario Egin sobre

la desaparición de Lasa y Zabala, respondiendo el

Gobernador, en tono serio y enfadado: "Éstos ya no están.

No me preguntas más"."

Puede parecer insólita una transcripción tan extensa

de una declaración de un testigo, con el riesgo de

considerarse inadecuada a la función constitucional que nos

incumbe; pero aunque sea insólita (como lo es el caso

mismo que enjuiciamos, con sus muy peculiares

circunstancias muy poco comunes), se justifica precisamente

para evidenciar que el análisis que hacemos, de control

de la razonabilidad de las inferencias probatorias, se sitúa

estrictamente en nuestro ámbito constitucional de

enjuiciamiento en relación con el derecho fundamental de

presunción de inocencia, con arreglo a la jurisprudencia

que en su momento se indicó. Al hacerlo, procuramos

huir de la expeditiva opción discursiva de las

afirmaciones o negaciones pretendidamente apodícticas, con

las que en no pocas ocasiones se sustituye el discurso

argumentativo por el voluntarismo decisionista

encubierto.

La lectura comparada de los pasajes del relato de

hechos probados de la Sentencia contenido en los

apartados I, III y IV del mismo que quedaron transcritos, y

de los de la declaración que se acaba de transcribir,

evidencia que no existe ningún contenido discernible

en ésta, que de modo directo, y como prueba que lo

soporte, permita relacionar dicho contenido con los más

problemáticos de esos hechos probados. Y al propio

tiempo hay referencias muy precisas a presencia de un

asesor del Ministro en uno de los episodios iniciales,

y a la del CESID como receptor de informaciones

turbiamente obtenidas en Francia e implicación mercenaria

de policías franceses, de los que no es razonable

prescindir en la tesitura posible de otros expedientes

probatorios distintos de los de las pruebas directas.

Por ello, la única apreciación respetuosa con la

razonabilidad de la inferencia probatoria, es la de que la

citada declaración, en cuanto eventual prueba directa

de los hechos probados expresados en la Sentencia

como inferidos de ella, sin matizaciones, sólo puede ser

la que niegue tal razonabilidad.

Obviamente, la inoperancia del testimonio en cuanto

prueba directa de los hechos que la Sentencia infiere,

no haría irrazonable el que con base en dicha declaración

y con el complemento de otros medios probatorios,

pudiera llegarse al resultado expresado en la Sentencia;

pero para ello sería precisa una motivación

suficiente

mente explícita, que explicase la conexión lógica de la

inferencia probatoria final y la prueba tenida en

consideración al respecto. Esa posible motivación

suficientemente explícita está ausente de la Sentencia, según

veremos después.

Baste aquí, como conclusión, la de que desde la óptica

constitucional del derecho fundamental a la presunción

de inocencia, la declaración analizada no puede

considerarse como eficaz para enervar tal presunción

respecto de los demandantes, en los particulares de los

hechos probados transcritos antes; más en concreto, en

cuanto a la decisión de los demandantes Sres. Rodríguez

Galindo y Elgorriaga Goyeneche de participar en la

violencia antiterrorista en Francia mediante secuestros para

obtener información, seguidos de asesinatos, la

propuesta de aquellos a los otros tres demandantes para

participar en tales operaciones y la aceptación de éstos,

y la orden del entonces Comandante Rodríguez Galindo

dada a personas desconocidas de secuestrar en Francia

a los infortunados Sres. Lasa y Zabala.

5. Declaraciones del coimputado Bayo.

Planteamiento inicial.

Esas declaraciones se toman en consideración en la

Sentencia en el crucial pasaje del fundamento de

Derecho segundo que se dejó transcrito en el apartado IV

de este Voto como elemento de corroboración de las

declaraciones, que en dicho pasaje se dicen coincidentes

en lo esencial, de los testigos núm. 2345 y Ángel López

Carrillo.

Lo peculiar de las declaraciones de ese coimputado,

como se observa en el fundamento jurídico 9 de la

Sentencia mayoritaria, es que hay tres grupos de

declaraciones prestadas en la fase sumarial: uno inicial, en que

dicho coimputado, como los demás imputados, niega

su participación en los hechos; otro, constituido por las

declaraciones de agosto de 1997, prestadas en situación

de secreto de sumario, decretado a su instancia, y sin

posibilidad de participación de los demás imputados en

dichas declaraciones; y otro final, consistente en la

retractación escrita de las declaraciones precedentes, escrito

en el dicho coimputado explica las razones que le

llevaron a prestar las precedentes declaraciones auto y

heteroincriminatorias. A dichas declaraciones sumariales

les siguen las declaraciones en el juicio, en el que se

dio lectura íntegra a las declaraciones sumariales, en

el que el coimputado mantuvo la retractación del escrito

precitado.

Los demandantes negaron en el juicio y niegan en

los recursos de amparo la idoneidad constitucional de

las declaraciones incriminatorias del coimputado Bayo

por no haberse respetado en ellas el requisito de la

contradicción, y haber sido rectificadas en la propia fase

sumarial, siendo las prestadas en el juicio totalmente

exculpatorias para él y para los demás coimputados.

El problema, pues, de la declaración de este

coimputado se centra en el requisito de la contradicción, al

que debe añadirse en la ponderación del testimonio del

coimputado el elemento de su corroboración.

5.1 Contenido de la Sentencia de la valoración

atribuida a la declaración del coimputado Bayo.

Sobre el particular la Sentencia en su fundamento

de Derecho segundo A), folio 33, dice lo siguiente:

"Felipe Bayo Leal en el acto del juicio oral ha

manifestado que sólo deseaba ratificarse en un escrito que

había dirigido a la Sala en marzo de 1999, y que consta

al folio 1238 tomo 3 del Rollo de Sala, en el que

rectificaba las declaraciones prestadas ante el Instructor,

las cuales achacaba a la sensación de soledad y

abandono que le estaba produciendo el encarcelamiento y

a una cierta manipulación del propio Juez Instructor.

En esas declaraciones, no ratificadas en el juicio,

prestadas en agosto de 1997 ante el Instructor, con

asistencia letrada, tras cesar para su defensa al Letrado Sr.

Jorge A.A., estando el sumario declarado secreto, Felipe

Bayo Leal vino a reconocer la realidad de la estancia

de Jose Antonio Lasa Arostegui y Jose Ignacio Zabala

Artano en La Cumbre, donde fueron vigilados e

interrogados por él y por Enrique Dorado Villalobos, junto con

otras personas, siguiendo las órdenes que su entonces

Comandante Enrique Rodríguez Galindo, que actuaba de

acuerdo con Jose Julián Elgorriaga Goyeneche, le

trasmitía a través del Capitán Ángel Vaquero Hernández.

Incluso concretó como el primer día habían estado

Enrique Rodríguez Galindo y José Julián Elgorriaga

Goyeneche viendo a Jose Antonio Lasa Arostegui y Jose

Ignacio Zabala Artano en La Cumbre. y Felipe Bayo Leal

negó haber intervenido en el secuestro en Francia y en

el traslado a Alicante, las torturas y la muerte.

Para apoyar esas declaraciones Felipe Bayo Leal

presentó al Instructor una cinta magnetofónica, que dijo

entonces haber sido grabada por él y por Enrique Dorado

Villalobos, que era quien llevaba oculta la grabadora,

cuando les visitaron en la cárcel José Ramón G.T. y Rafael

Vera Fernández Huidobro. Oída esa cinta en el acto del

juicio, ni Enrique Dorado Villalobos ni Rafael Vera

Fernández Huidobro, ni José Ramón G.T. han reconocido

sus voces, aunque ambos coinciden en la realidad de

la visita. La mala calidad de la cinta no ha permitido

que se pudiese llevar a cabo una análisis acústico. En

la vista oral Felipe Bayo Leal ha afirmado que esa cinta

es una falsificación, que ha sido realizada por él

sirviéndose de un ordenador y de un programa informático.

Afirmación que carece de toda credibilidad pues, aunque

efectivamente hubiese podido disponer en prisión de

un ordenador, un registro de voces y los demás medios

necesarios para hacer esa manipulación, es, conforme

a un juicio racional de experiencia, terminantemente

inverosímil que Felipe Bayo Leal hubiese podido crear

artificialmente, casi palabra a palabra, una conversación

ficticia entre cuatro personas al principio, luego entre

tres, tan prolongada en el tiempo (para construir un

engaño que avalase las que iban a ser nuevas declaraciones

hubiese bastado con muchos menos minutos), tan viva

y tan expresiva. Además, no existen en la cinta elementos

que evidencien una manipulación de la clase indicada

por Felipe Bayo Leal, por más que en abstracto sea

posible, y, sobre todo, la fidelidad de la cinta se desprende

de su contenido, pues no incluye afirmaciones dirigidas

a montar una imputación contra alguien, sino

comentarios que explican cómo en este procesado se va

perfilando la decisión de a modificar la versión que hasta

entonces venía manteniendo; a ello se une que en la

cinta constan reflexiones tan personales sobre la

situación por la que estaban pasando que no parecen fruto

de manipulación alguna.

En el momento de hacer uso del derecho a la última

palabra, Felipe Bayo Leal explicó que la desesperación

que le produjo sentirse abandonado por Enrique

Rodríguez Galindo "que había vuelto la grupa de su caballo

dejándoles a él y a Enrique Dorado Villalobos en el frente"

le llevó a montar las declaraciones prestadas en agosto

de 1997, en las que trató de confirmar los datos que

constaban en el sumario, las falsas versiones de testigos,

que él conocía por haberlas estudiado.

Un detenido examen de aquellas declaraciones de

Felipe Bayo Leal lleva a que no parezca verosímil esa

explicación que da para rectificarlas. Por un lado, de

ser cierto que no habían intervenido en la comisión de

los hechos, no podían sentirse abandonados por Enrique

Rodríguez Galindo: si nada sabía éste, nada podía decir

para ayudarles; sólo partiendo de que habían actuado

cumpliendo las órdenes de Enrique Rodríguez Galindo

puede entenderse que, estando ellos en la cárcel, se

sintiesen abandonados por su superior. Tampoco es

cier

to que Felipe Bayo Leal se limitase a confirmar los datos

que existían en el sumario y las "falsas" versiones que

hasta entonces habían venido prestando los testigos,

pues en algunos extremos si confirma esas versiones

pero en otros no. Así debe destacarse que, en relación

al testigo n.o 1964, lejos de confirmar la declaración

de éste, le quita todo valor a su referencia (valoración

que es semejante a la que llega el Tribunal y que se

especifica más adelante, pero que no concuerda con

su explicación pues se trataría para Felipe Bayo Leal

de un testigo igual de falso que los demás). Respecto

a la presencia en el lugar del atentado de Cándido A.A.,

tampoco parece que pretenda confirmar la versión de

Ángel L.C., pues confirma la presencia de ese

Comandante en Oñate, afirmando no saber si había ido con

Enrique Rodríguez Galindo.

A ello se añade el reconocimiento de La Cumbre,

folios 12.265 y ss. El contenido del acta evidencia que

realmente este acusado conoció esas instalaciones,

aunque precisamente por el tiempo transcurrido pueda no

recordar algunos extremos. No sólo se desenvolvió con

facilidad durante la inspección, lo que puede tener la

explicación que da en el juicio oral (haber leído las

declaraciones sumariales de Ángel L.C. y visto los planos en

la prensa), sino que ofreció datos extremadamente

concretos, y no simplemente del cambio de la puerta

principal, lo que dice en el juicio haber deducido de la

estructura del edificio, sino también del cambio de apariencia

del salón y del cambio de la puerta a la cocina, y localizó

la antigua cocina de gas, el montacargas y la puerta

de acceso al sótano.

En definitiva, valorando lo que Felipe Bayo Leal

manifestó en el acto del juicio oral, junto con todas sus

anteriores manifestaciones, este Tribunal llega a la conclusión

de que resultan más verosímiles las declaraciones

prestadas en agosto de 1997, aunque no haya querido, por

no inculparse en exceso y por no inculpar a otros

guardias civiles, relatar toda la realidad de lo acaecido, frente

a las manifestaciones exculpatorias que presta antes y

en el juicio oral; y que nada impide valorar el contenido

de las declaraciones de agosto junto al resto de las

pruebas."

Asimismo la Sentencia en el fundamento de Derecho

primero, resuelve la cuestión planteada por las defensas

de los acusados sobre la invalidez de las declaraciones

incriminatorias del coimputado Sr. Bayo, por haber sido

prestadas sin contradicción de los demás imputados

durante el secreto del sumario en los siguientes términos:

"al alzarse el secreto, las partes solicitaron la

ampliación de declaraciones practicadas en ese periodo, y en

las que no habían tenido la oportunidad de intervenir;

sin embargo el Instructor concluyó el Sumario sin

pronunciarse sobre esas peticiones. A ellas es a las que

se refiere el Auto de esta Sala que confirma la conclusión

cuando señala que "a la hora de valorar esas

declaraciones (que aparecen especificadas en los antecedentes

de la resolución) no puede dejar de tenerse presente

que se prestaron sin contradicción, pero como las

declaraciones que han de constituir prueba no son ésas sino

las prestadas en el acto del plenario, no existe base

suficiente para revocar un sumario a fin de tomar con

contradicción declaraciones testificales que pueden

prestarse directamente en el acto de la vista oral". Así no

se deniega la posibilidad de valorarlas, pero sí se hace

hincapié en la especial consideración que en la

evaluación debe darse al hecho de que las partes no tuvieron

la oportunidad de solicitar aclaraciones o

puntualizaciones. Ello no es predicable respecto a aquellas otras

diligencias practicadas estando el sumario declarado

secreto, y respecto de las cuales, tras el alzamiento del secreto,

no hicieron petición alguna, pues en relación a ellas sí

tuvieron esa oportunidad que no ejercitaron. Respecto

a las declaraciones del acusado Felipe Bayo Leal,

prestadas en agosto de 1997, cuando el sumario estaba

declarado secreto, y que tanto interesa ahora a las

defensas que no se tengan en cuenta, por haber sido prestadas

sin contradicción, nada solicitaron las partes cuando el

Instructor levantó el secreto (la ampliación de su

declaración sólo se pide a la Sala, tras la conclusión del

sumario, so pretexto de que existía una rectificación), por lo

que ningún obstáculo existe para que el Tribunal, al

valorar las declaraciones prestadas por el procesado en el

juicio oral, las ponga en relación con aquellas otras, para

evaluar la credibilidad de unas y otras."

5.2 Análisis de los razonamientos de la Sentencia

de la Audiencia Nacional.

En el juicio de razonabilidad de las inferencias

probatorias, en cuanto elemento a considerar para la

desvirtuación de la presunción de inocencia, el objeto

inmediato de nuestro análisis deben ser directamente los

razonamientos de la Sentencia recurrida.

Y sobre el particular el pasaje del fundamento de

Derecho primero de la Sentencia recurrida que se acaba

de transcribir contiene una argumentación que no resulta

constitucionalmente aceptable.

Se salva o no en dicho pasaje la falta de contradicción

de las declaraciones prestadas durante el secreto del

sumario según que las partes, después de levantado

aquél, hubieran solicitado o no su reproducción. Y en

concreto respecto de las cuestionadas declaraciones del

coimputado Bayo la ratio expresada del rechazo del vicio

imputado a las mismas, y por tanto de su idoneidad

para que pudieran ser valorados por el Tribunal, como

en efecto hizo, es la de que "nada solicitaron las partes

cuando el Instructor levantó el secreto". Tal modo de

razonar, como alegan los demandantes en sus demandas

y después de ellos el Abogado del Estado en la vista

oral de los recursos de amparo, lo que hace es trasladar

de hecho a los acusados la carga de subsanar los

defectos constitucionales de la prueba de cargo, que, como

tal, opera en su contra, desplazándola de las partes

acusadoras o incluso del Juez de Instrucción, a quienes

incumbía velar por la regularidad constitucional de la

prueba de cargo, a los acusados. Si hubiéramos de

limitarnos exclusivamente a la razón expresada en al

Sentencia para salvar la idoneidad de las declaraciones que

nos ocupan, como pruebas constitucionalmente

admisibles, la tesis de los recurrentes sobre la invalidez de

esas declaraciones debiera prosperar. Ello acarrearía la

grave consecuencia de que el soporte probatorio más

decisivo para la implicación de los demandantes en el

episodio de detención ilegal que se desarrolló en la villa

de La Cumbre, quedaría constitucionalmente

inhabilitado.

Si tal fuera el caso, la simple lectura en el juicio de

unas declaraciones prestadas en el sumario, afectas de

un vicio que las hacía constitucionalmente inválidas en

cuanto posible pruebas de cargo, no permitiría salvar

su invalidez, ni por tanto, sería posible su consideración

como pruebas practicadas en el juicio, con opción del

Tribunal para formar su convicción con base en ellas,

prefiriéndolas respecto de las declaraciones de signo

contrario prestadas por el mismo coimputado en el juicio.

5.3 Sustitución de la deficiencia argumental de la

Sentencia de la Audiencia Nacional por la Sentencia

mayoritaria.

