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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Sebastián,

don José María Segura Zurbano, contra la negativa del Registrador de

la Propiedad de dicha ciudad, don Juan Lorenzo González Sarmiento, a

inscribir una escritura de aceptación de herencia y entrega de legados.

Hechos

I

El 31 de octubre de 2001, ante el Notario de San Sebastián, don José

María Segura Zurbano, los herederos de doña María Concepción G. Z.

otorgaron escritura de aceptación de herencia y entrega de legados, y

al objeto de cumplimentar los legados dispuestos por la causante en su

testamento, constituyeron el edificio sito en el n.o 7 de la calle M. en

régimen de Propiedad Horizontal resultando tantos elementos

independientes como los tenidos en cuenta por la causante en su testamento al

ordenar los legados, señalando los normas de la propiedad horizontal.

Al otorgamiento de dicha escritura concurrieron para aceptar sus

respectivos legados, todos los legados menos uno resultando tantos elementos

independientes como los tenidos en cuenta por la causante en su

testamento al ordenar los legados, señalando las normas de la propiedad

horizontal.

II

Presentada copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad

de San Sebastián, número 1, fue calificada con la siguiente nota:

"Presentado en este Registro número uno de San Sebastián, a las trece horas

del día 3 de diciembre de 2001, una escritura otorgada el día 31 de octubre

del mismo año, ante el Notario de San Sebastián, don José María Segura

Zurbano, que causó el asiento de presentación n.o 216 del Diario 65, que

habiendo sido retirado por el presentante y devuelta el día treinta y uno

de enero del presente año, es objeto de calificación de conformidad al

artículo 19-bis de la vigente Ley Hipotecaria con la siguiente nota.

Hechos 1.o Resultando que doña María Concepción G. Z., con DNI número

falleció en San Sebastián el día 22 de septiembre de 1988 en estado de

soltera, sin dejar ascendientes ni descendientes. Habría otorgado

testa

mento el día 20 de julio de 1978, ante Notario de San Sebastián, don

José María Segura Zurbano, en el que entre otros extremos, dispuso lo

siguiente: Primera.-Lega y manda a saber: a) A su primo don Sebastián

G. Z. y a su empleado don Ignacio L. A., por mitad e iguales partes y

en defecto de alguno a sus descendientes, a saber: Todos los locales de

bodega, plantas bajas y pisos entresuelos de la casa número siete de la

calle M., de esta ciudad. b) Los pisos primero derecho y primero izquierda

y segundo izquierda de dicha casa número siete de la calle M. de esta

ciudad, a sus sobrinos doña Carmen, doña María Pía y don Ignacio S.

G., por terceras e iguales partes, sustituidos por sus respectivos

descendientes y de carecer de ellos se dará el derecho a acrecer. c) El piso

segundo derecha de la expresada casa número siete de la calle M. de

esta ciudad, en usufructo vitalicio a su sirvienta doña Sabina A. A., en

nuda propiedad a sus sobrinos doña Carmen, doña María Pía y don Ignacio

S. por terceras e iguales partes, sustituidos por sus respectivos

descendientes y de carecer de ellos se dará el derecho de acrecer. d) El piso

tercero derecha de dicha casa número siete de la calle M., a su empleado

don Ignacio L. A. y en su defecto a sus descendientes. e) Los pisos tercero

izquierda y cuarto izquierda a sus sobrinos don Alex y doña Leyre T.

