Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

ECLI:ES:TC:2022:79

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por el magistrado don Pedro José González-Trevijano Sánchez, presidente; los magistrados don Santiago Martínez-Vares García y don Ricardo Enríquez Sancho, y las magistradas doña María Luisa Balaguer Callejón y doña Inmaculada Montalbán Huertas, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo número 2915-2020, promovido por la entidad FCC Construcción, SA–FCC Ámbito, SA, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo, representada por el procurador de los tribunales don Arturo Romero Ballester y asistida del letrado don José Aurelio Ruiz Piñas contra la sentencia 43/2019, de 8 de noviembre y el auto de 3 de abril de 2020, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en el procedimiento de anulación de laudo arbitral número 23-2019. Ha sido parte la Abogacía General del Estado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 9 de julio de 2020, el procurador de los tribunales don Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de la entidad FCC Construcción, SA–FCC Ámbito, SA, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo (en adelante, UTE Ebre-Flix), interpuso recurso de amparo contra las resoluciones que se mencionan en el encabezamiento.

2. Los hechos y antecedentes procesales de los que trae causa la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:

a) El 29 de abril de 2008, UTE Ebre-Flix y la entidad Aguas de las Cuencas Mediterráneas, SA (en adelante, Acuamed), suscribieron un contrato de obras, en cuya cláusula 41.2, incluían un convenio arbitral, con sumisión de «todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato o relacionado con él, directa o indirectamente» a «arbitraje de derecho de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid» (CIMA).

b) Con fecha de 21 de diciembre de 2016, UTE Ebre-Flix presentó solicitud de arbitraje, planteándose por Acuamed durante el procedimiento arbitral, la posible existencia de prejudicialidad penal suspensiva.

c) Hay que subrayar para mejor entendimiento de la cuestión planteada que, con fecha de 16 de marzo de 2017, el Juzgado Central de Instrucción número 6 de Madrid dictó auto y dirigió oficio a la corte arbitral a los efectos de que informase si había procedido a suspender el procedimiento arbitral, dado que se habían abierto diligencias penales previas sobre una materia que pudiera ser coincidente con el objeto del arbitraje. En dicha resolución se afirma que «[e]fectivamente estos puntos litigiosos a resolver fuera del proceso guardarían relación con el objeto de la investigación penal, coincidiendo la naturaleza y las circunstancias de la controversia con aspectos esenciales de la investigación penal». Sigue diciendo el auto: «En consecuencia, el fiscal entiende que lo que procede es comunicar con la debida reserva, a la Corte Civil y Mercantil Arbitral, la existencia del presente procedimiento que se sigue en la actualidad por hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de prevaricación, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraude, falsificación de documentos públicos, e integración en organización criminal, sin perjuicio de ulterior calificación, teniendo por objeto la investigación unas concretas actuaciones en obras de Acuamed, entre las que se encuentran las obras a las que se refieren los procedimientos arbitrales […], requiriendo a la corte para que comunique si, dentro del ámbito de sus competencias, se ha procedido o no a la suspensión del procedimiento arbitral».

d) El 27 de diciembre de 2017, el tribunal arbitral dictó una primera resolución —de un total de tres— por la que acordó «no apreciar la concurrencia de prejudicialidad penal a tenor de la prueba que consta en este procedimiento arbitral y, en consecuencia, continuar con el proceso de arbitraje dando curso natural al mismo. No obstante, siempre según las peticiones que eventualmente puedan formular las partes a partir de este momento, y del material aportado, este tribunal arbitral se reserva el derecho a suspender el presente procedimiento si finalmente resultare convenientemente acreditada, con suficiente precisión, la existencia de una cuestión de prejudicialidad penal que pueda poner en peligro la estabilidad del laudo». Advirtió, además, que «[e]ste tribunal ha analizado con detenimiento la resolución que le fue remitida por el citado órgano judicial, a los meros efectos de que esta corte informase (que no acordase), si se había procedido o no a la suspensión del procedimiento arbitral. El oficio no ordena la suspensión del procedimiento arbitral, sino que simplemente requiere que se informe si se ha suspendido o no. Por eso, tras una lectura detallada del oficio, no podemos compartir la opinión de Acuamed cuando manifiesta que el propio auto es ya de por sí solo bastante concreto y explícito sobre los hechos investigados […] El auto de fecha de 16 de marzo de 2017 en modo alguno identifica con una mínima concreción y mucho menos exactitud, aspectos relativos al contrato de obras suscritos entre la UTE Ebre-Flix y Acuamed el 23 de abril de 2008 que están siendo objeto de investigación en la causa penal, y mucho menos el enlace directo con las pretensión sustanciadas por la UTE Ebre-Flix en este procedimiento arbitral. Por otra parte, ni tan siquiera aborda la posible o eventual influencia que ese proceso penal podría tener en la resolución de la controversia civil planteada en este arbitraje». A este, la corte arbitral añade otros dos argumentos: (i) «de la lectura del auto remitido tampoco se deduce el enlace preciso exigido del que venimos hablando, puesto que el hecho de que un contrato se encuentre dentro de un conglomerado de contrataciones objeto de investigación en un proceso penal, no implica per se la existencia de la vinculación e influencia decisiva en el proceso civil que se exige a la hora de apreciar la concurrencia de prejudicialidad penal» y (ii) «llama la atención que Acuamed no haya aportado ni un solo documento que sirva de acreditación de sus pretensiones, incumpliendo así la carga que le incumbe, pues parece que se halla personada en el procedimiento penal y, por tanto, tiene pleno acceso a las resoluciones y documentación que en el mismo obran».