Ocurre, no obstante, que la Sentencia mayoritaria (FJ

9) salva la validez constitucional de las declaraciones

sobre la base de la existencia de las plurales diligencias

sumariales que cita, aceptando sobre el particular la tesis

expuesta en la vista de estos recursos por el Letrado

de las Sras. Artano Sagastume y Arostegui Beraza,

diligencias en las que, en decir de la Sentencia mayoritaria,

el Sr. Bayo "reiteró sus imputaciones en varias ocasiones

en presencia de los Letrados de los recurrentes, es decir,

con plenas posibilidades de contradicción".

Este modo de salvar la validez constitucional de las

declaraciones que nos ocupan supone que una cuestión,

planteada en su día a la Sala sentenciadora, y no resuelta

por ésta con un razonamiento constitucionalmente

aceptable (lo que llevaría en principio al éxito de la tesis

impugnatoria), se resuelve por este Tribunal

Constitucional, enfrentándose por sí mismo directamente con

el examen de la prueba practicada.

La amplitud del criterio de enjuiciamiento

constitucional utilizada sobre este punto, contrasta con la

autorrestricción de la que la Sentencia hace gala en

cuanto a los límites del control constitucional que considera

posible en la tutela del derecho fundamental de

presunción de inocencia, autorrestricción extrema respecto

de la que ya hemos manifestado nuestro apartamiento.

Ahora bien, como de lo que se trata es de la

constatación de datos procesales, y no de una sustitución

en la valoración de la prueba, y aun con grandes dudas

sobre la corrección procesal de una amplitud de

enjuiciamiento tal en el marco de subsidiariedad del recurso

de amparo, no encontramos una razón definitiva para

rechazar el criterio mayoritario. Con base en dicho criterio

podemos salvar, como hace la Sentencia de la que

disentimos, la falta de contradicción de las cuestionadas

declaraciones en el momento en que fueron prestadas, al

haberse reproducido en el sumario la oportunidad de

contradicción en los trámites posteriores que nuestra

propia Sentencia cita. Sobre esa base, no se trata de

trasladar a la parte la carga de subsanar los vicios

constitucionales de las pruebas de cargo, lo que de ningún

modo consideraríamos constitucionalmente aceptable,

sino de negar la falta de oportunidad de contradicción.

En consecuencia, compartiendo sobre este particular

la tesis de la Sentencia mayoritaria, consideramos

rechazable la tesis impugnatoria de la validez de estas

declaraciones, aceptando, en suma, la validez constitucional

de las mismas y su posible valoración como prueba por

el Tribunal sentenciador.

Sobre el particular podemos compartir globalmente

el contenido de los fundamentos jurídicos 10 y 11 de

la Sentencia mayoritaria.

5.4 Precisiones sobre el contenido concreto de las

declaraciones del Sr. Bayo y su alcance en cuanto prueba

de cargo.

Pero el hecho de que se acepte la validez

constitucional de esas declaraciones no justifica la abdicación

de nuestro control crítico respecto de la correlación

lógica entre el contenido de las mismas y la inferencia

probatoria que lleva al hecho probado.

Existe sin duda esa correlación estrictamente en

cuanto al episodio desarrollado en la villa de La Cumbre,

y en tal sentido, y exclusivamente referido a las

participaciones subjetivas descritas en el relato de hechos

probados en cuanto a ese episodio, no apreciamos

ninguna quiebra en la inferencia probatoria relacionada con

él. Sin embargo la extensión de la eficacia de esas

declaraciones como soporte probatorio directo del relato de

hechos probados en lo relativo a la implicación de los

Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche en la

violencia antiterrorista y a la planificación y ejecución

de los secuestros en Francia, estimamos que no es

constitucionalmente aceptable por falta de razonabilidad.

En el pasaje de la Sentencia de la Audiencia Nacional

transcrito en el apartado 5.1 de este Voto queda

claramente de manifiesto que uno de los elementos

expresamente argüidos en la Sentencia es la cinta

magnetofónica a la que allí se hace alusión, de la que llega

a afirmarse que "la fidelidad de la cinta se desprende

de su contenido".

Pues bien, si atendemos al pasaje de la Sentencia

de la Audiencia Nacional recurrida que quedó transcrito

en el apartado 5.1 de este Voto, en cuyo pasaje se

sintetiza la apreciación de los medios de prueba que

soportan el relato de hechos probados, es claro que la función

probatoria atribuida a la declaración que ahora nos

ocupa, como corroboración de otras distintas, tiene que ver

directamente con la planificación del secuestro en

Francia de las trágicas víctimas de la acción delictiva por

parte de los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche. La cuestión a analizar, en el limitado ámbito de

nuestro control constitucional externo de la razonabilidad

de la inferencia probatoria, es si en esas declaraciones

con su complemento de refuerzo, citado en la Sentencia,

de la cinta magnetofónica existe algún contenido

discernible, que de modo directo (y al margen de posibles

juicios valorativos que no nos incumben) pueda explicar

la inferencia probatoria expresada por la Sala

sentenciadora.

No ya el examen directo por nuestra parte de esas

declaraciones, sino la mención de ese contenido en la

Sentencia, pone de manifiesto que "Felipe Bayo Legal

negó haber intervenido en el secuestro en Francia y en

el traslado a Alicante, las torturas y la muerte". La lectura

de las declaraciones evidencia algo más: que no solo

negó su propia intervención, sino también la de

miembros de la Guardia Civil, (dato en este caso de

extraordinaria importancia), y que en la conversación de la cinta

se hace una imputación directa a los políticos, sin

concretar nombres, como responsables de la ordenación

de los secuestros, y a la realización de la acción delictiva

por mercenarios.

Esas comprometedoras declaraciones podrán

merecer o no credibilidad para la Sala sentenciadora, cuestión

a la que no alcanza, en principio, nuestro control

constitucional; pero lo que no cabe, y ahí sí llega nuestra

facultad de control de razonabilidad de las inferencias

probatorias, es que de unas declaraciones que niegan

la intervención de la Guardia Civil en los secuestros

realizados en Francia, y que en la cinta magnetofónica

considerada por la Sala imputan dicha acción sin veladuras

a políticos y mercenarios, pueda inferirse la conclusión

radicalmente contraria de imputar la planificación al

Sr. Rodríguez Galindo, a la sazón comandante de la

Guardia Civil, y al entonces Gobernador Civil de Guipúzcoa,

a quien en dicha declaración no se cita. Una inferencia

tal es irrazonable y en sí misma absurda y arbitraria.

Es, así, constitucionalmente rechazable la atribución de

fuerza probatoria directa a dichas declaraciones en lo

relativo a los secuestros en Francia.

En sentido similar, a lo que dijimos al analizar el

sentido y función probatoria posible de las declaraciones

del testigo Sr. López Carrillo, debemos reiterar aquí que

la inoperancia de las declaraciones que nos ocupan, en

cuanto prueba directa del episodio del secuestro en

Francia, no haría irrazonable el que dichas declaraciones

pudieran utilizarse, no como prueba directa, sino en una

función de elemento de una eventual prueba indiciaria;

aunque para ello sería inexcusable una argumentación

explícita, que no se encuentra en la Sentencia, según

veremos después.

6. Análisis de la explicación en la Sentencia de la

Audiencia Nacional de la prueba del delito de detención

ilegal.

Rechazada en los apartados anteriores, en los que

las analizábamos de modo individualizado, la

razonabilidad de las inferencias probatorias extraídas de las

declaraciones de los testigos núm. 2345 y Sr. López Carrillo

y de las declaraciones del coimputado Sr. Bayo, en

cuanto soportes directos de la atribución en los hechos

probados (hechos probados I) de la decisión de los

demandantes Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche

de intervenir en acciones violentas contra los miembros

de ETA, el último paso en nuestro análisis debe ser el

de afrontar el juicio de razonabilidad del análisis conjunto

que hace la Sentencia recurrida de la Audiencia Nacional

en el pasaje de su fundamento de Derecho segundo

B.2 -folio 41- que quedó transcrito en el apartado IV

de este Voto.

Ese pasaje expresa un juicio de globalidad que se

relaciona de modo inequívoco con los pasajes de los

hechos probados I, III y IV, asimismo transcritos en el

apartado IV de este Voto. En ese juicio global se deben

destacar tres elementos argumentales: a) la afirmada

coincidencia esencial entre las declaraciones de los

testigos 2345 y López Carrillo; b) la no desvirtuación de

esas declaraciones por los de otros testimonios

analizados; c) la corroboración de dichas declaraciones por

las del coimputado Sr. Bayo. De la conjunción de los

tres se extrae la convicción explicitada del Tribunal de

que "Enrique Rodríguez Galindo y José Julián Elgorriaga

Goyeneche planearon el secuestro de Jose Antonio Lasa

Arostegui y Jose Ignacio Zabala Artano y su estancia

en La Cumbre, Elgorriaga facilitó el uso de esa villa, y

el Capitán Vaquero fue, como declaró Bayo, la persona

que se encargó de transmitir a Dorado y Bayo, quienes

llevaron a cabo la custodia y los interrogatorios".

De los tres elementos argumentales referidos el

último es irrazonable, según se razonó en su momento al

analizar la declaración del coimputado (apartado 5.4),

pues lejos de ser elemento corroborador de los otros

dos, en cuanto a la secuencia de hechos anteriores a

la detención e interrogatorios de La Cumbre, es

directamente contradictorio.

Aun desde el limitado ámbito de nuestro control

constitucional en la tutela del derecho fundamental de

presunción de inocencia, y tal y como quedó expuesto en

el apartado II.2.2.1 de este Voto, en el control de la

razonabilidad de una inferencia probatoria no podemos

aceptar la corrección de una afirmación apodíctica de

una Sentencia de condena, referida al sentido de unas

declaraciones, cuando la lectura de las mismas pone

en evidencia que el contenido de la declaración tiene

un sentido contrario al atribuido. Aparte de ello la

argumentación de la Sentencia adolece de una inaceptable

imprecisión en la individualización de conductas, que

es el problema más relevante de este caso, al

fundamentar su apreciación probatoria, pues funde en una

secuencia única episodios de clara diferenciación

cronológica, y con participaciones subjetivas diferenciadas

en cada uno de ellos, si se atiende al relato de hechos

probados.

Esa imprecisión es clara cuando se da un sentido

único a la declaración del coimputado Sr. Bayo. Siendo

así que en ella, sin ningún género de duda, se distinguen

los dos episodios a que aludíamos. La eficacia

corroboradora de esa declaración en cuanto al episodio de

La Cumbre, aceptable, no puede oscurecer el sentido

contradictorio respecto de las imputaciones subjetivas

del episodio precedente.

Existe, pues un elemento de irrazonabilidad en la

argumentación de la Sentencia que necesariamente

transciende a la conclusión a la que se llega a través de

tal argumentación.

A ello debe añadirse que la coincidencia esencial

entre las declaraciones del testigo protegido 2345 y del

testigo López Carrillo sólo podría justificar la inferencia

probatoria que la Sala expresa en el pasaje que

analizamos, cuando en el contenido de las declaraciones

de uno y otro existiesen contenidos de individualizada

imputación a los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche de la planificación de los secuestros; mas

si ese contenido no es discernible en dichas

declaraciones, como resulta del análisis que ha quedado hecho

de ellas en apartados anteriores, esa coincidencia

esencial resultará de por sí inoperante.

Y lo mismo ocurre con el otro elemento argumental

de la no desvirtuación de las declaraciones de los testigos

por otras, pues en definitiva el valor de ese dato negativo

no puede implicar que las declaraciones no desvirtuadas

puedan tener un valor diferente y superior del que por

sí mismas les corresponde.

De las precedentes observaciones resulta que las

declaraciones coincidentes en lo esencial del testigo

protegido 2345 y del testigo López Carrillo no tienen un

contenido de atribución directa a los demandantes Sres.

Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche de la

conducta delictiva que se les imputa en el hecho probado

primero de la Sentencia (transcrito en el apartado IV

de este Voto). Y si la declaración del coimputado Sr. Bayo

niega la implicación de la Guardia Civil en la planificación

y dirección de los secuestros de los infortunados Sres.

Lasa y Zabala, y en lugar de ello afirma otras

participaciones de superior nivel en las cintas magnetofónicas

de que en su momento se hizo mérito, por la alusión

a ellas de la propia Sentencia, la convicción que se

explicita en ésta en el pasaje que analizamos no resulta

justificada en términos constitucionalmente razonables, ni

por sí misma permite desvirtuar la presunción de

inocencia.

La convicción subjetiva de la Sala expresada en la

Sentencia no se ofrece a la consideración externa de

nuestro control constitucional como la consecuencia de

una argumentación, trazada en términos de

razonabilidad objetiva, lo que determina que no podamos aceptar

que tal convicción, no razonablemente justificada, baste

para enervar la presunción de inocencia.

Lo que se hace en ese pasaje de la Sentencia es

en realidad, aunque sin decirlo, expresar la consecuencia

probatoria de una no explicitada prueba de indicios, de

la que serían hechos base de partida los afirmados en

las declaraciones de los dos testigos citados.

Ya el solo hecho de que no se exprese el itinerario

argumental intermedio que, en su caso, pudiera ir de

los medios de prueba referidos a la convicción

manifestada en el pasaje que estamos analizando, supone

que una prueba tal no se ajusta a la doctrina

constitucional que sobre la de indicios viene proclamando este

Tribunal, y por tanto no puede ser admitida la convicción

afirmada por la Sentencia en el pasaje que estamos

analizando, que, como se verá más adelante, resulta crucial

en dicha Sentencia.

Pero en todo caso es conveniente que nos

detengamos en la exposición genérica de nuestra doctrina

sobre la prueba de indicios, para inquirir después, si,

pese a que en la Sentencia se eluda esa calificación,

en la argumentación conducente a la convicción

expresada de la Sala sentenciadora que estamos analizando,

y que constituye el soporte explícito del fundamental

hecho probado primero, puede ser constitucionalmente

aceptada con arreglo a dicha doctrina como medio

idóneo para enervar la presunción de inocencia.

7. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la

prueba de indicios.

Respecto a la denominada prueba de indicios, es

reiterada doctrina de este Tribunal que el derecho a la

presunción de inocencia no se opone a la que convicción

del órgano judicial se forme a través de la denominada

prueba de indicios (en el mismo sentido, SSTEDH de 7

de octubre de 1988 -Salabiaku contra Francia-; 25

de septiembre de 1992 -Pham Hoang contra Francia-;

20 de marzo de 2001 -Telfner contra Austria-).

Doctrina de la que cabe destacar, a los efectos que ahora

interesan, los siguientes aspectos:

a) Partiendo de que lo característico de la prueba

de indicios es que su objeto no es directamente el objeto

final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar

a éste a través de una regla de experiencia, dicha doctrina

ha girado generalmente sobre la razonabilidad y

suficiencia de este engarce, aunque afirmando también la

necesidad absoluta de que el hecho o indicio esté

acreditado (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre;

220/1998, de 16 de noviembre; 124/2001, de 4 de

junio). En resumen, este Tribunal ha mantenido que para

que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de

las meras sospechas o conjeturas ha de gozar de los

siguientes requisitos: a) el hecho o hechos bases (o

indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos

constitutivos de delito deben deducirse precisamente de

estos hechos base completamente probados; c) para que

se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es

preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que

están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique

el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base

y el hecho consecuencia; d) y, finalmente, que este

razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano

o en las reglas de la experiencia común o, en palabras

de la STC 169/1989, de 16 de octubre, (FJ 2), "en

una comprensión razonable de la realidad normalmente

vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos

vigentes" (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4;

124/2001, de 4 de junio, FJ 12).

En consecuencia, la prueba de indicios no puede ser

suficiente para destruir la presunción de inocencia, en

su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se

parta de una actividad probatoria lícita, cuando el hecho

base no está plenamente acreditado, cuando el hecho

base excluye el hecho consecuencia y cuando del hecho

base acreditado no se infiere de modo inequívoco la

conclusión a la que se llega, esto es, cuando se trata

de una inferencia irrazonable o no concluyente por

excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale

a rechazar la conclusión cuando la inferencia es tan

inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de

conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda

darse por probada (SSTC 189/1998, de 28 de

septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4;

124/2001, de 4 de junio, FJ 12). Se trata, expresado

en negativo, "del rechazo de la incoherencia, de la

irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho lógico,

personal y subjetivo como límite y tope de la

admisibilidad de la presunción como prueba" ( STC 169/1986,

de 16 de octubre, FJ 2; doctrina que reproducen, entre

otras, las SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 12;

17/2002, de 28 de enero, FJ 3; 109/2002, de 6 de

mayo, FJ 6; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9; 137/2002,

de 3 de junio, FJ 7).

b) En aplicación de la doctrina constitucional

expuesta, este Tribunal ha afirmado, en primer lugar,

la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

tanto cuando el hecho base no está probado, como

cuando carece de juicio de inferencia (STC 124/2001, de

4 de junio, FJ 13), pues "valoración libre o en conciencia

no equivale a valoración de indicios carentes de

razonamiento alguno, cuando es precisamente a través de

la actividad de juicio sobre los hechos probados como

el órgano judicial llega a deducir otros que le permiten

subsumir la conducta en el tipo penal" ( STC 175/1985,

de 17 de diciembre, FJ 5).

En segundo lugar, el control de inferencia, por su

irrazonabilidad o carácter excesivamente abierto, ha sido

apreciado también de forma continuada por este

Tribunal. En este sentido, se ha considerado que la mera

tenencia de útiles para el robo no puede fundamentar

una deducció n de habe r participado en él

(STC 105/1988, de 8 de junio), o que el hecho de estar

escondido en las inmediaciones de un lugar donde se

cometió el robo no equivale a la prueba de su comisión

(STC 150/1987, de 1 de octubre), o que de la tenencia

de unos pájaros no puede deducirse la participación del

acusado en su sustracción (STC 24/1997, de 11 de

febrero) o, finalmente, que de la titularidad de una

embarcación desde la que se pescaba ilegalmente no puede

deducirse la autoría de una infracción administrativa

(STC 45/1997, de 11 de marzo) (SSTC 220/1998, de

16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 13).

También se han considerado lesivas del derecho a la

presunción de inocencia afirmaciones como que el

acusado tuvo la oportunidad de cometer el delito (SSTC

283/1994, de 24 de octubre; 124/2001, de 4 de junio)

o que del simple acompañamiento para recoger la droga

pueda deducirse la participación en un delito contra la

salud pública (STC 157/1998, de 13 de julio) o que

el hecho de ser titular de la explotación de un bar y

el conocimiento de un coimputado por delito contra la

salud pública implique la participación en dicho delito

(STC 171/2000, de 26 de junio) (STC 124/2001, de

4 de junio, FJ 13).

c) El control por este Tribunal de la fundamentación

de las inferencias efectuadas por los órganos judiciales

debe ser en extremo cauteloso, pues "son los órganos

judiciales los únicos que tiene un conocimiento preciso

y completo, y adquirido con suficientes garantías, del

devenir y del contenido de la actividad probatoria:

contenido que incluye factores derivados de la inmediación

difícilmente accesibles a este Tribunal" (STC 189/1998,

de 28 de septiembre, FJ 3).

Ahora bien, la imposibilidad legal y material de valorar

los hechos no puede conducir a que este Tribunal

abdique de su función de protección del derecho

fundamental a la presunción de inocencia, expresamente

reconocido en el art. 24.2 CE. En este sentido, es asimismo

reiterada doctrina de este Tribunal que en su labor de

control en relación con las inferencias derivadas de las

prueba por indicios no puede llegar a sustituir las

inferencias de los órganos judiciales cuando las deducciones

se basan en una apreciación lógica y sólida, aunque

pueda ser criticable (STC 189/1998, de 28 de septiembre,

FJ 4), lo que equivale a decir que entre las diversas

alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede

alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por

los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera

significativamente más probable un acaecimiento

alternativo de los hechos (SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13;

137/2002, de 3 de junio, FJ 8). En otras palabras, este

Tribunal no puede valorar las pruebas, pero sí verificar,

cuando se recurre a la prueba indiciaria, que los hechos

base de los que se parte estén plenamente probados

y que el razonamiento que lleva de estos hechos a los

constitutivos de delito no resulte una inferencia

irrazonable, arbitraria o absurda o inconcluyente por

excesivamente abierta, débil o indeterminada, no probando

lo que con aquéllos se pretende probar. El mayor

subjetivismo de la prueba indiciaria hace que este Tribunal

deba ser particularmente riguroso en cuanto a la

exigencia de una motivación suficiente y especialmente

prudente en cuanto al enjuiciamiento de la suficiencia del

resultado de la valoración, de modo que en este ámbito

de enjuiciamiento sólo podremos afirmar que se ha

vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por falta

de prueba de cargo cuando el hecho base no esté

plenamente acreditado, cuando excluya al hecho

consecuencia o cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta

que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones

alternativas que ninguna de ellas pueda darse por

probada (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4;

124/2001, de 4 de junio, FJ 12).

8. Los elementos aportados por el testigo de

referencia 2345 y por el testigo López Carrillo como bases

de la no explicitada prueba de indicios.

En el análisis precedente de la inferencia probatoria

en la Sentencia de la Audiencia Nacional recurrida,

concerniente a las declaraciones del testigo de referencia

(apartado 3.4 de este Voto) quedó suficientemente

razonado el rechazo de la argumentación de dicha inferencia,

por lo que es visto que dicha declaración no podemos

considerar que aporte hechos que puedan ser tenidos

en cuenta como indicios probados idóneos para soportar

una prueba de indicios. En todo caso, en el contenido

de dicha declaración, y como ya se destacó en su

momento, no hay relato de imputación directa referida

a los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche

en las actividades de violencia anteriores al episodio de

La Cumbre, respecto de los que la Sentencia de la

Audiencia Nacional expresa la convicción, cuya

justificación estamos analizando. A lo más una sospecha del

testigo de referencia, que al relatar lo que dice le reveló

el coimputado acerca de quién le daba las órdenes, junto

al entonces Comandante Rodríguez Galindo citó al

General C., e incluso, en concreta alusión al secuestro y muerte

de los trágicamente asesinados, y en términos

ciertamente increíbles, y por ello no creídos en la Sentencia,

nada menos que al Consejo de Ministros.

No cabe encontrar, pues, en tal declaración una

aportación mínimamente aceptable de un hecho indiciario,

que pueda servir de base para una prueba de indicios,

sobre la que soportar la convicción que estamos

analizando.

Y tampoco las declaraciones del testigo López Carrillo

examinadas en apartado anterior (apartado 4) aportan

hechos inequívocos, que, aun no expresados con

precisión en la argumentación de la Sentencia, pudieran,

en su caso, operar como indicios probados, base de una

prueba de tal tipo.

En concreto, la afirmación de hecho probado I de

que ante las noticias de que en el Ministerio del Interior

"se iba abriendo camino la idea de aceptar la realización

de acciones violentas contra miembros de E.T.A.", y que

los recurrentes Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche "decidieron que ellos debían intervenir,

tratando de lograr la detención en Francia y el traslado

a España de aquellos miembros de ETA que consiguiesen

localizar, a fin de obtener información, aunque luego

fuese preciso hacerles desaparecer para evitar que los

hechos fuesen descubiertos, valiéndose de algunos

Guardias Civiles destinados en el servicio de información de

esa comandancia, entre ellos", con cita individualizada

de los que se dice en el pasaje aludido, que "se mostraron

de acuerdo con todo ello", tal afirmación, reiteramos,

no tiene ningún correlato constatable en la declaración

inequívocamente utilizada en la Sentencia como soporte

de los hechos que se declaran probados.

En el relato del testigo no hay ni siquiera alusión

al Servicio de Información de la Guardia Civil, ni por

supuesto a los concretos guardias civiles de distinta

jerarquía que se citan en el relato de hechos probados, salvo

del Sr. Rodríguez Galindo. Las alusiones que se hacen

a la Guardia Civil en la declaración del testigo son

extraordinariamente vagas. La primera, cuando se relata el

episodio de la llamada recibida en el coche del Gobernador

Civil para que el Comandante Rodríguez Galindo llamase

al cuartel de Inchaurrondo y la posterior comunicación

de éste a aquél. La segunda, cuando se afirma de modo

absolutamente genérico y vago, que el Comandante de

la Policía (no de la Guardia Civil), de quien había recibido

el encargo de tomar del Gobierno Civil las llaves del

Palacio de La Cumbre, en los términos que quedaron

transcritos, al preguntarle al testigo qué hacía con las

llaves, una vez frustrada la operación para la que las

había tomado, a cuya pregunta el citado Comandante

respondió "que podía tirarlas, ya que la Guardia Civil

se había hecho cargo del edificio, suponiendo que

cambiando las cerraduras". Y la tercera, al relatar la mayor

eficacia de la Guardia Civil respecto a la de la policía,

y la visita del Sr. Rodríguez Galindo junto con el

Gobernador al Palacio de La Cumbre para ver a los detenidos.

Esas imprecisas referencias en lo que tiene de posible

individualización de conductas, en términos de una

mínima razonabilidad, en lo que a miembros de la Guardia

Civil se refiere, solo mencionan al Sr. Rodríguez Galindo,

y no a los demás demandantes. Y a aquél, no en un

momento previo al secuestro, planificándolo y

ordenando su realización, que es lo más esencial del hecho

probado, sino en un momento posterior al secuestro ya

realizado, de cuya autoría no se da en la declaración

la más mínima pista.

La declaración del testigo tampoco tienen ningún

contenido en el que de modo directo se atribuya al Sr.

Elgorriaga Goyeneche lo que se le imputa en el pasaje

de hechos probados, del que se inquiere la posible

relación con aquella declaración. El testigo se refiere en

ella a distintos episodios de entidad distinta. El primero

de ellos, con presencia del Gobernador Civil y un asesor

personal del Ministro, alude a la formación de un grupo

de policías, no de guardias civiles, para misiones de

información, ni siquiera en Francia. Sin precisar más

protagonistas que quien seleccionó el grupo, en todo caso,

también de policías, no de guardias civiles, ni fecha

("posteriormente se formó"), se relata ya una operación de

mucha mayor entidad: el paso de un grupo de policías

a Francia y el establecimiento de contactos con

elementos de la policía francesa, también en misiones

informativas, entregándose el resultado de las informaciones

obtenidas al Capitán de la Policía que seleccionó el

grupo, quien, a su vez, los remitía al CESID. No hay tampoco

en esa parte del relato, en la que se empiezan a narrar

ya episodios inequívocamente irregulares, atribución

alguna a guardias civiles, por supuesto no al entonces

Comandante Sr. Rodríguez Galindo; pero tampoco al

Gobernador Civil. Es dato de importancia la implicación

del CESID como receptor de las informaciones. La parte

del relato de más directa y potencial significación

probatoria para el caso es la de la preparación del secuestro

de tres conocidos etarras, citados por sus nombres, para

los que se destinaban las habitaciones señaladas por

el testigo en La Cumbre, operación de la que se llega

a decir, y es significativo, hasta su proyectado coste en

francos. De esa operación, directamente criminal de

secuestro por policías franceses, posterior entrega a

policías (de nuevo sin atribución alguna de implicaciones

de guardias civiles) y posterior asesinato, no se indica

quién la organizase ("se estaba preparando una

operación en Francia"), y desde luego tampoco hay

referencia alguna a ningún tipo de intervención del Sr.

Elgorriaga Goyeneche. La única implicación de éste

aparece en el relato ya de la visita de los detenidos en

La Cumbre.

Así pues, aunque tratásemos de buscar por nuestra

parte la justificación de la convicción probatoria

expresada en la Sentencia, sobre la base de una eventual

prueba de indicios, a partir de las declaraciones referidas,

no sería posible encontrar los elementos inexcusables

para que esa inexpresada prueba pudiera ser aceptada.

9. La detención de los GEO en Francia en cuanto

base de una eventual prueba de indicios.

Al razonar las inferencias probatorias conducentes

a los hechos probados I, III y IV con el que se cierra

el núm. 2 del fundamento de Derecho segundo B

-folio 42-, que es decisivo en relación con el relato

contenido en el Hecho Probado I, en la parte antes transcrita

(vid apartado IV.1 de este Voto), la Sentencia se refiere

a un episodio de inequívoca violencia antiterrorista, que

en ella se da por probado. Tal episodio, no protagonizado

en ningún sentido por los Sres. Rodríguez Galindo y

Elgorriaga Goyeneche, sino directamente asumido,

según se dice en el pasaje aludido de la Sentencia, por

el Ministerio del Interior, se utiliza en la Sentencia para

justificar la inferencia probatoria que soporta el relato

aludido del hecho probado I.

El pasaje del fundamento de Derecho primero B.2

in fine de la Sentencia es el siguiente:

"La detención de tres miembros de los G.E.O. en

Francia, cuando trataban de secuestrar a un miembro de

E.T.A., hecho que, como el acusado Rafael Vera

Fernández Huidobro ha recordado en el acto del juicio oral,

fue asumido desde el Ministerio de Interior, se produjo

el día 18 de octubre de 1983, esto es, dos días después

del secuestro de José Antonio Lasa Arostegui y José

Ignacio Zabala Artano. Esa coincidencia en el tiempo

no parece que sea fruto de la casualidad y son varios

los testimonios, ya aludidos, que relatan la presencia

de miembros de las Fuerzas de Seguridad en Francia

tratando de captar información, lo que se percibía entre

los círculos de los refugiados vascos. De tal coincidencia

temporal de hechos con intervención en Francia de

miembros de distintos cuerpos de Seguridad del Estado,

se desprende que de algún modo se extendió, entre

responsables y agentes de la lucha antiterrorista, la

convicción de que desde sectores gubernamentales se

apoyaba o se aceptaban actuaciones violentas realizadas

en el país vecino; recordemos que en este caso no se

hace imputación de orden o instrucción alguna que

partiera de los órganos centrales. Por ello debe ser sostenido

que Enrique Rodríguez Galindo y José Julián Elgorriaga

Goyeneche eran conocedores de que se iba apoyando

o aceptando la realización de acciones violentas contra

miembros de E.T.A. refugiados en Francia, lo que les

movió a realizar los hechos enjuiciados."

En tal pasaje no se alude a ningún concreto medio

directo de prueba respecto de la gravísima imputación

que se hace a los Sres. Rodríguez Galindo y Elgorriaga

Goyeneche, sino que propiamente lo que se hace, sin

decirlo, es desarrollar una prueba de indicios. Resulta

así que a cada paso del itinerario argumental de la

Sentencia nos encontramos con un encadenamiento de

eventuales indicios, sin justificar en cada caso cómo se

alcanza la conclusión inferida de cada uno, pese a lo

cual la conclusión, no argumentada, sino simplemente

afirmada, se convierte en contenido del argumento por

el que por la misma vía de indicios no explicados se

conduce a las consecuencias condenatorias más graves.

En esa inexpresada prueba de indicios de un episodio

concreto con autores conocidos, en el que no existe

implicación alguna de los citados (intento de secuestro

de un miembro de ETA, por los GEO, asumido por el

Ministerio del Interior), y de unas actuaciones

informativas de miembros de las Fuerzas de Seguridad del

Estado no concretadas, y del hecho afirmado de que "en

este caso no se hace imputación o instrucción alguna

que partiera de los órganos centrales", se concluye en

la participación directa de dichos señores en los hechos

enjuiciados en la Sentencia recurrida.

El salto lógico que implica esa inferencia, desde luego

no explicado en la Sentencia, no resulta razonable.

Ni siquiera es correcta la afirmación de sus bases

de partida. Entre ellas está la ya destacada de que "en

este caso no se hace imputación o instrucción alguna

que partiera de los órganos centrales".

En tal negativa se olvida que el testigo de referencia

núm. 2345 hizo la extremosa imputación a la que antes

nos referimos; de modo que, si se acepta ese testimonio

como soporte cualificado del relato de hechos probados,

como hace la Sentencia de la Audiencia Nacional, no

se puede hacer la proposición negativa que se acaba

de transcribir, o al menos no puede hacerse sin una

explicación complementaria, cuando esa proposición

negativa es un elemento clave en la inferencia indiciaria.

Pero es que en todo los hechos base relatados son

absolutamente insuficientes para inferir de ellos la

participación activa, y directiva, en hechos similares que

la Sentencia afirma en el pasaje referido, que es

absolutamente crucial en su discurso.

10. Conclusión final sobre el enervamiento de la

presunción de inocencia en relación con el delito de

detención ilegal en la Sentencia de la Audiencia Nacional.

El precedente examen de las inferencias probatorias

de la Sentencia de la Audiencia Nacional, derivadas de

los medios que expresamente se indican en ella como

conducentes al relato de hechos probados en los

relativos al delito de detención ilegal, pone en evidencia

la carencia de razonabilidad de dichas inferencias en

cuanto a la doble imputación a los Sres. Rodríguez

Galindo y Elgorriaga Goyeneche que "decidieron que ellos

debían intervenir, tratando de lograr la detención en

Francia y el traslado a España de aquellos miembros de E.T.A.

que consiguiesen localizar, a fin de obtener información",

y de que "la detención en Francia y el traslado a San

Sebastián de los miembros de E.T.A. fue encomendada

por el Comandante Enrique Rodríguez Galindo a

personas cuya identidad no consta". Esa doble imputación

(que como se verá es la base para la posterior de

asesinato) consideramos que vulnera la presunción de

inocencia de los dos demandantes citados, cuya

participación en los delitos de detención ilegal sólo puede

aceptarse como probada, en términos constitucionalmente

compatibles con el derecho fundamental de presunción

de inocencia, en relación con la fase de esa detención

desarrollada en la villa La Cumbre de San Sebastián.

V) Análisis de la Sentencia de la Audiencia Nacional

en cuanto a la condena por los delitos

de asesinato

1. Indicación de los concretos contenidos de la

Sentencia directamente referidos a los hechos referibles a

dichos delitos y la fundamentación de la inferencia

probatoria.