e) De nuevo, el 28 de diciembre de 2018, Acuamed presentó escrito reiterando sus argumentos sobre la prejudicialidad penal, realizando UTE Ebre-Flix las alegaciones que tuvo por pertinentes. El tribunal arbitral dictó resolución, en fecha de 12 de marzo de 2018, por la que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, estimaba la falta de acreditación de los presupuestos necesarios para la concurrencia de una prejudicialidad penal de carácter suspensivo del procedimiento arbitral (art. 40.2 de la Ley de enjuiciamiento civil: LEC). En tal sentido, se recordaba la necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva de tal instituto jurídico, advirtiendo que «acreditado como está el alzamiento del secreto del sumario, la legitimación de Acuamed para ser parte en las diligencias correspondientes le permite hacer directamente ante el juzgado instructor dicha solicitud, pudiendo ante su conocimiento de aquellas o, al menos, ante su posibilidad de conocerlas, seleccionar de las mismas cuanto resulte procedente para justificar, en su caso, la prejudicialidad penal pretendida teniendo en cuenta los requisitos exigidos para ello por el artículo 40 LEC, a que ya hemos hecho referencia, mediante la aportación al Tribunal Arbitral de los elementos seleccionados en la forma en que sea más procedente en derecho, como ya hizo en la fase inicial de este procedimiento arbitral con la aportación del auto de 16 de marzo de 2017 del Juzgado Central de Instrucción número 6 […]. Y nuevamente aportado por Acuamed con su escrito de 3 de noviembre de 2017; y con la aportación de los oficios de dicho juzgado de 7 de marzo y 10 de mayo de 2017».

Esta resolución, por lo demás, señalaba la mala fe procesal de Acuamed, al haber esperado al último de día del plazo concedido para interponer reconvención, sobre la base de solicitar unas diligencias y formular una excepción de prejudicialidad que ya había sido resuelta por el colegio arbitral.

f) El laudo arbitral de 17 de enero de 2019, resolvió expresamente sobre la prejudicialidad, de manera excepcionalmente extensa (§60 a 102), declarando «la no concurrencia de la prejudicialidad penal alegada por Aguas de las Cuencas Mediterráneas, SA», y fundamentando extensamente esta cuestión en sus apartados 47-102, bajo la rúbrica «Prejudicialidad Penal». Así, para los árbitros, Acuamed «no ha presentado prueba alguna que acredite cuáles son los hechos investigados en la causa criminal como presuntamente constitutivos de delito, ni tampoco la influencia decisiva que pudieran tener en el presente arbitraje. La ausencia de prueba impide que el tribunal arbitral pueda valorar, y en su caso confirmar, la influencia decisiva que pueda llegar a tener, en su caso, la decisión del tribunal penal en la resolución de este arbitraje». Igualmente afirmaba (§100) que «[p]or todo ello, a la vista de las alegaciones formuladas y de la insuficiente prueba aportada al respecto, le resulta imposible a este tribunal arbitral conocer el objeto concreto y alcance de la instrucción que se está llevando a cabo en el procedimiento penal y, mucho menos, valorar la vinculación de aquel con las pretensiones planteadas en el presente arbitraje y la eventual influencia que el proceso penal podría tener en el laudo que aquí se dicte sobre el conflicto de naturaleza civil planteado ante esta Corte» y (§101) que «[u]na cosa es que en el proceso de contratación se hayan podido cometer presuntos delitos de prevaricación o de malversación; y otra, muy distinta y desconectada, que en el desarrollo del contrato, una vez formalizado y perfeccionado, se hayan incumplido (o no) las obligaciones asumidas inter partes, y las consecuencias que de ello en su caso pudieran derivarse».

g) Acuamed formuló demanda de anulación del laudo que resolvía las discrepancias suscitadas en torno al cumplimiento del contrato de obras suscrito con UTE Ebre-Flix. Alegaba la infracción del orden público [art. 41.1.f) de la Ley de arbitraje, en adelante, LA], al entender que la concurrencia de los requisitos de la prejudicialidad penal debió abocar a la suspensión del procedimiento arbitral; demanda que fue estimada por sentencia de 8 de noviembre, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por no compartir las razones que se exponían en el laudo para denegar tal suspensión. A juicio del órgano judicial, «lo que fue planteado por la parte actora en tiempo y forma ante la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, por la parte demandante se advirtió de que el contrato relativo a la “eliminación de la contaminación del embalse de Flix”, que es objeto de la demanda de arbitraje, está, siendo penalmente investigado por el Juzgado Central de Instrucción número 6 de Madrid, que al efecto tiene incoadas las diligencias previas 24/2015. La realidad de dicha circunstancia queda acreditada a la vista del auto de fecha 16 de marzo de 2017, que remite el Juzgado Central de Instrucción número 6 de Madrid, y el correspondiente oficio, dirigido al CIMA y que obra en el presente expediente».