El relato de hechos probados de la Sentencia en lo

relativo a estos delitos se contiene en el hecho probado

IV, tras el relato de los interrogatorios de los detenidos

en La Cumbre, y es del siguiente tenor:

"Desde el día 16 de octubre de 1983 José Antonio

Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala Artano estuvieron

detenidos en La Cumbre y su custodia, siguiendo las

órdenes del Comandante Enrique Rodríguez Galindo, fue

encomendada por el Capitán Ángel Vaquero Hernández,

a Enrique Dorado Villalobos y a Felipe Bayo Leal,

llevándose a cabo, por turnos, en los que también

intervinieron otras personas. A lo largo de varios días José

Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio Zabala Artano

fueron interrogados por Enrique Dorado Villalobos y

Felipe Bayo Leal, y visitados con frecuencia por Ángel

Vaquero Hernández, y el primer día por Enrique Rodríguez

Galindo y Jose Julián Elgorriaga Goyeneche.

Una vez concluidos los interrogatorios a que fueron

sometidos José Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio

Zabala Artano, y resueltos Enrique Rodríguez Galindo,

José Julián Elgorriaga Goyeneche, Ángel Vaquero

Hernández, Enrique Dorado Villalobos y Felipe Bayo Leal

en darles muerte para hacerlos desaparecer, decidieron

llevarlo a cabo en un paraje aislado, que les permitiese

deshacerse de los cuerpos, enterrándolos en cal viva,

para lo cual fue elegida la Foya de Coves, término

municipal de Busot, Alicante.

Enrique Dorado Villalobos y Felipe Bayo Leal, junto

con otras personas, trasladaron a José Antonio Lasa

Arostegui y a José Ignacio Zabala Artano, atados y

amordazados, y con los ojos vendados, a aquel lugar, que

tenía acceso por un camino de tierra que partía de la

carretera local A-182 (Busot-Aguas de Busot),

Km 12,100, por el que circularon unos 15 Km., después

abandonaron los coches y se introdujeron andando por

la zona de monte unos 200 m. Allí, con una pistola

Browning, hicieron un disparo a José Antonio Lasa

Arostegui en la cabeza, y dos a José Ignacio Zabala Artano,

también en la cabeza, lo que les causó la muerte

inmediata.

Después arrojaron los cuerpos, sin ropa, aún

amordazados y con unas vendas, a una fosa que habían

preparado, de unos 180 cm. de largo, por 80 de ancho

y 90 de profundidad, y los cubrieron con tierra y con

mas de 50 kilos de cal viva."

A su vez en el hecho probado V, se dice lo siguiente:

"Sobre las 16,15 h. del día 20 de enero de 1984

una voz masculina llamó al teléfono de la Cadena Ser

de Alicante, y cuando le contestó la locutora M.a Nieves

M.M., le dijo que hablaba en nombre de los Grupos

Antiterroristas de Liberación, que prestase atención, que no

lo iba a repetir, que ese día habían asesinado a José

Antonio Lasa Arostegui y a José Ignacio Zabala Artano,

que habían muerto pidiendo un sacerdote, pero que no

se lo habían dado, porque no se lo merecían, y que

se encontraban sus cuerpos en Busot; colgando a

continuación."

La motivación de la inferencia probatoria conducente

al relato referido del Hecho Probado I se contiene en

el Fundamento de Derecho Primero B.2.o -Folio 41-,

donde se dice al respecto:

"La decisión de eliminar a José Antonio Lasa

Arostegui y José Ignacio Zabala Artano y de trasladarlos a

Alicante sólo pudo ser tomada por las personas que

habían decidido su secuestro; no habría ningún motivo

para encomendarla a otras personas que las que

entonces los custodiaban, y la exactitud de los datos que al

respecto ofrece el testigo n.o 2345 lleva a la convicción

de que materialmente además de otras personas Felipe

Bayo Leal y Enrique Dorado Villalobos hubieron de

intervenir en esta parte de los hechos, aunque Felipe Bayo

Leal no la haya querido reconocer."

2. Análisis de la razonabilidad de la inferencia

probatoria.

Sorprende la escuetísima motivación de la inferencia

probatoria de unos hechos tan gravísimos.

Aunque en la Sentencia no se diga así, es claro que

el medio de prueba tenido en cuenta es, respecto a la

decisión de ejecutar los asesinatos, una prueba de

indicios complementada en cuanto a la ejecución material

por la declaración del testigo protegido núm. 2345.

Conviene observar ante todo que la lectura

relacionada del apartado de hechos probados y de la

fundamentación jurídica de la Sentencia de la Audiencia

Nacional pone de manifiesto, si no la falta de coherencia o

concordancia entre uno y otro apartado, sí, al menos,

la carencia de la debida precisión e, incluso, de identidad

entre ambos. En relación con el secuestro en Francia

de don José Antonio Lasa Arostegui y don José Ignacio

Zabala Artano se sostiene en el relato de hechos

probados que fue encomendado por el recurrente en

amparo don Enrique Rodríguez Galindo "a personas cuya

identidad no consta" (apartado I); y en la fundamentación

jurídica de la Sentencia, al referirse a la detención, se

afirma que fueron los demandantes de amparo don

Enrique Rodríguez Galindo y don José Julián Elgorriaga

Goyeneche quienes planificaron su secuestro y estancia en

La Cumbre. A su vez, respecto al asesinato de don José

Antonio Lasa Arostegui y don José Ignacio Zabala

Artano, en la fundamentación jurídica de la Sentencia se

dice que "la decisión de eliminar [los] y de trasladarlos

a Alicante sólo pudo ser tomada por las personas que

habían decidido su secuestro", aseveración que, puesta

en relación con la del párrafo precedente, debe

entenderse circunscrita a quienes planificaron y

encomendaron su secuestro y su estancia en la Cumbre -don

Enrique Rodríguez Galindo y don José Julián Elgorriaga

Goyeneche, resultando en consecuencia excluidos, al no ser

mencionados en tal acción, don Ángel Vaquero

Hernández, don Enrique Dorado Villalobos y don Felipe Bayo

Leal. A estos dos últimos, con base en las declaraciones

del testigo protegido núm. 2345, se les imputa, junto

con otras personas no identificadas, una intervención

material en el traslado a Alicante y en el asesinato de

don José Antonio Lasa Arostegui y don José Ignacio

Zabala Artano, sin precisar en modo alguno la concreta

conducta que les es atribuible. Sin embargo, a diferencia

de lo constatado en la fundamentación jurídica de la

Sentencia, en su relato de hechos probados se narra

que fueron todos los recurrentes en amparo quienes

resolvieron "darles muerte para hacerlos desaparecer"

(apartado IV).

Tal falta de precisión e identidad, si no de coherencia,

entre el relato de hechos probados y la fundamentación

jurídica de la Sentencia de la Audiencia Nacional pone

de relieve la absoluta insuficiencia de la motivación

respecto del problema de más especial enjundia

constitucional que se suscita en el presente supuesto en

relación con el derecho a la presunción de inocencia, que

es el referido a la individualización de las conductas

imputables y, consiguiente responsabilidad penal de cada uno

de los demandados en los delitos de asesinato por los

que han sido condenados. La exigencia de

individualización en modo alguno puede ser eliminada en los

delitos que surgen de un grupo o colectivo con el expeditivo

recurso de condenar a todos los componentes del grupo

o colectivo que hubiera intervenido en algunas de las

secuencias de la actividad delictiva desarrollada, sin

pruebas individualizadas de su participación en los concretos

delitos por los que se les condena. Es

constitucionalmente inaceptable la atribución del delito a todos los

miembros del grupo por el hecho de pertenecer a él,

eludiendo el espinoso problema de la individualización

de conductas de sus componentes.

Las imprecisiones destacadas no son algo accesorio,

meramente referido a la mejor o peor técnica de la

redacción de la Sentencia, sino que tienen un carácter

transcendental, en cuanto que tiene que ver con el hecho

base, que sirve de soporte a la prueba de indicios, y

con la justificación del soporte probatorio de ese hecho

base.

3. Análisis de la prueba de indicios utilizada en la

Sentencia.

Sobre la prueba de indicios nos remitimos a la

doctrina expuesta en el apartado IV.7 de este Voto.

Lo primero que debe observarse es que, siendo

inequívocamente la prueba de indicios el soporte probatorio

básico de los hechos declarados probados, en cuanto

a la decisión de los asesinatos, falta en la Sentencia

una construcción adecuada de dicha prueba, en la que

se explicite con claridad el hecho o hechos bases

plenamente acreditados por otros medios de prueba y el

juicio de inferencia, el razonamiento o engarce lógico

que del hecho base conduce a la consecuencia inferida.

El pasaje de la Sentencia analizado supone en realidad

adelantar la consecuencia inferida, omitiendo el

razonamiento que inexcusablemente debía precederle.

Si se recuerda nuestra doctrina constitucional sobre

la prueba de indicios, referida en el apartado IV.7 de

este Voto, es indudable que la inferencia probatoria

explicitada en el pasaje del folio 41 de la Sentencia antes

transcrito, no cumple con las exigencias de tal doctrina.

Ese defecto determina la inidoneidad de esa prueba,

ciertamente más insinuada que articulada, para enervar la

presunción de inocencia. El pasaje examinado expresa

una convicción subjetiva; pero no enuncia en términos

de una mínima objetividad un discurso lógico razonable,

coherente y no arbitrario.

El hecho base tomado en consideración arranca del

precedente delito de detención ilegal, y alude

inequívocamente a la decisión del secuestro, con lo que la

falta de prueba del relato fáctico concerniente a ese

delito en el episodio clave del mismo: la decisión del

secuestro, razonada en el apartado IV.10 de este Voto,

determina la consecuencia de que la prueba de indicios

de los delitos de asesinato es insostenible. Si "la decisión

de eliminar a José Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio

Zabala Artano y de trasladarlos a Alicante solo pudo

ser tomada por las personas que habían decidido su

secuestro", en la medida en que no consideramos

aceptable, por las razones que quedaron expuestas, la

inferencia probatoria en virtud de la que en la Sentencia

se atribuye dicha decisión de secuestro a los Sres.

Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche, resulta claro que

el hecho base aludido en la sucinta argumentación del

pasaje que examinamos se desvanece, y con él su

consecuencia indiciaria.

No procede aquí reproducir, sino simplemente

recordar, lo que ha quedado expuesto sobre las distintas

secuencias fácticas en el relato concerniente a los delitos

de detención ilegal, y cómo precisamente la decisión

de los demandantes (con distintas situaciones en cuanto

a la iniciativa), de intervenir en la violencia antiterrorista

con secuestros en Francia, interrogatorios en España y

asesinatos, seguida de la concreta planificación y

ordenación de los secuestros en Francia de las trágicas

víctimas de tal acción delictiva, no podía considerarse

probada en términos constitucionalmente admisibles.

El pasaje analizado es claro que no se refiere al

exclusivo episodio de la detención en la villa de La Cumbre,

sino que la referencia es a un hecho complejo y

artificiosamente unitario, que incluye, junto a ese episodio,

el cronológicamente anterior del secuestro en Francia.

Pero precisamente esa fusión indiferenciada de

episodios fácticos, cuyos protagonistas subjetivos sólo

estaban probados en cuanto al último, y no en cuanto al

inicial, que es ahora el propiamente determinante, ya

advertimos cómo suponía la violación de la exigencia

de individualización de responsabilidades, exigencia

incumplida que, si era inaceptable referida a delitos de

detención ilegal, lo es con la misma, o mayor razón por

su mayor gravedad, en su proyección sobre los delitos

de asesinato ligados con la detención precedente.

En su eventual función de hecho base de una prueba

de indicios del posterior asesinato no es lo mismo un

hecho complejo, consistente en la planificación y

ordenación del secuestro de unas determinadas personas

en Francia, para trasladarlas e interrogarlas después de

secuestradas a España, reteniéndolas durante varios

días, y permaneciendo sin cambios la identidad de los

protagonistas en las dos secuencias de la acción

compleja; que dos episodios, aunque interrelacionados,

distintos; esto es, un primer secuestro en un lugar (Francia)

y una ulterior retención en otro (España), con autores

diferentes en cada uno de ellos.

En el pasaje que analizamos resulta claro que es el

hecho complejo, y no el singular de la detención en

La Cumbre, el que se tiene en cuenta; por lo que no

sería lógicamente correcto sustituir en este análisis la

inequívoca referencia fáctica, en un intento de salvar

la validez de la inferencia, pues ello supondría eludir

el problema de la individualización de responsabilidades

en el hecho base, dándole sin explicación una solución

inadecuada.

Las dificultades de individualización de las

responsabilidades, entre un grupo de acusados, según se indicó

ut supra, no pueden solventarse en términos

constitucionalmente aceptables a base de proyectar

especularmente (en feliz expresión del Abogado del Estado en

la vista oral, que aquí utilizamos a otros efectos) la

identidad del grupo con participación acreditada en un

episodio al episodio que le precedió, y cuyos protagonistas

no constan acreditados.

Así pues, la prueba de indicios de la que deriva la

imputación de los delitos de asesinato a los Sres.

Rodríguez Galindo y Elgorriaga Goyeneche carece del hecho

base plenamente probado que pudiera entenderse

aludido en el pasaje de la Sentencia aquí considerada, lo

que es constitucionalmente determinante por sí solo para

el rechazo de esa prueba.

Pero es que además, en la medida en que la expresión

pudiera ser considerada como razonamiento de

inferencia (que no es el caso, por su inaceptable sumariedad),

la afirmación, en términos inadecuadamente apodícticos,

de que "la decisión de eliminar a José Antonio Lasa

Arostegui y José Ignacio Zabala Artano y de trasladarlos

a Alicante solo pudo ser tomada por las personas que

habían decidido su secuestro", no puede considerarse

en sí misma razonable, ni conforme a las reglas del

criterio humano y de la experiencia común. Esa afirmada

limitación subjetiva, en la que el ineludible compromiso

jurisdiccional de concretar quién tomara la decisión de

los asesinatos (si es que la decisión del secuestro, según

se dice, se corresponde con la del asesinato), se sustituye

por la referencia a los sujetos que pudieron haberla

tomado, se revela como irrazonable en sí misma. En cuanto

posibilidad, esa posibilidad se amplía razonablemente

a muchas más personas, y más en las concretas

circunstancias que rodean los hechos, según las propias

alusiones de la propia Sentencia (vid hecho probado 1:

violencia antiterrorista, fundamento de Derecho segundo

B.2 in fine, y alusión a la detención de grapos en Francia,

con otros pasajes de la Sentencia) ya mencionados en

otros lugares de este Voto a otros efectos (vid

especialmente apartado IV.8 y 9).

De nuevo el razonamiento de la Sentencia, la afirmación

irrazonada más bien, se ofrece como medio no razonable

para solventar la dificultad central de este proceso, que

es la de la individualización de responsabilidades,

sustituyendo la indicación de la prueba constitucionalmente

idónea al respecto por la afirmación contundente. Esa

afirmación trasluce una vez más la convicción; pero no es

un argumento correcto de una inferencia probatoria.

La argumentación de la Sentencia salta de los que

se dice tomaron la decisión a los que la ejecutaron,

respecto de los que la innominada prueba de indicios se

completa con la declaración del testigo protegido 2345.

En el primer tramo argumental, con formulación

gramatical no enteramente correcta, aunque claramente

alusiva a la ejecución de la decisión, se dice que "no habría

ningún motivo para encomendarla a otras personas que

las que entonces los custodiaban". Una afirmación tal

no tiene contraste lógico posible, es tan genérica que

llega a causar perplejidad.

Los motivos de la selección de las personas a quienes

encomendar la ejecución de un asesinato de otras,

ilegalmente detenidas en un lugar, y detenidas tras un

secuestro previo por personas distintas, no

determinadas, pueden ser tan varios e imponderables, que la

afirmación de que "no habría ningún motivo para

encomendarla a otras personas que las que entonces los

custodiaban", no puede considerarse avalada por las

reglas de la lógica, del criterio humano y de la

experiencia. Y menos en las circunstancias que rodearon el

caso, a las que ya antes hemos hechos alusión. El

argumento adolece de similares deficiencias, cuando no

mayores, que el alusivo a las personas "que habían

deci

dido secuestrar", con las mismas dificultades respecto

de la individualización de responsabilidades; por lo que,

en evitación de reiteraciones inconvenientes, basta que

nos refiramos a lo que líneas atrás quedó dicho.

El argumento indiciario se refuerza en este caso por

la referencia a la "exactitud de los datos que al respecto

ofrece el testigo n.o 2345". A la postre sería el testimonio

de este singular testigo (singular en el doble sentido

de ser único, y de su cualidad de testigo de referencia)

la prueba única de que los ejecutores de los asesinatos

fueron los que custodiaron a sus víctimas en la villa

de La Cumbre en San Sebastián.

Pues bien, las dificultades desde nuestra doctrina

constitucional para la aceptación de ese testimonio único

como prueba, que se señalaron en otro lugar (apartado

IV.3), cuando la declaración del testigo de referencia

es desmentida por el referido, y cuando además

concurren en aquél las circunstancias que se indicaron en

otro lugar (apartado IV.3) impiden que ese testimonio

único pueda aceptarse como prueba

constitucionalmente idónea para desvirtuar la presunción de inocencia.

En un análisis de la razonabilidad de la valoración

de la prueba, llama la atención que la Sentencia hable

en este pasaje de la "exactitud de los datos que al

respecto ofrece el testigo", expresión cuyo alcance es de

difícil determinación. Si los datos que ofrece el testigo

son exactos, será porque han sido contrastados por otros

medios distintos que los de su simple aportación, y en

tal caso sería lógico indicar cuál fuera el medio de

contraste. Y si en vez de exactitud, de lo que se trata es

de precisión de los datos, que puede ser el sentido más

probable de la referida expresión, no se ve la razón para

negar la precisión en el relato del secuestro por el testigo

(vid Apartado IV.3.5 de este Voto, y la transcripción del

pasaje de la Sentencia de aplicación del in dubio pro

reo respecto de los autores del secuestro), y afirmarla

en el relato relativo al asesinato, pues la lectura de las

declaraciones acredita igual nivel de precisión en ambos.

El hecho de que en el relato del testigo de referencia

alusivo al secuestro se haya tenido en cuenta la

desvirtuación de esa parte del relato por otras pruebas, lo

que no ocurriría en la parte del relato alusiva al asesinato,

como explicación posible del diferente crédito atribuido

en la Sentencia a una y otra parte del relato, no tendría

en cuenta que también la declaración del testigo de

referencia relativo a los asesinatos ha sido desmentida en

su declaración por el coimputado Sr. Bayo. Y, si la

declaración de éste se acepta a unos efectos, se necesitaría

una explicación, ausente en la Sentencia, para justificar

su rechazo en el extremo que ahora nos ocupa.

En todo caso no consideramos razonable aceptar la

declaración de un testigo de referencia, fragmentando

su contenido, rechazando parte de él, y rechazando otra,

pues la inexactitud constatada de parte del contenido,

tratándose de un testigo cuya aceptación, según nuestra

doctrina, debe hacerse con reservas, no puede dejar de

ser considerada a la hora de admitir el resto.

Por otra parte, en el punto que analizamos, tampoco

la declaración del testigo de referencia se acepta en

la Sentencia en sus estrictos términos, siendo la única

prueba de la ejecución de los asesinatos (falta de estricta

correlación que a otros efectos ya se destacó en otro

momento -apartado IV.3.5-), pues en ella sólo se cita

como autores de éstos a Dorado y Bayo, y la Sentencia,

sin indicación de soporte probatorio, añade la

intervención de otras personas desconocidas, lo que pone

inmediatamente en cuestión la afirmada exactitud de los

datos aportados por él.

El hecho de que se acepte la declaración de un testigo,

sospechoso con carácter general según nuestra doctrina,

y con especiales circunstancias en el presente caso para

intensificar las razones genéricas de la reserva, que ya

se destacaron en su momento, y que se fragmente el

contenido de su testimonio, para rechazar de él lo

desvirtuado por otras pruebas, y admitir lo no desvirtuado,

y ello prescindiendo en esta segunda parte de una

concreta desvirtuación por un coimputado, trae al primer

plano la inquietante consideración de que se rechaza

el testimonio, respecto del delito que puede ser probado

por otros medios (caso del delito de detención ilegal)

y que se admite cuando es la única prueba del delito

(los de asesinato). Una valoración tal del testimonio tan

especial es directamente contraria a nuestra

jurisprudencia.

Hasta aquí nos hemos referido al hecho base de la

prueba por indicios y a la razonabilidad lógica del juicio

de inferencia, y queda aun por analizar si la inferencia

es excesivamente abierta o inconcluyente, según la

jurisprudencia que se indicó en su momento (apartado IV.7).

Por lo ya expuesto al analizar en líneas precedentes la

razonabilidad de las inferencias, en el mismo reproche

de falta de razonabilidad latía implícitamente que la

inferencia era excesivamente abierta o inconcluyente. En

realidad la Sentencia parte de la posibilidad en que se

encontraban los demandantes respecto de la decisión,

encomienda o ejecución material de los asesinatos, para

imputar directamente dichas decisión, encomienda y

ejecución. El recuerdo aquí de las SSTC 105/1988,

24/1997, 45/1997, 220/1998, 283/1999 y

124/2001, aludidas en el apartado IV.7 c) de este Voto

aporta la base doctrinal para calificar la inferencia

probatoria de excesivamente abierta e inconcluyente.

Mas en todo caso es necesario advertir que, según

se razonó antes, el hecho base tomado en la Sentencia

para la inarticulada utilización de una prueba de indicios

era la previa ordenación de los secuestros, y no el

episodio mucho más limitado de la detención e

interrogatorios de los secuestrados en la villa La Cumbre; mas

si la única actuación delictiva con soporte en pruebas

constitucionalmente idóneas es la atinente

exclusivamente a ese único episodio de la villa La Cumbre, la

apertura de la inferencia, habida cuenta de la

participación de personas indeterminadas, bajo órdenes

asimismo no precisadas en el episodio de secuestro que

procedió al de La Cumbre, se amplía en términos que

hacen la inferencia constitucionalmente inaceptable por

no concluyente y excesivamente abierta.

Sobre la base de una previa exteriorización del

necesario razonamiento o iter discursivo, que aquí falta, quizás

no pudiera calificarse de ilógica, irracional,

excesivamente abierta o inconcluyente la inferencia de que quien

previamente hubiera secuestrado, retenido o detenido

ilegalmente a una persona, si ésta después aparece

muerta, participara en su asesinato, dado en todo caso

que en ese planteamiento hipotético se parte de una

situación de base nítida; mas cuando no se da tal nitidez

de partida, sino por el contrario una situación de no

aclarada complejidad de las acciones precedentes al

asesinato, con participaciones subjetivas diferentes en las

distintas etapas, unas identificadas, y otras no, una

inferencia como la que analizamos resulta no razonable por

excesivamente abierta e inconcluyente.

En el análisis del discurso judicial no puede dejar

de considerarse un elemento altamente obstaculizador

para la consecuencia establecida en la Sentencia, como

es el de la reivindicación de los asesinatos, reflejada

en el relato de hechos probados. Respecto del mismo

la argumentación en la que se rechaza en la Sentencia

su virtualidad obstaculizadora de la inferencia probatoria

resulta absolutamente insuficiente en términos de la

razonabilidad exigible.

Dice el hecho probado V de la Sentencia:

"Sobre las 16,15 h. del día 20 de enero de 1984

una voz masculina llamó al teléfono de la Cadena SER

de Alicante, y cuando le contestó la locutora M.a Nieves

M.M., le dijo que hablaba en nombre de los Grupos

Antiterroristas de Liberación, que prestase atención, que no

lo iba a repetir, que ese día habían asesinado a Jose

Antonio Lasa Arostegui y a Jose Ignacio Zabala Artano,

que habían muerto pidiendo un sacerdote, pero que no

se lo habían dado, porque no se lo merecían, y que

se encontraban sus cuerpos en Busot; colgando a

continuación."

Y en el análisis de la prueba en los fundamentos

de Derechos se dice respecto de esa reivindicación en

el fundamento de Derecho primero B.1 -folio 35-, lo

siguiente:

"La declaración de la testigo periodista de la cadena

Ser permite estimar probada la forma en que se

reivindica el hecho, reivindicación que, por realizarse en

Alicante, donde después aparecen los cadáveres, y con

la mención de la localidad de Busot, se estima como

procedente del entorno de los autores de los hechos

o de las personas que desde Alicante hubieron de

prestarles apoyo y determinaron la elección del lugar. No

ocurre lo mismo con la reivindicación realizada, según

consta en el atestado remitido desde Francia, folio 1.067,

mediante llamada de teléfono al diario Egin, el 25 de

Octubre de 1983, que no se estima aquí relevante, y

en la que, en nombre del Batallón Vasco Español, se

decía que los cadáveres se encontraban en Francia, en

la carretera de Pau, desvío a Dax; pues esos datos

resultaron inexactos.

La llamada a la cadena SER de Alicante se realiza

el día 20 de enero de 1984, pero no se puede inferir

de ese único dato que la reivindicación sea inmediata

a las muertes, que pudieron haber ocurrido en fechas

mas cercanas al momento de la desaparición (parece

más razonable pensar que pocos días hubiesen podido

bastar para interrogar a José Antonio Lasa Arostegui

y José Ignacio Zabala Artano y que resultaría en exceso

arriesgado mantener tanto tiempo su cautiverio). La

denominación Grupos Antiterroristas de Liberación,

G.A.L., se utilizó por primera vez en un comunicado

escrito, que se colocó en la persona de Segundo M.M. cuando

el 14 de diciembre de 1983 fue puesto en libertad, según

consta en la Sentencia del T.S. de 29-07-98. Esas siglas

fueron creadas por Julián S.I., según manifestó cuando

prestó declaración como testigo en el Juicio Oral, y no

existe vinculación directa entre las personas condenadas

en esa causa y los aquí acusados como autores de los

hechos (Rafael Vera Fernández Huidobro esta aquí

acusado de encubrimiento y de malversación, por hechos

acaecidos años más tarde). Después de todas las

medidas tomadas para evitar el descubrimiento de los

cadáveres, la llamada reivindicando el hecho lleva a creer

que alguna de las personas que desde Alicante sirviera

de apoyo tomó la decisión de sumarse a esas siglas

al compartir el objetivo de luchar contra E.T.A. por cauces

ilegales."

Tal explicación resulta en estrictos términos lógicos

insatisfactoria, y por ello muy escasamente razonable.

Téngase en cuenta que no existe ninguna prueba

directa de la fecha de los execrables asesinatos, y que

existe una total ruptura espacio-temporal entre la

detención ilegal en La Cumbre del 16 al 18 de octubre de

1983 y la aparición de los cadáveres de los asesinados

en la Foya de Coves de Busot (Alicante) el 20 de enero

de 1985. Esa ruptura deja un muy amplio espacio de

incertidumbre entre ambos hechos, que se alza como

grave dificultad a la hora de articular una prueba de

indicios, en función de la cual se pueda inferir, en su

caso, que los que participaron en el episodio de

detención ilegal en La Cumbre fueran los autores (en diversos

modos de autoría) de los asesinatos en la Foya de Coves.

Dificultad que se intensifica, cuando entre ambos hechos

se interfiere una reivindicación de los asesinatos en

nombre de un determinado grupo criminal, en la que se fija

con precisión la fecha de los asesinatos ("ese día habían

asesinado", y eso se dice el 20 de enero de 1984; esto

es un año antes de la aparición de los cadáveres, y meses

después del episodio de La Cumbre). Y se acrecienta

la dificultad cuando además en esa reivindicación se

indica el lugar en que se cometieron los asesinatos, cuya

exactitud viene a confirmar un año después la aparición

de los cadáveres, lo que implica prima facie un

conocimiento real del crimen que de por sí presta

verosimilitud al hecho de su comisión por quienes lo

reivindican.

La explicación sobre la cronología de los asesinatos

y la exactitud de la fecha indicada al respecto en esa

reivindicación, cuya eventual certeza rompe la

inmediación temporal entre la detención ilegal en La Cumbre

y los asesinatos que, parece deducirse (pues en rigor

no se fija fecha a los asesinatos) en el hecho probado

IV, y se afirma en el último de los pasajes transcritos,

causa cierta perplejidad. Si, según se afirma en ese

pasaje "la denominación Grupos Antiterroristas de Liberación,

G.A.L., se utilizó por primera vez en un comunicado

escrito que se colocó en la persona de Segundo Marey,

cuando el 14 de diciembre de 1983 fue puesto en libertad,

según consta en la Sentencia del T.S. de 29-07-98",

el hecho de que se utilizase esa denominación después

de ese momento fundacional (la reivindicación tuvo lugar

el 20 de enero de 1984), en modo alguno resta

verosimilitud a la hipótesis de que pudieran haber sido

miembros del GAL, que reivindicaron los asesinatos en su

nombre, los que pudieran haberlos cometido. Para el

rechazo de la posibilidad que fuesen en efecto miembros

del GAL los autores de los asesinatos reivindicados en

su nombre, no resulta explicación convincente, en

términos de pura razonabilidad, la de que "no existe

vinculación directa entre las personas condenadas en ese

caso [secuestro de Marey] y los aquí acusados como

autores de los hechos", pues precisamente esa falta de

vinculación hace más inexplicable el hecho de que

quienes no tenían vinculación directa con los acusados en

el proceso del que traen causa los actuales amparos

pudieran conocer los asesinatos y el lugar de

enterramiento de los cadáveres de los asesinados. La afirmación

del pasaje aludido de que "después de todas las medidas

tomadas para evitar el descubrimiento de los cadáveres,

la llamada reivindicando el hecho lleva a creer que alguna

de las personas que desde Alicante sirviera de apoyo

tomó la decisión de sumarse a esas siglas al compartir

el objetivo de luchar contra ETA por cauces ilegales",

se ofrece como en exceso voluntarista, pues implica en

realidad la fuga de una dificultad probatoria muy intensa,

acudiendo a una mera hipótesis imaginativa.

El grave problema que esa reivindicación suscita es

que la data de los asesinatos es de por sí elemento

lógico objetivamente idóneo para romper la inmediación

con el momento de la previa desaparición de sus

víctimas, y ante esa dificultad la afirmación de la Sentencia

en el pasaje que analizamos de que "parece más

razonable pensar que pocos días hubieran podido bastar para

interrogar a José Antonio Lasa Arostegui y José Ignacio

Zabala Artano y que resultaría en exceso arriesgado

mantener tanto tiempo su cautiverio", no deja de ser una

conjetura probabilística, carente del rigor lógico que es

exigible en las inferencias probatorias, a través de las

que deben establecerse certezas.

En definitiva, lo esencial es la imprecisión del

momento que a la postre se refleja en la argumentación. Tal

incertidumbre temporal abre de por sí un amplio espacio

de posibles participaciones en ellos, y más si se tiene

en cuenta la indeterminación de los protagonistas de

la secuencia inicial (secuestro en Francia) del total

itinerario criminoso que culminó en los asesinatos y el

hecho, afirmado en la Sentencia, como hecho probado

(hecho probado I), de que en el Ministerio del Interior

se iba abriendo camino la idea de aceptar la realización

de acciones violentas contra miembros de ETA

refugiados en el sur de Francia y la presencia de miembros

de distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado

para obtener información o actuar sobre miembros de

ETA, a lo que también se refiere la Sentencia al explicar

la valoración de la prueba. En esas circunstancias

(reflejadas en la Sentencia, no obtenidas por nosotros en

una vedada apreciación de la prueba) la excesiva

apertura de la inferencia y su falta de sentido concluyente

resultan innegables, siendo un elemento más para

entender que la prueba de indicios (que en realidad se extrae

de las afirmaciones de la Sentencia, pues, según se dijo

no se enuncia como tal) no cumple con las exigencias

de nuestra doctrina al respecto, ni es por tanto idónea

para enervar la presunción de inocencia.

4. Conclusión.

La precedente argumentación conduce a la

conclusión de que la Sentencia de la Audiencia Nacional en

cuanto a la condena de los demandantes por los delitos

de asesinato de los Sres. Lasa y Zabala vulnera su

derecho fundamental a la presunción de inocencia.

VI) Análisis de la Sentencia de casación del Tribunal

Supremo

1. Planteamiento general.

La primera de las Sentencias decide los recursos de

casación interpuestos por todas y cada una de las partes

del proceso penal, acusadoras y acusadas, en la que

se desestiman todos los recursos, excepto el interpuesto

por la acusación particular, constituida por doña Felipa

Artano y doña María Jesús Arostegui, de cuyo recurso

se estima el tercero de los motivos, referido a la

inaplicación a los condenados de "la circunstancia

agravante ordinaria de prevalimiento público -art. 10.10

Código Penal de 1973- en relación con los dos delitos

de detención ilegal". Dicho motivo se enjuicia en el

fundamento de Derecho trigesimoquinto de la Sentencia,

en el que se razona su estimación. De ésta surge la

segunda Sentencia, que se limita a elevar las condenas

por los citados delitos a nueve años y un día de prisión

mayor por cada delito de detención a los condenados

Enrique Rodríguez Galindo y José Julián Elgorriaga

Goyeneche, a ocho años y seis meses de prisión mayor por

cada delito de detención al condenado Ángel Vaquero

Hernández y a ocho años y un día de prisión mayor

por cada delito de detención a Enrique Dorado Villalobos

y Felipe Bayo Leal.

Desde nuestra óptica constitucional del derecho

fundamental a la presunción de inocencia es claro que

nuestro estudio debe centrarse en la primera de las

Sentencias, y dentro de ella, en especial en la

fundamentación atinente al rechazo de la vulneración de dicho

derecho, que se alegó como motivo de casación en los

recursos de los aquí demandantes de amparo. Dicha

fundamentación se contiene en el fundamento de

Derecho tercero.3, concerniente al recurso del Sr. Rodríguez

Galindo, cuya argumentación es objeto de posteriores

y reiteradas referencias desde la fundamentación de

rechazo del motivo similar de los recursos de los demás

condenados. Por ello esta parte de la Sentencia debe

ser el objeto esencial de nuestras propias

consideraciones.