Afirma el órgano judicial que «[l]a naturaleza reservada de las actuaciones penales que se siguen en el Juzgado de Instrucción Central número 6 de Madrid, impide ciertamente dar una más cumplida acreditación, tal como recababa el tribunal arbitral, de la vinculación e influencia decisiva con las pretensiones sustanciadas por la demandante en este procedimiento arbitral, pero de lo afirmado en el auto no cabe duda que el objeto contractual, causa y base de las pretensiones de la UTE en el procedimiento arbitral, está afectado por la investigación penal y su resultado, que puede determinar la propia validez del citado contrato y en consecuencia de las obligaciones y consecuencias derivadas, entre otras las consecuencias económicas (indemnizaciones) que puedan reclamarse». Entiende que «para el planteamiento de la cuestión de prejudicialidad penal, basta con que existan indicios suficientes de criminalidad, que determinen la incoación de unas diligencias penales y su investigación, lo que ocurre en el caso presente».

Y, por todo ello, concluye que «visto que existen unas actuaciones penales que tienen íntima conexión con la cuestión litigiosa civil sometida a arbitraje, y pudiendo ser el resultado de dicha investigación penal determinante de la validez del contrato litigioso, o bien del conjunto de actuación de Acuamed, en relación con las obras en que se inscribe el contrato litigioso, objeto de arbitraje, el tribunal arbitral debió acordar la suspensión del procedimiento de arbitraje, una vez llegado éste a la fase de resolución y dictado del laudo, por ser imperativa la suspensión, vistos los términos del citado art. 40 LEC. Al contravenir dicha norma imperativa, el laudo dictado es contrario al orden público, por lo que resulta de aplicación el supuesto previsto en el apdo. f) del art. 41.1 LA, lo que conlleva la estimación de la nulidad planteada».

h) La demandante de amparo FCC solicitó aclaración sobre la extensión del pronunciamiento anulatorio del laudo, en el sentido de especificar si su anulación suponía la retroacción del procedimiento arbitral al momento anterior al dictado del laudo para que los árbitros acordaran la suspensión del procedimiento hasta la resolución del proceso penal o quedaba anulado todo el procedimiento. Entiende que si fuera esto último el efecto que se produciría sería «un grave atentado» contra el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que debería iniciarse de nuevo un complejo procedimiento arbitral, con nuevos árbitros, nueva práctica de la prueba y nueva fase alegatoria.

i) Por auto de 3 de diciembre de 2019, el órgano judicial acordó no haber lugar a la solicitud de aclaración, afirmando que «hay que señalar, bastando la mera lectura del fallo de nuestra resolución, que es claro en cuanto al sentido del fallo y sus consecuencias derivadas, en cuanto se declara la nulidad del laudo impugnado, quedando éste sin efecto jurídico alguno. Esta es la respuesta en derecho a la pretensión oportunamente deducida, por la Abogacía del Estado».

j) Planteado incidente excepcional de nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24 CE, al entender FCC que la sentencia era manifiestamente infundada, irrazonable e insuficientemente motivada, fue desestimado por auto de 3 de abril de 2020, concluyendo el órgano judicial, tras dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones formuladas, que «el objeto real del incidente es el de articular a modo de ulterior recurso al de aclaración ya planteado, con el fin de que se reconsidere por la Sala la decisión de anulación del laudo arbitral o en su caso, como petición subsidiaria, interesar lo que pretendió con dicho recurso de aclaración. El objeto real del incidente de nulidad planteado excede de su finalidad y alcance, por lo que ya con base en ello, debe ser desestimado».

3. Con fecha de 9 de julio de 2020, tuvo entrada en este tribunal, la demanda de amparo formulada por UTE Ebre-Flix, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE, en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Para la recurrente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha incurrido en un grave exceso de jurisdicción, pues con la excusa de garantizar el orden público ex art. 41.1.f) LA, ha procedido a anular un laudo arbitral, por entender que concurría prejudicialidad penal y, por tanto, que el procedimiento arbitral debió haberse suspendido. Afirma, en tal sentido, que la supuesta existencia de una cuestión prejudicial penal de carácter suspensivo fue extensamente debatida en el curso del arbitraje y resuelta con una profusa motivación por parte del tribunal arbitral.

En opinión de la actora, «[b]asta una simple lectura de la STSJ 43/2019 para comprobar que la misma no hace esfuerzo alguno por encajar el laudo en las estrictas categorías de la arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente. Al contrario, la referida sentencia se limita a recoger la fundamentación del laudo en la cual este entiende que no ha quedado suficientemente acreditada la influencia decisiva de la investigación penal en la resolución sobre el asunto civil objeto de arbitraje; para a continuación añadir que “no comparte esta sala las razones que expone el tribunal arbitral, en su laudo, para denegar la suspensión del procedimiento arbitral y proceder a dictar laudo definitivo, entrando en el fondo de las pretensiones deducidas por las partes”. Seguidamente la STSJ 43/2019 realiza una nueva valoración de la prueba, corrigiendo la efectuada con inmediación por el tribunal arbitral.

Y esa nueva apreciación se basa exclusivamente en el oficio remitido por el magistrado-juez del Juzgado Central de Instrucción número 6 a la corte arbitral; oficio que fue minuciosamente examinado por el tribunal arbitral y valorado en sentido contrario a como lo hace la STSJ 43/2019 (por su interés se acompaña como documento 12 el referido oficio). Es decir, contraviniendo frontal y directamente la jurisprudencia constitucional citada, la STSJ 43/2019 analiza —por cierto, de forma absolutamente parcial— la prueba aportada al procedimiento arbitral y corrige, como si de un tribunal de apelación se tratara, la valoración probatoria realizada con inmediación por el tribunal arbitral en relación con la cuestión ampliamente debatida en el procedimiento arbitral de la existencia de una prejudicialidad penal suspensiva. En este sentido, la STSJ 43/2019, utiliza pretextualmente la cláusula del orden público procesal, para reexaminar “las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes”, imponiendo lo que es una simple discrepancia del órgano judicial respecto de la valoración de la prueba realizada por el tribunal arbitral. De este modo el tribunal de control está utilizando la escasa nitidez del concepto de orden público para desnaturalizar el arbitraje, subvirtiendo la limitación de entrar en el fondo de las cuestiones debatidas en el arbitraje, ignorando que la finalidad última del arbitraje “no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto”».

Añade a esta vulneración, el error patente cometido por el órgano judicial, al afirmar que existía secreto de sumario en la investigación penal, así como la del derecho a la intangibilidad de los laudos arbitrales (mutatis mutandis respecto del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, habida cuenta de que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional).

4. Mediante providencia de 16 de noviembre de 2021, la sección segunda de este tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, tras apreciar que en el mismo concurre una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC), porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 a)]. De conformidad con lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se acordó dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que, en un plazo no superior a diez días, remitiera certificación o copia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento de nulidad de laudo arbitral número 23-2019 y procediera al emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el proceso para que, en el plazo de diez días, pudieran comparecer en este proceso constitucional de amparo.

5. A través de escrito presentado el 7 de enero de 2021, el abogado del Estado, en representación y defensa de Acuamed se personó en el procedimiento, rogando que se entendieran con él los sucesivos trámites.

6. Por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2021, se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y por personado al abogado de Estado, en representación de Acuamed. Con arreglo al art. 52 LOTC, se concedió al Ministerio Fiscal, a la recurrente en amparo y a las partes personadas, el plazo común de veinte días para que, con vista de las actuaciones, pudieran presentar las alegaciones que a su derecho convinieran.

7. Con fecha de 22 de abril de 2021, tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones de la abogacía del Estado en representación de Acuamed, en el que solicita la desestimación del recurso.

Comienza su oposición al recurso repasando la doctrina constitucional relativa a la vulneración del art. 24.1 CE en relación con la anulación de laudos arbitrales, recogida especialmente en las SSTC 46/2020, de 15 de junio, y 17/2021, de 15 de febrero, para posteriormente centrar su atención en el problema de la prejudicialidad penal como cuestión de orden público ex art. 41.1.f) LA. Así, destaca que la finalidad de la existencia de una cuestión prejudicial penal en el seno del proceso civil responde a la necesidad de evitar sentencias contradictorias y se preserve tanto el principio de seguridad jurídica, como el derecho a la tutela judicial efectiva. Ello se comprueba en el hecho de que el legislador procesal ha establecido su apreciación de oficio por el órgano judicial y la necesaria intervención del Ministerio Fiscal (art. 40.1 LEC). En este sentido entiende que si la prejudicialidad penal es, en el seno de un proceso civil, una cuestión de orden público, al afectar a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, aún con mayor motivo lo es en el seno de un procedimiento arbitral, en el que se discuten los efectos de un contrato del sector público, en los que tal y como expresa la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, la lucha contra la corrupción y el cumplimiento de las finalidades de la contratación pública están íntimamente vinculados con ese concepto de orden público material.

En segundo término, para el abogado del Estado no existe exceso de jurisdicción, en tanto que, en el caso debatido, existe un proceso penal abierto, en el que se investiga el contrato objeto del arbitraje junto a otros suscritos por la misma entidad pública, por los delitos de malversación de caudales públicos, falsedad documental, prevaricación, tráfico de influencias, fraude e integración en organización criminal. Como consecuencia de tal calificación, no puede tacharse de irracional la motivación de la sentencia cuya nulidad se solicita.

Por lo demás, según la abogacía del Estado, la demandante de amparo no ha alegado la vulneración del art. 24 CE, en cuanto a falta de motivación de la sentencia respecto a la apreciación de la prejudicialidad penal, sino que solo considera vulnerado el art. 24 CE por haber incluido la prejudicialidad penal como supuesto de revisión del laudo ex art. 41.1.f) LA o, lo que es lo mismo, como cuestión de orden público sometida a control judicial. Por ello, en atención al principio de justicia rogada, al no ser haber sido invocado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, no entra en su análisis.

Por último, en cuanto al derecho a la intangibilidad y motivación del laudo arbitral, como posible vulneración del art. 24.1 CE, entiende que, dado que el arbitraje —en palabras de este tribunal— no es «equivalente jurisdiccional» (STC 46/2021), la resolución arbitral no puede ser objeto de protección ex art. 24.1 CE, sino todo lo más de la Ley de arbitraje.