La Sentencia vuelve a enfrentarse con la alegada

vulneración del citado derecho fundamental en el

fundamento de Derecho octavo, referido al recurso del

Sr. Elgorriaga Goyeneche, en el decimosexto y

decimoséptimo, referidos al recurso de casación de los Sres.

Vaquero Hernández y Dorado Villalobos y en el

vigesimoctavo referido al recurso del Sr. Bayo Leal.

Puesto que en esencia respecto de estos recursos

la argumentación de la Sentencia de casación es de

referencia a lo razonado en el fundamento de Derecho

tercero, basta con que de antemano proclamemos la

extensión a estos recurrentes de las consideraciones y

conclusiones a que lleguemos en el análisis del

fundamento Jurídico tercero.

Ante todo conviene resaltar la magistral construcción

técnica de la Sentencia del Tribunal Supremo, lo que,

no obstante, no puede ser determinante para que

podamos compartir sus conclusiones finales.

Y por otra parte se debe observar que el sentido de

la Sentencia no es, a diferencia de la de la Audiencia

Nacional, el de ejercicio directo de la potestad punitiva

del Estado, sino más bien el de revisión crítica del

enjuiciamiento de la Sentencia de la Audiencia Nacional, que

es en la que de modo inmediato se produce el ejercicio

de la citada potestad estatal. Ello implica que desde

nuestra óptica constitucional de tutela del derecho

fundamental de presunción de inocencia, las consideraciones

que han quedado expuestas al ejercer por nuestra parte

el control de razonabilidad de las inferencias probatorias

de la Sentencia de la Audiencia Nacional, no pueden

ser trasladadas como eventual juicio crítico de la

Sentencia del Tribunal Supremo, a la que, así, no puede

en ningún caso atribuirse de modo directo dicha

vulneración, sino, en su caso, el no haber remediado la

vulneración producida en la Sentencia de la Audiencia

Nacional. A este reproche sólo podría llegarse, (y en

efecto se llegará), si en la fundamentación de la

Sentencia de casación no se puede encontrar la respuesta

de superación de los defectos que hemos apreciado en

la de la Audiencia Nacional.

En una primera aproximación crítica a la Sentencia

del Tribunal Supremo puede apreciarse que la misma

no desciende de la superficie de la Sentencia de la

Audiencia Nacional recurrida, para ejercer el juicio de

razonabilidad de las inferencias probatorias en una más

directa consideración de los medios de prueba tenidos

en cuenta en ella, de sus precisos contenidos, y de la

exacta correlación entre éstos y los hechos probados.

En tal sentido estimamos que la Sentencia del Tribunal

Supremo se sitúa en la misma posición en exceso

autorrestrictiva que en este Voto hemos achacado a la

de este Tribunal de la que disentimos.

Y precisamente por ello, al no realizarse un

enjuiciamiento de mayor profundización crítica, los defectos

que hemos apreciado en la razonabilidad de las

inferencias probatorias de la Sentencia de la Audiencia

Nacional no obtienen respuesta constitucionalmente

aceptable en su aplicación a las muy concretas y

complejas circunstancias del caso en la del Tribunal Supremo;

lo que supone que, a la postre, las apreciaciones que

hemos hecho en referencia directa a la primera de las

Sentencias no quedan desvirtuadas por la Sentencia del

Tribunal Supremo, que, así, no ha remediado las

vulneraciones constitucionales, que pudo remediar, si su

control de razonabilidad de las inferencias probatorias

se hubiese ejercido descendiendo a planos de análisis

más concretos.

Por otra parte es constatable en la Sentencia del

Tribunal Supremo una real suplencia de la deficiente

argumentación de la Sentencia de la Audiencia Nacional,

en concreto en la construcción argumental de la prueba

de indicios respecto de los asesinatos, que, ausente en

realidad, como ya vimos, en la Sentencia de la Audiencia

Nacional, se reconstruye en la del Supremo, o casi se

aporta de nuevo.

2. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo

en lo relativo al delito de detención ilegal.

2.1. Consideraciones generales.

El aislar en este análisis el tratamiento de los delitos

de detención ilegal del correspondiente a los de

asesinato, responde a la estructura sistemática que desde

el inicio nos planteamos, que no es exactamente la

sistemática seguida en la Sentencia del Tribunal Supremo,

aunque no sea muy distinta.

En el fundamento de Derecho tercero.3 de la

Sentencia se precisan las concretas denuncias del recurrente

al que se refiere ese fundamento (el Sr. Rodríguez

Galindo), que aluden a ineficacia de las declaraciones del

coimputado Sr. Bayo, de los testigos Sres. López Carrillo

y Vázquez Aira y del testigo protegido núm. 2345, en

cuanto medios de prueba constitucionalmente idóneos,

y todo ello previo un planteamiento de cuál es el

enjuiciamiento posible en un recurso de casación en relación

con los medios de prueba.

Es oportuno llamar aquí la atención sobre el canon

de control que la propia Sentencia establece (del que

se dio cuenta en este Voto en el apartado IV.2.2). La

cuestión es si en este caso el control de la estricta

coherencia entre los hechos probados de la Sentencia de

la Audiencia Nacional y los medios de prueba utilizados

en ella para establecerlos, así como el de la razonabilidad

de las inferencias extraídas de esos medios de prueba,

atendidos los concretos contenidos de las declaraciones,

situaba o no el caso en el supuesto excepcional al que

la propia Sentencia se refiere en el pasaje de la misma,

transcrito antes en el apartado de este Voto ya referido

(IV.2.2). En la medida en que en aplicación de nuestro

propio canon de control constitucional hemos entendido

que ese enjuiciamiento nos está permitido, con razón

reforzada debemos entender que también le estaba

permitido al Tribunal Supremo, según su propia afirmación;

y por ello es por lo que líneas atrás dejamos dicho que

apreciábamos en la Sentencia del Tribunal Supremo la

misma excesiva autorrestricción, que la que atribuimos

a nuestra Sentencia, que es la razón básica de la

disidencia respecto a ésta.

2.2 Argumentación alusiva a la declaración del

coimputado Sr. Bayo.

En el análisis de la declaración del coimputado

Sr. Bayo (FJ 1 de la Sentencia -folio 37 y siguientes-)

se dilucidan los dos óbices opuestos por el recurrente,

alusivos a la falta de contradicción y a la fiabilidad del

testigo, dada su enfermedad mental.

El análisis de dichos dos alegados óbices resulta

inobjetable desde nuestra propia óptica constitucional en lo

que se refiere al segundo, sin que sea necesario que

nos extendamos en nuestra argumentación al respecto.

Mas no puede ser el mismo nuestro juicio en cuanto

al análisis que se hace del primero: la falta de

contradicción, al haberse prestado la declaración en situación

del secreto del sumario, sin presencia de las partes. La

contestación de la Sentencia a ese óbice -folio 37-,

es la siguiente:

"En respuesta a esta alegación, debemos recordar

que si bien es cierta la declaración en sede sumarial

del Sr. Bayo Leal estando secreto el sumario, no es menos

cierto, que pocos días después de concluirse dicha

declaración concretamente por auto de 8 de septiembre

obrante al folio 11414 se alza el secreto parcial del

sumario "...decretado el ocho de agosto de 1997,

respecto de las declaraciones del procesado Felipe Bayo

...". A partir de dicho momento, se pudo solicitar por

la representación del actual recurrente y del resto de

los recurrentes condenados, nueva declaración que ya

hubiera estado sometida al rigor de la contradicción,

en la propia fase sumarial. No interesa indagar las causas

de que ello no se hiciera. Basta constatar que pudo

hacerse y no se hizo, como argumento para desmentir la

alegación de que la defensa nunca pudo someter a

contradicción la declaración incriminatoria del Sr. Bayo."

Ya al examinar la similar respuesta de la Sentencia

de la Audiencia Nacional al mismo óbice en el apartado

IV.5.5.2 de este Voto, exponíamos las razones de rechazo

de ese argumento; por lo que basta con que se de aquí

por reproducido por remisión lo ya dicho al respecto.

Pero lo mismo que entonces, debemos aludir aquí a las

razones atendidas en nuestra propia Sentencia, aludidas

en el siguiente apartado IV.5.5.3 de este Voto, para

aceptar que, pese a la deficiencia del argumento de la

Sentencia del Tribunal Supremo, pueda admitirse, en

definitiva, la concurrencia del requisito de la contradicción

y por ende la idoneidad constitucional de la declaración

como medio de prueba.

Con todo, y para completar las reservas y dudas que

en ese apartado del Voto se expusieron, no está de más

resaltar aquí el dato de que tampoco la Sentencia del

Tribunal Supremo hace referencia a las diligencias en

que se basa la argumentación de nuestra Sentencia.

En suma, entendemos que la Sentencia del Tribunal

Supremo, al aceptar la idoneidad constitucional de la

declaración del coimputado Sr. Bayo, es

constitucionalmente correcta. Ahora bien, esa idoneidad genérica,

como ya se razonó al enjuiciar la razonabilidad de las

inferencias derivadas de esa declaración cuando

analizábamos la Sentencia de la Audiencia Nacional, es

cuestión distinta de la atinente a la consideración concreta

del contenido de la declaración y su eficacia como

soporte de los hechos probados, sobre lo que habrá de

volverse.

2.3 Argumentación alusiva a las declaraciones de

los Sres. López Carrillo y Vázquez Aira.

El análisis de las declaraciones de los testigos

Sres. López Carrillo y Vázquez Aira se sitúa en un plano

de pura valoración de la credibilidad atribuida a uno y

otro testigo, en el que la solución judicial se mueve en

el terreno que le es estrictamente propio y que desde

nuestra propia posición debemos respetar. Por ello no

hay nada que objetar al rechazar los óbices opuestos

a dichas declaraciones y a la eficacia atribuida al

testimonio del testigo Sr. López Carrillo.

Con todo, conviene aludir aquí a lo que al analizar

esa declaración dejamos dicho en el apartado IV.4 de

este Voto, y especialmente en el 4.1 sobre dificultades

que allí se destacaron sobre el modo de entrada en el

proceso de este testigo, sobre las que tampoco la

Sentencia del Tribunal Supremo hace consideraciones que

permitan disipar nuestra preocupación intelectual al

respecto.

Y en todo caso, y como ya hemos hecho al referirnos

a la precedente declaración del testigo en apartado

anterior de este Voto (IV.2), conviene retener la idea de la

diferenciación entre la idoneidad constitucional genérica

del testimonio y la eficacia concreta de su contenido

como soporte de la declaración de hechos probados.

2.4 Argumentación alusiva a la declaración del

testigo protegido 2345.

En esa parte de la argumentación del relato se

contienen consideraciones que en cuanto se refieren a la

mera "incorporación del testigo protegido 2345 al

caudal probatorio de cargo", pueden ser compartidas. Cosa

diferente es la realidad del contenido de las

declaraciones y su eventual función como soporte de los hechos

probados.

Mas no puede compartirse (aunque debamos

reconocer que esa tesis la comparte la Sentencia de este

Tribunal de la que disentimos) el distanciamiento que

se indica en la Sentencia entre ese concreto testigo y

el supuesto genérico de la doctrina del testigo de

referencia, por el hecho de que el testigo referido sea aquí

un coimputado. Sobre este particular, y para rechazar

tal planteamiento, nos referimos a lo ya expuesto en

el apartado IV.3, especialmente 3.2.

En todo caso, y en la medida en que en la Sentencia

del Tribunal Supremo no existe ningún contenido alusivo

a las circunstancias de la entrada en el proceso de este

especial testigo, a las que aludíamos en el análisis de

la Sentencia de la Audiencia Nacional en IV.3.4, las

reservas que allí se hacían y la crítica que se razonaba en

3.5 no resultan desvirtuadas por el contenido del

fundamento de la Sentencia del Tribunal Supremo que aquí

analizamos.

2.5 Análisis de la argumentación del apartado 3.4

del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia del

Tribunal Supremo alusivo a la alegada "ausencia de

prueba de cargo respecto del recurrente [Sr. Rodríguez

Galindo] en relación a los delitos de detención ilegal y

asesinato por los que ha sido condenado".

La argumentación se inicia con la siguiente

afirmación, que es clave, a nuestro juicio, para lo que

estimamos, y así lo hemos razonado al enjuiciar la Sentencia

de la Audiencia Nacional, la difuminación del problema

crucial de la individualización de responsabilidades,

problema esencial en este caso.

Se dice así [el subrayado de la propia Sentencia]:

"Los hechos sentenciados se desarrollan en dos

secuencias claramente diferenciadas aunque seguidas

en el tiempo, la primera secuencia se refiere a la

detención de los Sres. Lasa y Zabala en Francia y su traslado

a La Cumbre, en San Sebastián el día 16 de octubre

de 1983, y la segunda al hallazgo de sus cadáveres

el 20 de enero de 1985 en la Foya de Coves

-Alicanteaunque su identificación no tuvo lugar hasta diez años

más tarde, en 1995."

Ese arranque de la argumentación implica una

concepción de los elementos esenciales del problemático

caso que difieren en términos muy sensibles de la visión

que de él hemos expuesto, y razonado, al analizar la

Sentencia de la Audiencia Nacional.

Es precisamente la reducción fáctica de la detención

ilegal a un hecho unitario, la que en el razonamiento

ulterior de la Sentencia del Tribunal Supremo permite

solucionar los problemas de la imputación subjetiva de

los delitos, y sobre todo lo que permite establecer la

base de una prueba de indicios para las condenas por

los delitos de asesinato. Y por ello es por lo que desde

el inicio debemos salir al paso de un planteamiento tal.

Ese planteamiento además encierra en realidad un juicio

de valor implícito, que consideramos que no se ajusta

estrictamente al relato de hechos probados de la

Sentencia de la Audiencia Nacional, (no modificado en la

Sentencia del Tribunal Supremo, y por lo tanto límite

infranqueable de su posible fundamentación jurídica),

en la que incluso en su composición formal en la

distribución sistemática del relato de hechos probados se

distingue en hechos distintos el secuestro de los

infortunados Sres. Lasa y Zabala en Francia y la estancia

en La Cumbre, con protagonistas diferenciados en cada

episodio.

Por tanto el respeto de esa diferenciación fáctica es

en este caso absolutamente determinante, y de ella se

deriva la dificultad básica de todo el proceso.

La Sentencia dice a continuación lo que sigue:

"La sentencia enmarca los hechos en la consolidación

de la idea sostenida por personas del Ministerio del

Interior, de llevar a cabo acciones violentas contra miembros

de ETA, al margen de la Ley. Se trata de una afirmación

que integra un juicio de valor que aparece fundamentado

y que la sentencia recurrida estima suficiente para

exponerlo como juicio de certeza que define el escenario

espacio temporal y espacial en el que luego ocurrirán

los concretos hechos enjuiciados. Al respecto se remite

a los documentos del Centro Superior de Información

del Ministerio de la Defensa..."

Tras aludir al cuestionamiento sobre la autenticidad

de los documentos, se dice:

"La Sala sentenciadora, les otorga credibilidad

suficiente y a ello une la detención de tres miembros de

los G.E.O. que también intentaron secuestrar a un

miembro de ETA, hecho que se produjo el 18 de octubre

de 1983 -dos días después del secuestro de los Sres.

Lasa y Zabala-, coincidencia temporal que estima como

una actuación concertada y no fruto de la casualidad,

por lo demás, la sentencia que se impugna, no considera

los documentos del CESID como única fuente de

convicción, más bien les concede el carácter de mero dato

de corroboración..."

Por último, para cerrar la parte de la argumentación

de la Sentencia que interesa en este momento, alusiva

a la violencia antiterrorista de determinados medios

estatales, se concluye dicha argumentación diciendo:

"Al día de hoy, podemos considerar que el hecho

de iniciar unas acciones contra el terrorismo desde la

ilegalidad es algo que -lamentablemente-, referido a

aquella época puede estimarse como hecho notorio."

Lo que se completa con referencias judiciales sobre

esa lamentable violencia.

En ese pasaje de referencia a la Sentencia de la

Audiencia Nacional, de una destacable eficacia

convictiva aisladamente considerado, se pasan por alto

determinadas precisiones del relato de hechos probados de

la Sentencia de la Audiencia Nacional, especialmente

problemáticos respecto de la grave cuestión de la

individualización de responsabilidades, sobre las que se

llamó la atención en este Voto en sus apartados IV.1 y 2

especialmente, y que, tras un estudio por nuestra parte

del contenido de las declaraciones que pudieran tener

alguna relación discernible con esa parte de los hechos

probados, nos llevaba a la conclusión expresada en el

número 10 de ese apartado.

Dada nuestra apreciación de la razonabilidad de las

inferencias probatorias alusivas a ese parte del relato

de hechos probados, no nos resulta aceptable la

argumentación de la Sentencia del Tribunal Supremo.