8. En fecha de 23 de abril de 2021, tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones de la demandante de amparo UTE Ebre-Flix, en el que interesaba la estimación del recurso. Así, ratificándose íntegramente en su demanda de amparo subraya la aplicación al presente recurso del canon establecido por este tribunal en las recientes SSTC 46/2020, de 15 de junio, y 17/2021, de 15 de febrero.

9. El 27 de abril de 2021, tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones de la fiscal ante el Tribunal Constitucional. En él, se solicita la estimación del recurso de amparo, imputando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a la sentencia 43/2019, de 8 de noviembre y el auto de 3 de abril de 2020, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en el procedimiento de anulación de laudo arbitral número 23-2019, con nulidad de todo lo actuado desde el dictado de la primera.

El Ministerio Fiscal comienza sus alegaciones sistematizando las vulneraciones invocadas por la demandante de amparo, subrayando que, aunque se aducen dos motivos, por una parte, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE, por exceso de jurisdicción y, por otra, la vulneración de ese mismo precepto en su vertiente del derecho al respeto y ejecución de las resoluciones firmes, son reconducibles a uno solo pues ambos se fundamentan en una interpretación extensiva del concepto de orden público del art. 41.f) LA, llevada a cabo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y al que da tal amplitud que lo convierte en norma imperativa permitiéndole, en consecuencia, entrar de lleno en el análisis de fondo de la cuestión penal prejudicial, suplantando así la labor exclusiva de los árbitros.

A continuación, la fiscal recuerda que la prejudicialidad penal es una materia de estricta legalidad ordinaria, siendo profusa la doctrina constitucional en tal sentido (SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4; 171/1994, de 7 de junio, FJ 4; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3; 255/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 6, y 147/2002, de 15 de julio, FJ 2), si bien, en vía de amparo, puede examinarse y comprobarse la razonabilidad de las resoluciones judiciales que la admitan o denieguen (SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4, y l/2014 de 13 de enero, FJ 2).

Por lo que atañe a la regulación del deber de motivación de las resoluciones arbitrales, subraya como el legislador ordinario ha reforzado la protección de los laudos, en cuanto ya no se trata de una materia disponible para las partes, pues la absoluta falta de motivación del laudo contradiría el orden público, por lo que debe existir un control judicial sobre el cumplimiento de tal deber. Advierte la fiscal que, sin embargo, en el caso que nos ocupa, la sentencia impugnada no reprocha al colegio arbitral una inexistente motivación, sino una motivación errónea, ya que, a su entender, debió estimar la concurrencia de prejudicialidad penal, siendo esta materia inherente al orden público y, por consiguiente, susceptible de control judicial posterior.

La fiscal recoge, a continuación, la doctrina constitucional en materia de arbitraje, con cita de la STC 1/2018, de 11 de enero, señalando que el arbitraje se incardina en el principio de autonomía de la voluntad y excluye la vía judicial que, de esta manera, queda restringida a la acción de anulación del laudo, lo que significa que el control judicial está notoriamente limitado en los términos de la Ley de arbitraje. Así, no es factible una revisión del fondo de la cuestión y el análisis de la motivación debe estar considerablemente ceñido a su existencia. Para el Ministerio Fiscal yerra la sentencia impugnada al sostener que el orden público procesal se centra en los derechos del art. 24.1 CE y, por ello, el arbitraje no puede obviar el cumplimiento de las garantías procesales esenciales. Sobre este particular recuerda que nuestra doctrina constitucional ha especificado muy recientemente que la alusión al arbitraje como «equivalente jurisdiccional» debe entenderse tan solo en referencia a la equivalencia de sus efectos en cuanto a la cosa juzgada y la fuerza ejecutiva, ya que ir más allá supondría desnaturalizar la institución, privándole de su fundamento que no es otro que la autonomía de la voluntad ex art. 10.1 CE.

En cuanto al orden público como baremo de control del arbitraje [art. 41.1.f) LA], la fiscal sostiene que el hecho de que el laudo deba ser motivado no significa más que esa motivación ha de existir, no que la motivación se convierta en objeto de control, ya que el laudo no puede convertirse en algo revisable a instancia de quien no ve satisfechas sus pretensiones. Para el Ministerio Fiscal la sentencia impugnada cuestiona la decisión arbitral porque ha errado en la apreciación de una cuestión prejudicial penal, para la que casi con certeza concurrían los requisitos legales necesarios, pero, en todo caso, al menos por razones de prudencia, debieron entenderse acreditados, cuestionando así la motivación del laudo y la valoración de la prueba practicada.

Por otra parte, no comparte la fiscal la valoración del órgano judicial, pues entiende que el legislador en el art. 40 LEC ha establecido unas cautelas para que, en caso de existencia de un proceso penal, el instituto de la prejudicialidad no opere automáticamente, debiéndose previamente constatar la existencia de un proceso penal con el mismo objeto que el civil y que la decisión de aquel tenga una influencia decisiva en este. A su parecer, en este caso, una vez alegada la posible prejudicialidad, el colegio arbitral practicó la prueba y escuchó a ambas partes, llegando a la conclusión motivada y razonable, de que no había quedado acreditado que la causa penal tuviera por objeto los mismos hechos, ni desde luego que la decisión que pudiera recaer en aquella tuviera un efecto decisivo en el proceso arbitral civil.