La lectura del hecho probado I de la Sentencia de

la Audiencia Nacional (vid apartado IV.1 de este Voto)

pone de manifiesto que hay algo más que el

enmarcamiento de los hechos en un marco de violencia

antiterrorista, lo que es sin duda cierto. Existe un contenido

del hecho probado más significativo, resaltado en el

apartado IV.2 b) y c) de este Voto, que tiene que ver con

una imputada decisión personal de los Sres. Rodríguez

Galindo y Elgorriaga Goyeneche de intervenir en esas

actividades, y en una propuesta y expresa aceptación

de los demás demandantes, que en la construcción

argumental de la Sentencia opera como auténtica clave de

su discurso: ("...decidieron que ellos debían intervenir,

tratando de lograr la detención en Francia y el traslado

a España de aquellos miembros de E.T.A. que

consiguiesen localizar, a fin de obtener información, aunque

luego fuese preciso hacerlos desaparecer para evitar que

los hechos fuesen descubiertos, valiéndose de algunos

de los Guardias Civiles destinados en el servicio de

información de esa Comandancia, entre ellos el Capitán Ángel

Vaquero Hernandez, el Cabo Enrique Dorado Villalobos

y el Guardia Felipe Bayo Leal, quienes se mostraron de

acuerdo con ello"). Hay en esa parte del relato unos

compromisos personales de dirección y ejecución de un

determinado tipo de actuaciones delictivas, en función

del cual se acotan las actividades enjuiciadas en el

proceso a quo en un marco de imputaciones subjetivas

limitado a los demandantes. Ocurre empero que esos

compromisos previos, que tienen en la Sentencia de la

Audiencia Nacional la funcionalidad señalada, están

ayu

nos de una prueba directa, y tampoco en relación con

ellos se articula una prueba de indicios en términos

constitucionalmente aceptables, como se razonó en el

apartado IV de este Voto.

Sobre esa base la difuminación de ese fundamental

contenido del hecho probado I en el pasaje de la Sentencia

del Tribunal Supremo que ahora analizamos, supone un

distanciamiento conceptual respecto de los exactos

términos del relato de hechos probados de la Sentencia

recurrida en casación, a través del que se desvanece lo

que constituye el problema esencial de este proceso, sobre

el que tan reiteradamente hemos llamado la atención, lo

que no consideramos constitucionalmente aceptable.

El salto desde la violencia antiterrorista en general,

(con implicación de sectores del Ministerio del Interior

con una concreta manifestación en acciones ajenas a

los demandantes, asumidas por el Ministerio del Interior),

a la decisión personalizada de los demandantes de

participar en ella con protagonismo propio diferenciado, es

la cuestión clave del proceso, de la que no se puede

prescindir en el análisis de la razonabilidad de las

inferencias probatorias.

La argumentación ulterior del fundamento de

Derecho que analizamos, referida ya en concreto a lo

declarado por los testigos antes citados, así como a la solución

por parte de la Sentencia de la Audiencia Nacional de

las contradicciones de esas declaraciones por otras, con

referencia a los límites de la Sentencia casacional al

respecto y cita de las SSTC 68/2001, 81/1998 y STC

de 4 de junio de 2001, lleva a la conclusión expresada

en el siguiente pasaje:

"Desde la doctrina expuesta, y ya dando respuesta

concreta a la denuncia del recurrente de inexistencia

de prueba de cargo que justifique su condena como

autor de dos delitos de detención ilegal cometidos en

las personas de los Sres. Lasa y Zabala, estimamos que

el resultado del control casacional efectuado existió

suficiente actividad probatoria como para provocar el

decaimiento del derecho a la presunción de inocencia y dando

un paso más, la conclusión objetivada en la declaración

de autoría es totalmente razonable y en modo alguno

arbitraria, punto en el que debe cesar el control

casacional que se limita al "juicio sobre la prueba", quedando

extramuros el "juicio sobre la valoración de la prueba"

como ya se dijo y ahora se reitera.

Es evidente que quien ordenó los interrogatorios de

los detenidos a subordinados de su máxima confianza,

y los visitó, en cuanto superior jerárquico integrado en

una estructura militar del Cuerpo de la Guardia Civil,

fue asimismo quien dio la orden de su detención. Esta

es en síntesis, viene a ser la conclusión a que llega la

sentencia, conclusión totalmente razonable y plausible,

la que queda enmarcada en las concretas coordenadas

espacio-temporales ya referidas que preconstituían un

cierto ambiente favorecedor de este tipo de acciones."

Debe tenerse en cuenta que la Sentencia no hace

en ese pasaje una propia apreciación de la prueba, sino

la revisión crítica de la apreciación de la desarrollada

ante el Tribunal a quo, de modo que, como ya advertimos

en el apartado II.2.3 de este Voto, el Tribunal de casación

no se encuentra en una posición de ventaja respecto

a la nuestra desde el punto de vista de la inmediación

y oralidad, y respecto a las distintas posibilidades de

apreciación de la credibilidad de los testigos y partes,

circunstancia, por lo demás, destacada en la Sentencia

del Tribunal Supremo con absoluta corrección.

Ocurre que, dado lo expuesto en el apartado IV de

este Voto en sus distintos apartados, la apreciación de

la razonabilidad de las inferencias probatorias extraídas

de las declaraciones de los mismos testigos aludidas

en este fundamento de Derecho de la Sentencia del

Tribunal Supremo, resulta totalmente diferente de la

nuestra; lo que nos impide aceptar las conclusiones

contenidas en el pasaje transcrito de la Sentencia del

Tribunal Supremo. Las diferencias se explican por la ya

antes aludida excesiva restricción del canon de

enjuiciamiento aplicado en la Sentencia del Tribunal Supremo,

que, al abordar el examen de la cobertura de la

declaración de hechos probados por las declaraciones que

se citan, entendemos que no ha penetrado en el concreto

contenido de cada una de las declaraciones y en su

relación con cada uno de los hechos, examen que,

correspondiendo al de un juicio de razonabilidad de las

inferencias probatorias, y por tanto al de la tutela del derecho

fundamental de presunción de inocencia, pudo ser

realizado en la Sentencia casacional, y consideramos que

ésta no realizó. Por eso no encontramos razones

compartibles en la Sentencia del Tribunal Supremo que nos

permitan superar la apreciación de la vulneración de

dicho derecho fundamental que ya expusimos en IV.10.

Es destacable en el pasaje transcrito la no

diferenciación de los distintos episodios de las detenciones

ilegales, y la difuminación de la secuencia fáctica del

secuestro en Francia, que es la parte del relato de hechos

probados en que hemos apreciado la vulneración del

derecho fundamental de presunción de inocencia.

Especialmente hemos de destacar la contundente

afirmación de que "es evidente que quien ordenó los

interrogatorios de los detenidos a subordinados de su máxima

confianza, y los visitó, en cuanto superior jerárquico

integrado en una estructura militar del Cuerpo de la Guardia

Civil, fue asimismo quien dio la orden de su detención".

Es éste uno de los puntos en los que la Sentencia

del Tribunal Supremo viene a suplir con la propia una

argumentación ausente en la de la Audiencia Nacional.

Y se hace precisamente para llenar el vacío de

explicación respecto de la planificación de los secuestros

en Francia. En realidad lo que hace la Sentencia del

Tribunal Supremo en este punto, aun sin decirlo

expresamente, es articular por sí misma, con ocasión del

recurso de casación, una auténtica prueba de indicios, en

la que del hecho probado de la dirección de los

interrogatorios de los ilegalmente detenidos en La Cumbre,

se infiere, como hecho evidente, la orden de detención.

Contrasta esa suplencia en lo que es propiamente

articulación de una prueba, ausente en la Sentencia de

la Audiencia Nacional, con la restricción, que hemos

considerado excesiva, en el análisis de la razonabilidad de

las inferencias probatorias de las consideradas en la

Sentencia del Tribunal a quo.

En todo caso, y habida cuenta de las circunstancias

concurrentes, la afirmación de que "es evidente" lo que

la Sentencia dice, no resulta aceptable, pues lejos de

ser evidente, es precisamente el elemento más

problemático del caso. En la misma alusión en ese

comprometido pasaje a la condición de "superior jerárquico

integrado en una estructura militar del Cuerpo de la Guardia

Civil", no puede dejar de considerarse, como elemento

imprescindible a la hora de un necesario control de la

apertura de la inferencia, que el Sr. Rodríguez Galindo

no era la cabeza de esa estructura militar jerarquizada,

sino un segundo jefe; por lo que el hecho de que

miembros de la "estructura militar del Cuerpo de la Guardia

Civil" por orden del entonces Comandante Rodríguez

Galindo participasen en los interrogatorios de unas

personas ilegalmente detenidas en La Cumbre, no permite

inferir, atendiendo a las reglas del criterio humano o

de la experiencia común, que son las que deben jugar

en la prueba de indicios, que quien dirigiera los

interrogatorios de los detenidos fuese el que diera la orden

de la detención, habiendo, como había, jerarquías

superiores a la suya, de quien podía haber provenido esta

última orden.

Finalmente esta prueba de indicios innominada

articulada en la Sentencia del Tribunal Supremo supone

en el ulterior discurso de la misma que el hecho base

de la posterior prueba de indicios de los asesinatos se

establecería a su vez sobre una prueba de indicios.

Por todo lo razonado debemos rechazar la

argumentación de la Sentencia del Tribunal Supremo por la que

por su parte se rechaza la vulneración del derecho

fundamental de presunción de inocencia del recurrente

Sr. Rodríguez Galindo en los imputados delitos de

asesinato, manteniendo frente a ella la que al respecto

quedó expuesta en el apartado IV de este Voto.

3. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo

en lo relativo a los delitos de asesinato.

El mismo fundamento de Derecho tercero de la

Sentencia del Tribunal Supremo examina la alegada

vulneración del derecho fundamental de presunción de

inocencia en la condena por los delitos de asesinato.

La Sentencia comienza su análisis de la cuestión,

concretando con plausible precisión el pasaje de la

Sentencia recurrida en casación en el que se contiene el

enjuiciamiento de la cuestión, respecto del que formula

una inequívoca censura. Se dice al respecto:

"La sentencia recurrida con una concisión

desaconsejable dada la importancia de los cargos, aborda la

cuestión en el último párrafo de la página 41 afirmando desde

la acreditación de la secuencia anterior -la detención-,

que la decisión de eliminar a los Sres. Lasa y Zabala

"...solo pudo ser tomada por las personas que habían

decidido su secuestro...", juicio de inferencia que lo apoya

en la propia declaración del testigo protegido núm. 2345,

que es el único de todas las pruebas personales

practicadas que de manera explícita se refiere a esta segunda

secuencia tanto en su declaración sumarial -folio

3075como en el Plenario."

Es claro que en este pasaje la Sentencia establece

la base de partida de su propio análisis, sobre cuya base,

aceptada en cuanto establecida en la Sentencia de la

Audiencia Nacional, se articula la posterior

argumentación.

Es destacable en esa base de partida la expresa

referencia a "la acreditación de la secuencia anterior -la

detención-", y la expresa indicación de que el juicio de

inferencia de la Sentencia de la Audiencia Nacional se

apoya en la declaración del testigo protegido núm. 2345,

"único de todas las pruebas personales practicadas que

de manera explícita se refiere a esta segunda secuencia".

En nuestro propio análisis ya expresado en el

Apartado anterior, y en los referidos desde él del apartado

IV de este Voto, hemos apreciado la vulneración del

derecho fundamental de presunción de inocencia del

recurrente en cuanto al contenido de la declaración de

Hechos Probados de la Sentencia de la Audiencia

Nacional relativo al secuestro realizado en Francia y a la previa

opción del Sr. Rodríguez Galindo de intervenir en la

violencia antiterrorista, iniciada por sectores del Ministerio

del Interior, así como en la inferencia probatoria

concerniente al testigo de referencia. Dadas esas

precedentes consideraciones de nuestra parte, el presupuesto de

arranque de la argumentación de la Sentencia del

Tribunal Supremo, que parte del respeto de esos dos

elementos de la Sentencia de la Audiencia, nos resulta

rechazable.

Con ello todo el ulterior discurso, en el que no se

supera ese déficit inicial, pese a su indudable brillantez,

entendemos que carece de una base firme de

sustentación.

La Sentencia del Tribunal Supremo hace la

afirmación, referida a la de la Audiencia Nacional, que es

decisiva para nuestro propio análisis, de que:

"Aunque la sentencia no lo explicite, es claro que

la prueba de cargo respecto de los asesinatos, es prueba

indiciaria."

Y tras exponer la doctrina relativa a la idoneidad de

tal prueba y a los límites del control casacional respecto

a la misma, pasa a analizar las circunstancias del caso

en los siguientes términos:

"En el presente caso ya se parte de la acreditación

por prueba directa -testimonio del coimputado- y resto

de las probanzas analizadas de la realidad de la detención

de dos personas y de la autoría respecto del recurrente.

Autoría que es plural en la medida en que existe un

acuerdo de voluntades de varias personas, todas menos

una, integradas en una cadena mando militar, pero el

único civil, el Sr. Elgorriaga, en su condición de

Gobernador Civil, Jefe de todas las Fuerzas de Seguridad del

Estado en la Provincia; todas acordes en la realización

del plan delictivo trazado, con distintos papeles en tres

niveles que pueden ser de decisión, coordinación y

ejecución, todos nucleares respecto del tipo y por tanto

con igual grado de responsabilidad penal, bien que en

este recurso nos centremos en la persona del recurrente

Sr. Rodríguez Galindo, coautoría que en relación al delito

de detención ilegal dada su naturaleza de delito

permanente evidencia una especial y permanente

persistencia en el designio criminal.

La aparición de los cadáveres el 20 de enero de 1985

en la Foya de Coves, Busot-Alicante, y su identificación

-no cuestionadacomo los restos mortales de los que

fueron en vida de los Sres. Lasa y Zabala, plantea el

interrogante de la determinación de la autoría de tales muertes.

La sentencia sometida a la presente censura

casacional, construye un juicio de inferencia que parte del

hecho-base, totalmente acreditado de la detención y de

la coautoría de los condenados en dicho delito de

detención ilegal, llega al hecho-consecuencia de que también

ellos son autores del delito de asesinato, y por tanto

lo es el recurrente, Sr. Rodríguez Galindo cuyo recurso

es el que ahora se analiza.

La sentencia recurrida con la concisión que ya ha

sido censurada nos dice en el último párrafo de su página

41 "...la decisión de eliminar a ....y de trasladarlos a

Alicante, solo pudo ser tomada por las personas que habían

decidido su secuestro...""

Puede comprobarse cómo en el pasaje transcrito se

da por sentada la acreditación por prueba directa de

las detenciones ilegales, con lo que no sólo se da por

buena, sino que incluso se refuerza en la Sentencia del

Tribunal Supremo, la fusión indiscriminada en un

episodio de detención de lo que son dos secuencias

claramente diferenciadas en el relato de hechos probados,

con participaciones subjetivas diferentes, fusión

previamente producida en la fundamentación jurídica de la

Sentencia de la Audiencia Nacional. Resulta así que la

argumentación de la Sentencia de casación no se atiene

estrictamente al relato de hechos probados de la

Sentencia de la Audiencia Nacional, en el que no existe

una unicidad del soporte fáctico de los delitos de

detención ilegal, sino dos secuencias de hechos perfectamente

diferenciadas.

Ya hemos razonado con reiteración cómo esa

diferenciación de secuencias y de conductas delictivas es

precisamente el núcleo problemático para la

individualización y prueba de las responsabilidades por los delitos

de asesinato, por lo que todos los razonamientos

expuestos al respecto conservan aquí su valor, y por ello no

podemos aceptar esas consideraciones de la

argumentación de la Sentencia del Tribunal Supremo.

Pero es que además la Sentencia del Tribunal

Supremo no se limita a la pura referencia a los contenidos

relevantes de la de la Audiencia Nacional, sino que

ade

más se completa la simple referencia con una

apreciación probatoria inmediatamente propia, cuando se habla

de la "Autoría que es plural", y se explica esa autoría

plural, diciendo de las personas partícipes que estaban

"todas acordes en la realización del plan delictivo

trazado, con distintos papeles en tres niveles que pueden

ser de decisión, coordinación y ejecución, todos

nucleares respecto del tipo y por tanto con igual grado de

responsabilidad penal".

Es ésta una consideración de tanta importancia, que

propiamente supone afirmar en el punto de arranque

de lo que se presenta como análisis crítico de una

inferencia probatoria, obtenida por una prueba de indicios,

la conclusión que, en su caso, pudiera inferirse por medio

de esa prueba.

Tal conclusión es además de la más transcendental

importancia jurídica, pues supone la afirmación de

acuerdo para la comisión de un delito (pactum sceleris), con

el que se cubre todo el itinerario del mismo, en el que

se incluyen desde el principio nada menos que los

asesinatos.

Lo que aquí interesa es destacar que esa

consideración no se contiene en la Sentencia de la Audiencia

Nacional, y que, en cuanto apreciación probatoria

directa, no viene acompañada de la indicación de su soporte

probatorio. Por tanto al ulterior análisis no se le puede

atribuir el sentido de versar sobre la razonabilidad de

una inferencia establecida en su Sentencia por el órgano

a quo, según el cometido definido en la propia Sentencia

de casación como propio de ésta, sino que es una

apreciación probatoria de la Sentencia de casación, de

inequívoco significado de suplencia de la argumentación

de la Sentencia recurrida en casación.

Y en esa apreciación probatoria, lo recordamos una

vez más, el órgano jurisdiccional no se encuentra en

la situación de ventaja por razón de la inmediación y

de la oralidad respecto de nuestra propia posición. Por

ello, ateniéndonos en todo caso a los límites de nuestro

control constitucional, que es, en cuanto a la apreciación

de la prueba, de exclusivo control de razonabilidad de

las inferencias probatorias, los razonamientos que

dejamos expuestos al tratar de nuestro análisis de la

Sentencia de la Audiencia Nacional, y más en concreto del

contenido de éste atinente a los delitos de detención

ilegal, conservan aquí todo su valor, para que no

podamos aceptar la apreciación probatoria de la Sentencia

de casación, que aquí estamos analizando.

Sigue a continuación la que en la argumentación de

la Sentencia se presenta como control casacional de

la prueba indiciaria, del que se distingue un punto de

vista formal y otro material. En el primero se dice que

hay hechos-base expresados en el razonamiento de la

Sentencia y "expresión del razonamiento o juicio de

inferencia que une aquellos con el hecho-consecuencia que

se quiere acreditar".

Precisamente en nuestro propio análisis de la

Sentencia de la Audiencia Nacional, en el apartado V.3,

exponíamos nuestro criterio de que en el pasaje de la página

41 de dicha Sentencia, aludido en la del Tribunal

Supremo, no había juicio de inferencia, sino afirmación pura

y simple de la consecuencia inferida, y por ello

rechazábamos desde nuestra óptica constitucional la

inferencia obtenida por una innominada prueba de indicios.

Esas consideraciones nos impiden aceptar las de la

Sentencia del Tribunal Supremo contrarias al respecto.

El análisis desde el punto de vista material reitera

la acreditación de los hechos base "la detención de

quienes luego aparecieron muertos", acreditación que se dice

producida "por prueba directa y otra serie de probanzas

y corroboraciones que ya se han analizado

anteriormente". Y se añade:

"Se trata de la detención de un hecho de singular

potencia acreditativa, porque es obvio que la primera

obligación de toda persona que acuerda la detención

de otra es convertirse en garante de la indemnidad del

detenido, garantía más exigible si cabe en supuestos

en los que la detención supone una flagrante violación

del derecho a la libertad, que recordemos constituye

el primero de los valores superiores de nuestro

Ordenamiento Jurídico -art. 1 CE. Este acreditado delito de

detención en su valoración como indicio a los efectos

de la imputación por el hecho- consecuencia no está

desvirtuado por ningún contraindicio, y, en definitiva, el

juicio de inferencia construido por la Sala sentenciadora,

está explicitado y es razonable, debiéndose concluir el

control casacional con la verificación del "juicio de

razonabilidad" de la inferencia."

Es preciso llamar la atención sobre la "singular

potencia acreditativa" que se atribuye al hecho de la detención,

significado que se justifica en razón de que "la primera

obligación de toda persona que acuerde la detención

de otra persona es convertirse en garante de la

indemnidad". Tal planteamiento parte de la hipotética

singularización de la "persona que acuerda la detención de

otra"; pero precisamente esa singularización es el factor

problemático en este caso, según hemos resaltado con

reiteración a lo largo de este Voto. Nos referimos al

respecto a lo que quedó dicho en el apartado V.3 cuando

respecto de la Sentencia de la Audiencia Nacional

analizábamos si la inferencia probatoria obtenida por una

prueba de indicios, no argumentada en dicha Sentencia,

era o no excesivamente abierta o inconcluyente (folio

64). El enunciado de la obligación de garante que se

contiene en el pasaje que ahora analizamos podría ser

admisible en una situación de base nítida; pero no

cuando el elemento de problematicidad se sitúa precisamente

en la determinación de quiénes acordaron la detención,

habida cuenta de la existencia de las dos fases de la

detención sobre las que hemos llamado la atención con

insistencia. Por ello no consideramos

constitucionalmente aceptable que de la sola acreditación del delito de

detención ilegal en su contenido fáctico desarrollado en

La Cumbre, pudiera deducirse en este caso la autoría

de los asesinatos: en primer lugar, por la transcendental

importancia que respecto a éstos es atribuible a la

planificación y ordenación de los secuestros en Francia,

cuya imputación a los demandantes Sres. Rodríguez

Galindo y Elgorriaga Goyeneche consideramos en su

momento (apartado IV.10) contraria al derecho

fundamental de presunción de inocencia, y en segundo lugar

por la ruptura de la conexión espacio-temporal entre la

detención y el descubrimiento de los cadáveres.

En un paso más en la argumentación se llega a decir

en el pasaje que analizamos que el indicio afirmado,

a los efectos del hecho consecuencia, no está

desvirtuado por ningún contraindicio. Tal proposición encierra

un elemento de apreciación de prueba, que no es ni

mucho menos evidente, y que, para que fuera aceptable,

precisaría, en nuestro criterio, de una mayor justificación

argumental. No puede olvidarse el contenido del hecho

probado V de la Sentencia de la Audiencia Nacional:

la reivindicación de los asesinatos en nombre del GAL

el 20 de enero de 1984, y la que considerábamos

insatisfactoria explicación de tal hecho como eventual

elemento obstativo en la prueba de indicios a que nos

referimos en el apartado V.3 in fine de este Voto. El indudable

valor de contraindicio respecto de la imputación de

responsabilidad por los asesinatos, reclamaba una

explicación mínimamente satisfactoria, sin la cual la eficacia

desvirtuadora del indicio, atribuible al contraindicio, se

alza contra la contundente negativa del pasaje. Sobre

este punto llama la atención en la Sentencia el silencio

sobre el posible significado obstativo de esa

reivindicación.

Naturalmente los óbices conceptuales que se alzan

frente a los presupuestos argumentales del pasaje

analizado impiden que podamos aceptar el juicio conclusivo

de que "el juicio de inferencia construido por la Sala

sentenciadora, está explicitado y es razonable", que es

con el que se culmina en la casación la afirmada

"verificación del "juicio de razonabilidad" de la inferencia".

El fundamento de Derecho de la Sentencia de

casación que estamos analizando se refuerza con la

afirmación siguiente:

"En efecto, la prueba de cargo ha acreditado los dos

pilares esenciales que justifican el juicio de razonabilidad

objetivado:

a) La detención ilegal de los Sres. Lasa y Zabala,

hecho del que existe una autoría plural, pero que en

este preciso momento concretamos en la autoría del

recurrente Sr. Rodríguez Galindo.

b) No consta la puesta en libertad de los ilegalmente

detenidos.

Esta situación la muerte de las personas que se

encuentran bajo el dominio de quien vulnerando toda

la legalidad, las detuvo, no constando su puesta en

libertad, no dando ninguna explicación, y negando incluso

el hecho de la detención, acreditado por prueba directa,

constituye en opinión de la Sala un fortísimo indicio de

que dicha muerte le es imputable a título de autor,

aquellos que probadamente practicaron la detención."

Este pasaje tiene dos partes, cada una de las cuales

debe ser objeto de análisis.

La primera es en realidad reiteración de la afirmada

posición de garantes de los autores de la detención ilegal,

que ya ha sido objeto de anterior análisis, sin que por

tanto sea preciso reiterar lo ya dicho.

La segunda se refiere, como elemento de justificación

de la imputación de los asesinatos a quien se ha

considerado garante de la libertad de los detenidos, a la

falta de constancia de la puesta en libertad y a la falta

de explicación y negativa de la detención.

Debemos reconocer que esa misma falta de

explicación es especialmente destacada en nuestra Sentencia

(FJ 15), con cita de las Sentencias del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos de 27 de agosto de 1992 (caso

Tomasi contra Francia), 13 de junio de 2000 (caso

Timurtas contra Turquía) y 18 de junio de 2002 (caso Orhan

contra Turquía).

Saliendo al paso de la cita en nuestra Sentencia de

las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referidas,

debe significarse que en esas Sentencias no se enjuician

responsabilidades penales de individuos, sino la

responsabilidad de los estados concernidos por violación del

art. 2 del Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

de 1950, lo que es algo esencialmente distinto. Por ello

la cita de esta jurisprudencia para justificar el juego de

una prueba de indicios conducente a la imputación de

una responsabilidad individual por unos delitos de

asesinato la estimamos fuera de lugar. Y más, cuando en

el la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos de 28 de julio de 1999 (caso Selmouni contra

Francia), que reitera la doctrina del caso Tomasi, se afirma

que la culpabilidad de los agentes de policía compete

únicamente a los Tribunales internos, en concreto en

el caso a los penales franceses, y que cualquiera que

hubiera sido el resultado del procedimiento en el plano

interno, la constatación de la culpabilidad o no de los

agentes de policía no podría librar al Estado demandado

de su responsabilidad con respecto al Convenio.

Pero volviendo al análisis de la Sentencia de casación,

estimamos que interpretar la referida falta de explicación

como factor en contra del acusado en la tesitura de

justificar una presunción de asesinato, cuando se ha

probado su autoría de una detención ilegal precedente,

resulta contraria a la jurisprudencia de este Tribunal.

Con carácter general, este Tribunal, mediante la

expresa invocación de la doctrina sentada en la STEDH,

de 8 de febrero de 1996 (caso John Murray), en relación

con la posibilidad de atribuir valor de indicio o probatorio

de cargo al silencio o a la futilidad del relato alternativo

de los acusados de su participación en los hechos

incriminados, en virtud de los derechos a no declarar contra

uno mismo y a no confesarse culpable como

manifestación del derecho de defensa en su vertiente pasiva

y concreción del derecho a la presunción de inocencia,

tiene declarado que pueden extraerse consecuencias

negativas del silencio de los acusados "cuando,

existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto,

cabe esperar del imputado una explicación", de modo

que "en circunstancias muy singulares, ante la existencia

de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación

... la omisión de explicaciones acerca del

comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho

a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para

fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no

estuviese motivada, o la motivación fuese irrazonable

o bien fuese la consecuencia del sólo hecho de haber

optado la recurrente por guardar silencio"

(STC 202/2000, de 24 de julio, FF JJ 3 y 5). En otras

palabras, el silencio o la futilidad del relato alternativo

de los acusados "puede servir acaso para corroborar

su culpabilidad, pero no puede sustituir la ausencia de

pruebas de cargo suficiente" (STC 220/1998, de 16

de noviembre, FJ 6). De modo que el silencio del acusado

no puede completar una prueba de cargo inexistente

o insuficiente, sin que ello vulnere la presunción de

inocencia, por la sencilla razón de que el derecho a la

presunción de inocencia, comporta, en primer término, que

el hecho delictivo ha de probarlo la acusación.

Como se afirmó en la STC 229/1998, de 1 de

diciembre, "la versión de los hechos ofrecida por el inculpado

constituye un dato que el Jugador puede tener en cuenta,

pero ni aquél tiene por qué demostrar su inocencia ni

el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea

convincente o resulte contradicha por la prueba debe servir

para considerarlo culpable" (FJ 2). O, en palabras, de

la STC 24/1997, de 11 de febrero, "ciertamente el

acusado no tiene que demostrar su inocencia e incluso el

hecho de que su versión de lo ocurrido no sea

convincente o resulte contradicha por la prueba no debe

servir para considerarlo culpable. Pero su versión

constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar

razonadamente" (FJ 3).

Así pues, al silencio de los acusados, como señala

el Abogado del Estado, sólo cabría conferirle valor de

corroboración de la culpabilidad de los demandantes de

amparo si previamente la Sala, con los elementos de

prueba de los que dispone, hubiera llegado a tal

conclusión o evidencia inculpatoria, lo que, por las razones

antes expuestas, no puede entenderse que ha

acontecido en el presente supuesto.

En un sentido más concreto respecto del art. 483

del Código Penal de 1973, que establecía un tipo

agravado de la detención ilegal penado con pena igual a

la del delito de asesinato, reclusión mayor, este Tribunal

(ATC 419/1990, de 28 de noviembre, FJ 6, cuya

doctrina reitera el ATC 420/1990, de 28 de noviembre,

FJ 4), rechazó, como incompatible con el derecho

fundamental de presunción de inocencia, una interpretación

del tipo como puro delito de sospecha por la falta de

explicación de la desaparición. Pues bien, si la

interpretación de un tipo tal en términos de delito de sospecha

se consideró incompatible con el derecho fundamental

de presunción de inocencia, no sería lógico admitir que

la conducta que, en su caso, pudiera haber dado cuerpo

a ese tipo especial (correlativo, salvo en la gravedad

de la pena al art. 166 del Código penal de 1995), pueda

ser interpretada en contra del acusado en términos de

elemento indiciario nada menos que de los asesinatos

de las personas detenidas, resolviendo por tal expediente

interpretativo las graves dificultades que en este caso

se suscitan para la individualización de las

responsabilidades.

No se nos oculta que en este caso, y a diferencia

de los casos a que se refieren los Autos aludidos, no

nos hallamos sólo ante unas desapariciones, puesto que

la aparición de los cadáveres de las trágicas víctimas

demuestra la existencia de los asesinatos. Pero

entendemos que la ruptura espacio-temporal entre las

detenciones y la aparición de los cadáveres, así como la

indeterminación de los protagonistas subjetivos de la etapa

inicial de todo el iter delictivo, de especialísima

importancia en este caso, impiden que por el solo hecho de

las detenciones en La Cumbre, pueda atribuirse de modo

indiscutible el pleno dominio de la acción, y la condición

de garante a los demandantes de amparo, para sustentar

sobre esa base la imputación de los asesinatos por vía

presuntiva.

Por último el fundamento de Derecho de la Sentencia

de casación que analizamos (y en la misma línea nuestra

Sentencia) alude a dos elementos de corroboración de

la prueba indiciaria. Por una parte, a la declaración del

testigo protegido 2345; mas la descalificación por

nuestra parte de tal prueba, por las razones que dejamos

expuestas más detrás, nos impide aceptar tal

corroboración.

Y por otra, se alude a la respuesta del Sr. Elgorriaga

al testigo Sr. López Carrillo, cuando al preguntarle éste

a aquél por los detenidos en La Cumbre obtuvo como

respuesta la de que "... éstos ya no están, no me

preguntes más...".

Una respuesta tal, en las muy difusas circunstancias

del caso, sobre las que tan reiteradamente se ha llamado

la atención, es tan excesivamente abierta, que no permite

razonablemente extraer de ella un elemento de

corroboración del hecho de unos asesinatos.

La conclusión final del fundamento sobre la no

vulneración de los derechos fundamentales alegados por

el recurrente en casación, en la concreta referencia al

de presunción de inocencia, no podemos aceptarla,

entendiendo, en contra de esa conclusión, que se ha

vulnerado dicho derecho en la condena de Sr. Rodríguez

Galindo por los asesinatos de las trágicas víctimas Sres.

Lasa y Zabala.

Y por la extensión de las argumentaciones del

fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de casación

a los otros recursos, esa misma conclusión es referible

a los demás demandantes.

VII) Conclusión final

La consideraciones precedentes nos llevan a la

conclusión de que en las Sentencias de la Audiencia

Nacional y del Tribunal Supremo recurridas, en la primera de

modo directo y en la segunda al no haber reparado la

vulneración de la anterior, se ha vulnerado el derecho

fundamental de presunción de inocencia de los

demandantes en cuanto a la imputación de responsabilidad

por el episodio fáctico de los secuestros en Francia de

las trágicas víctimas de los hechos y en cuanto a sus

condenas por los delitos de asesinato; y que, sin

embargo, las condenas por los delitos de detención ilegal en

el contenido fáctico exclusivamente referente al episodio

desarrollado en La Cumbre son compatibles con dicho

derecho fundamental. Esta apreciación creemos que

debiera llevar como consecuencia la estimación parcial

de los recursos de amparo, con anulación en todo caso

de las Sentencias recurridas y retroacción de actuaciones

al momento de dictar sentencia en la Audiencia Nacional,

para que en relación con la acusación por los delitos

de detención ilegal, y con referencia en exclusiva al

episodio fáctico antes acotado, se dicte la sentencia que

proceda en Derecho, habida cuenta además de que la

apreciación del posible juego de la prescripción,

expresada en el fundamento de Derecho tercero 2 de la

Sentencia de la Audiencia Nacional, tenía como presupuesto

la conexión con los delitos de asesinato, excluidos, en

nuestro criterio, por las razones ya expresadas.

En todo caso las razones de la estimación de los

recursos en relación con todos los demandantes

estimamos que se potencian muy especialmente en el caso

del demandante Sr. Vaquero, respecto del que la

inexistencia de prueba de cargo resulta especialmente

cualificada.

En este sentido dejamos formulado nuestro Voto

particular.

Madrid, a veintidós de julio de dos mil dos.-Manuel

Jiménez de Parga y Cabrera.-Vicente Conde Martín de

Hijas.-Guillermo Jiménez Sánchez.-Roberto

García-Calvo y Montiel.-Firmado y rubricado.

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