Por todo ello, sostiene que la legitimación del órgano judicial para realizar un control sobre la motivación del laudo se ha desbordado, pues ha llevado a cabo una nueva valoración de la prueba documental, llegando a una conclusión distinta a la alcanzada por los árbitros. En definitiva, para la fiscal, la sentencia recurrida no opone al laudo más que una valoración de la prueba distinta a la del colegio arbitral; y esa es precisamente la manifestación palmaria de lo que, según la doctrina constitucional, le está vedado a los órganos judiciales cuando han de revisar las resoluciones arbitrales.

Concluye advirtiendo que si bien los razonamientos del tribunal arbitral no han convencido al órgano judicial ni a la demandante, ello no justifica la decisión anulatoria pues, el límite del control judicial de los laudos lo establece no el nivel de acierto de la decisión, sino su nivel de motivación racional y suficiente, y desde luego la fiscal no alberga duda de que, en este caso, la motivación del laudo, relativa a la no suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal no puede tacharse de inmotivada o arbitraria, ya que alcanzó su decisión tras el análisis de la prueba que se le aportó, resultando insuficiente, tanto para conocer el objeto concreto y alcance de la instrucción llevada a cabo en el procedimiento penal, como para valorar la vinculación de aquel con las pretensiones planteadas en el arbitraje y la eventual influencia que el proceso penal podría tener en la resolución del conflicto de naturaleza civil planteado ante la corte arbitral.

En virtud de todo lo expuesto, la fiscal entiende que efectivamente las resoluciones impugnadas en este recurso de amparo han vulnerado la tutela judicial efectiva de la demandante, por errónea motivación, al haberse anulado el laudo tras realizar un análisis de su fundamentación que excede del ámbito para el que el órgano judicial está legitimado. Añade, además, que pese a haber tenido la posibilidad de reponer a la demandante en su derecho, por auto de 3 de abril de 2020, desestimó el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, insistiendo en que el concepto de orden público del art. 41.1.f) LA es «un concepto de derecho necesario, en orden a salvaguardar el principio de seguridad jurídica, evitando la coexistencia de resoluciones judiciales incompatibles. La no apreciación de su concurrencia, a juicio de la Sala erróneamente, por parte del árbitro y en consecuencia dictar laudo entrando en el fondo de la cuestión civil litigiosa, infringe el concepto de orden público, sin que ello suponga sustituir o reexaminar la valoración sobre la cuestión litigiosa de fondo, encomendada al árbitro», perpetuando de esta manera la vulneración ya producida con la sentencia recurrida.

Por todo lo anterior solicita el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, mediante la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas con retroacción al momento anterior a su dictado.

10. Por providencia de 23 de junio de 2022, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 27 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Objeto del recurso de amparo.

El recurso de amparo tiene por objeto la sentencia 43/2019, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de noviembre, recaída en el procedimiento de anulación de laudo arbitral número 23-2019, así como el auto de esa misma Sala, de 3 de abril de 2020, por el que se desestima el incidente excepcional de nulidad de actuaciones promovido contra la anterior.

Para la recurrente, la anulación del laudo arbitral por su insuficiente motivación ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. Así, sostiene que tal anulación del laudo se ha fundamentado en una interpretación irrazonable de la noción de «orden público» establecida en el art. 41.1.f) LA, excediéndose el órgano judicial en el control del laudo que por ley tiene encomendado. Afirma en tal sentido que la supuesta existencia de una cuestión prejudicial penal de carácter suspensivo fue extensamente debatida en el curso del arbitraje y resuelta con una profusa motivación por el colegio arbitral, sin que pueda ser sustituida por la del órgano judicial. Iguales tachas se imputan al auto de 3 de abril de 2020, que desestimó el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, al no haber reparado las lesiones denunciadas.

Para el abogado del Estado si la prejudicialidad penal es en el seno de un proceso civil cuestión de orden público, al afectar a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, con mayor motivo lo debe ser en el seno de un procedimiento arbitral, cuyo objeto versa sobre los efectos de un contrato del sector público, respecto del que legalmente debe impulsarse la lucha contra la corrupción y el cumplimiento de las finalidades de la contratación pública. Añade que, en el presente caso, no ha existido el exceso de jurisdicción que imputa la demandante a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en tanto efectivamente existía un proceso penal por el que el contrato sometido a arbitraje era objeto de investigación junto a otros suscritos por la misma entidad pública por varios delitos relativos a su financiación.

Por último, en cuanto a la intangibilidad y motivación del laudo arbitral, como posible vulneración del art. 24.1 CE, entiende que dado que el arbitraje —en palabras de este tribunal— no es «equivalente jurisdiccional» (STC 46/2021), la resolución arbitral no puede ser objeto de protección ex art. 24.1 CE, sino todo lo más de la Ley de arbitraje. Ninguna lesión constitucional, por consiguiente, puede apreciarse, a su juicio, en la sentencia ni en el auto impugnados.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal entiende que debe estimarse el recurso de amparo, dado que, en el presente caso, no estamos en presencia de una inexistente motivación, lo que vulneraría el orden público a tenor del art. 41.1.f) LA, sino que lo que el órgano judicial reprocha al laudo es no haber considerado determinados medios de prueba y haber llevado a cabo una incorrecta valoración de otros. En esencia, la cuestión jurídica se ciñe al establecimiento de los límites al control jurisdiccional de la motivación de los laudos. Así, extender la equivalencia del control de la motivación de las sentencias a los laudos arbitrales más allá de un control externo sobre la existencia misma de tal motivación y la ausencia de contradicción con el fallo, es claramente contrario a la naturaleza y finalidad del arbitraje. Insiste en que la exigencia de motivación del laudo no viene dada por el art. 24.1 CE, aplicable únicamente a la tutela judicial y no a la arbitral, sino por la previsión legal del art. 37.4 LA y, por ello, esa motivación solo podrá ser objeto de un control externo relativo a su existencia y a la ausencia de contradicciones con el fallo. Para la fiscal, sin embargo, en el presente caso, el órgano judicial ha entrado a hacer su propia valoración de la prueba, así como un análisis del fondo del laudo, excediéndose del ámbito que le correspondía e infringiendo con ello el art. 24.1 CE. Por lo que respecta a la desestimación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones planteado por la demandante de amparo contra la sentencia de anulación del laudo arbitral, sostiene que, habiendo tenido la oportunidad de restaurar el derecho vulnerado, el órgano judicial, sin embargo, se ha limitado a confirmar su decisión.

2. Orden público y deber de motivación en el sistema arbitral.

Este tribunal comparte la apreciación del Ministerio Fiscal en cuanto a que las quejas de la recurrente se ciñen a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a una resolución motivada, no incursa en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente, basada en la declaración de nulidad del laudo arbitral por un supuesto déficit de motivación y una errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento arbitral, lo que a juicio del órgano judicial contradiría el orden público contenido en el art. 41.1.f) LA.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid justificó la anulación del laudo en la infracción del orden público ex art. 41.1.f) LA en el procedimiento arbitral al que se sometieron las partes para dirimir las diferencias surgidas de su relación contractual, pues, el colegio arbitral de conformidad con el art. 40 LEC debió haber suspendido el procedimiento ante la existencia de una prejudicialidad penal. Tal es el motivo —a su juicio— que le obliga de oficio a entrar en el fondo de la demanda de nulidad planteada y a entender que la errónea motivación del laudo es una cuestión de orden público ex art. 41.1.f) LA.

Pues bien, son ya numerosas y todas ellas recientes las resoluciones de este tribunal acerca de la errada noción de «orden público» ex art. 41.f) LA que maneja la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, especialmente respecto al control de motivación de los laudos arbitrales. Así, recordemos que en las SSTC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4; 17/2021, de 15 de febrero, FJ 4; 65/2021, de 15 de marzo, FJ 3, a las que desde ahora nos remitimos; pero muy especialmente en la STC 50/2022, de 4 de abril, FJ 3, en la que analizamos un supuesto casi idéntico al presente, hemos señalado que la institución arbitral —tal como la configura la propia Ley de arbitraje— es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE), que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción.

Igualmente hemos declarado que si bien la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas —tampoco la relativa al orden público— pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación.

Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. «Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» (STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4).

También, hemos advertido que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o una puerta falsa —en palabras del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia de 21 mayo de 2013)— que permita el control de la decisión arbitral. Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público.

Es más, respecto al deber de motivación reiterado en todas ellas que no posee la misma naturaleza en ambos tipos de resolución —judiciales y arbitrales—, porque tratándose de las primeras es una exigencia inherente al derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE; sin embargo, para las resoluciones arbitrales, dicha obligación aparece recogida en el art. 37.4 LA, siempre con la salvedad de que las partes, además, no hayan alcanzado un pacto sobre los términos en que deba pronunciarse el laudo. En las primeras, la motivación forma parte del contenido del derecho fundamental citado. En las segundas es un requisito de exclusiva configuración legal, por lo que resulta indudable que podría ser prescindible a instancias del legislador.

En definitiva, habrá que insistir de nuevo en la idea de que quienes se someten voluntariamente a un procedimiento arbitral tienen derecho, claro está, a que las actuaciones arbitrales sean controladas por los motivos de impugnación legalmente admitidos, pero dicha facultad deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos y no del art. 24 CE «cuyas exigencias solo rigen […], en lo que atañe para el proceso —actuaciones jurisdiccionales— en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve» (STC 9/2005, de 17 de enero, FJ 5).

3. Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.

La decisión impugnada es, cuando menos, irrazonable y vulnera el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). En efecto, como ponen de manifiesto la recurrente y la fiscal, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 13 de noviembre de 2019, ahora recurrida, ha anulado un laudo arbitral que, sin reproche formal alguno, entiende sin embargo que es contrario al orden público por no haber suspendido el procedimiento, a la vista de que existían diligencias penales previas abiertas en el Juzgado Central Penal número 6 de Madrid, que pudieran afectar al contrato de ejecución de obra objeto de arbitraje, lo que el órgano judicial traduce en una vulneración del art. 41.1.f) LA por no haber estimado una posible prejudicialidad penal.

Este tribunal advierte que, en el razonamiento de la sentencia anulatoria se expresa solo la discrepancia con la valoración jurídica realizada por el colegio arbitral y, por ello, una vez más, habrá que recordar que la anulación solo puede referirse a errores in procedendo, es decir, a la de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, sin que el juicio revisorio pueda extenderse más allá, y mucho menos entrar en los razonamientos jurídicos del laudo. El debate sobre el contenido de las pruebas practicadas en el proceso arbitral, sobre la eficacia probatoria de las mismas, sobre su fuerza acreditativa, está, en principio, vedado al órgano judicial. Lo mismo cabe decir de la selección de la norma jurídica aplicable, su interpretación y subsunción en ella de los hechos probados, porque es una facultad que le corresponde exclusivamente al colegio arbitral designado por las partes y al que han encomendado, en virtud de su autonomía de la voluntad, la decisión de su controversia, con exclusión de los tribunales de justicia ordinarios.

Por otra parte, coincidimos con la apreciación realizada por la actora y el Ministerio Fiscal, relativa a que la vulneración del derecho fundamental procede de una reiterada interpretación judicial del art. 41.1.f) LA que este Tribunal Constitucional ha considerado lesiva en todas las ocasiones recientes en las que nos hemos debido pronunciar, pues la resolución impugnada no es un pronunciamiento aislado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino uno más de entre otros muchos en los que se ha seguido la misma pauta en relación con el enjuiciamiento de los laudos arbitrales. Tampoco es soslayable —a nuestro juicio— la relevante y general repercusión social o económica de la cuestión que en estos recursos ha suscitado, pues el mantenimiento de la tesis del órgano judicial puede afectar a un gran número de asuntos en los que las partes han acordado someter a arbitraje la resolución de sus diferencias, cuando no puede llegar a desincentivar el recurso a este sistema de solución de conflictos ante la eventualidad de que lo decidido por los árbitros a los que hayan acudido las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueda ser objeto de una íntegra revisión en cuanto al fondo por los órganos judiciales, abocando a la inutilidad el referido sistema.

En el supuesto ahora examinado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entra en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de estas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en el laudo sometido a anulación. Sin embargo, una lectura atenta del laudo permite apreciar que los árbitros por tres veces llegaron razonadamente a la conclusión de que no concurrían los presupuestos exigidos en el art. 40 LEC para declarar la prejudicialidad, toda vez que Acuamed no había aportado prueba alguna, ni razonado de qué forma el pronunciamiento penal podría condicionar la decisión del procedimiento arbitral. Además, subrayaron en todas sus resoluciones que el objeto del arbitraje era exclusivamente la adecuación del cumplimiento del contrato a lo pactado por las partes, sin someterse a la valoración de la corte ninguna pretensión económica, sino tan solo técnica. En consecuencia, difícilmente podría existir la conexión necesaria entre el objeto de la investigación criminal y el sometido a arbitraje. Añadieron, además, que el auto del juzgado central tan solo les requirió información —a solicitud del fiscal— sobre si se había o no procedido a suspender el procedimiento. Y todos estos razonamientos los han ofrecido hasta en tres ocasiones para fundamentar su decisión de no apreciar la concurrencia de prejudicialidad penal.

En opinión de este tribunal, a diferencia de lo que sucede en el resto de recursos analizados en anteriores ocasiones, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid utilizando su competencia de velar por el orden público reexamina el supuesto debatido y concluye sin mayor motivación que el colegio arbitral incurrió en una motivación irrazonable al no suspender el procedimiento a la vista de un auto y de un oficio del Juzgado Central Penal número 6 en el que tan solo —a instancias del fiscal— se le requería información sobre si había procedido a suspenderlo.

Como puede apreciarse, el razonamiento de la sentencia de anulación expresa en realidad tan solo una mera discrepancia en la valoración que el colegio arbitral ha realizado, habiéndose producido un exceso en el enjuiciamiento de la decisión arbitral por parte del órgano judicial, que resulta contraria al art. 24 CE, dado el ensanchamiento del concepto de «orden público» que se realiza en las resoluciones impugnadas para apreciar los requisitos de la prejudicialidad penal, lo que pertenece en esencia solo a los árbitros, desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el principio de autonomía de la voluntad de las partes que se someten al proceso arbitral (arts. 24 y 10 CE).

Por consiguiente, una vez determinada la inadecuación de la motivación contenida en las resoluciones impugnadas, en relación con los límites propios de la acción de anulación del laudo, procede otorgar el amparo y reconocer el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lesión del art. 24 CE, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de 8 de noviembre de 2019, recaída en el procedimiento de anulación de laudo arbitral número 23-2019, examinado en la presente resolución, para que por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se proceda a dictar una nueva resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar el recurso de amparo interpuesto por la entidad FCC Construcción, SA–FCC Ámbito, SA, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo, y, en consecuencia:

1.º Declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) de la demandante de amparo.

2.º Restablecer a la entidad recurrente en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia 43/2019, de 8 de noviembre y el auto de 3 de abril de 2020, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en el procedimiento de anulación de laudo arbitral número 23-2019.

3.º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera resolución citada para que se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales reconocidos.

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a veintisiete de junio de dos mil veintidós.–Pedro José González-Trevijano Sánchez.–Santiago Martínez-Vares García.–Ricardo Enríquez Sancho.–María Luisa Balaguer Callejón.–Inmaculada Montalbán Huertas.–Firmado y rubricado.