S. y a los hijos de su sobrina doña Carmen S. G. (Sra. de Pérez) que

vivan al fallecimiento de la testadora, por iguales partes, sustituidos con

sus respectivos descendientes, y de carecer de ellos se dará el derecho

a acrecer. f) El piso cuarto derecha de la repetida casa número siete

de la calle M. a su primo don Juan G. Z., y en su defecto a sus descendientes.

g) El piso quinto derecha con el mobiliario existente en el mismo a sus

primas doña María Milagros y doña María Luisa A. Z., por iguales partes,

sustituidos con sus respectivos descendientes y de carecer de ellos se

dará el derecho de acrecer. h) Los pisos quinto y sexto centros, con

sus respectivos mobiliarios existentes en los mismos; y los pisos quinto

izquierda, sexto derecha y sexto izquierda en usufructo vitalicio a su

sirvienta doña Sabina A. A., y en nuda propiedad a la Comunidad de las

Madres Dominicas de la calle de Santa María, de Vitoria. Segunda.-Instituye

herederos por sextas e iguales partes a sus sobrinos doña Carmen, doña

María Pía, y don Ignacio S. G., a su primo don Ignacio L. A., sustituidos

por sus respectivos descendientes y de carecer de ellos se dará el derecho

de acrecer. 2.o Resultando que entre los bienes quedados al fallecimiento

de la causante figura el siguiente: "Casa con patio, finca urbana señalada

con el número siete de la calle M., de la ciudad de San Sebastián, con

una superficie de cuatrocientos sesenta y seis metros cuarenta decímetros

cuadrados. Consta el edificio de sótano, planta baja, entresuelo, cuatro

pisos altos con sus fachadas a plomo y dos pisos, quinto y sexto,

retranqueados sucesivamente; planta baja y la del sótano están destinados a

usos comerciales e industriales; la planta de entresuelo se integra por

tres departamentos, estando destinado uno a vivienda y los dos restantes,

a actividades de oficina; cada uno de los cuatro pisos primeros están

subdivididos en dos viviendas; y cada uno de los pisos últimos, quinto

y sexto, lo están en tres viviendas. 3.o Resultando que al objeto de

cumplimentar los legados dispuestos por la causante en su testamento, los

nombrados herederos doña Carmen, doña María Pia y don Ignacio S. G.,

don Sebastián G. Z., doña Sabina A. A. y don Ignacio L. A., constituyen

el edificio descrito en el exponiendo anterior, en régimen de Propiedad

Horizontal, resultando los siguientes elementos independientes,

susceptibles de propiedad separada del modo siguiente, solicitando su inscripción

con una sola finca al amparo del número 4 del artículo 8.o de la Ley

hipotecaria y su inscripción independiente, en el momento de su respectiva

enajenación. 4.o Resultando que en la escritura objeto de calificación

comparecen todos los interesados en la herencia, con la excepción de

don Juan G. Z. legatario del piso cuarto derecha. Fundamentos de derecho.

Considerando que la Ley de Propiedad Horizontal exige la unanimidad

de todos los propietarios para la válida adaptación de acuerdos que

impliquen la aprobación de las reglas constituidas en el título constitutivo de

la Propiedad Horizontal. Considerando que conforme al artículo 882 del

Código Civil, el legatario de casa especifica y determinada, propia del

testador, adquiere su propiedad desde que aquel muere, si bien, debe

pedir su entrega al heredero, lo que implica que el bien no entra a formar

parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones

particionales. Considerando por tanto, que no estando constituido el

régimen de Propiedad Horizontal en el momento del fallecimiento del causante,

corresponde a partir de ese momento a quienes son propietarios del

inmueble decidir las cuestiones relativas a constitución de dicho régimen.

Considerando que el legatario del piso cuarto derecha, don Juan G. Z. no

comparece constituyendo el régimen de Propiedad Horizontal. En

consecuencia se suspende la inscripción de la constitución del régimen de

Propiedad Horizontal de la casa situada en el n.o 7, de la calle M., por

faltar el consentimiento de uno de los condóminos, don Juan G. Z. Esta

calificación podrá ser impugnada en el plazo de un mes a contar desde

la fecha de su modificación, bien solicitando la calificación subsidiaria

por el Registrador sustituto (art. 19 de L. H.), siendo en este caso el titular

del Registro de la Propiedad n.o 5, o bien mediante la interposición de

recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o, en

su caso, ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. El recurso

deberá presentarse ante el propio Registro en que se calificó el documento,

en cualquier Registro de la Propiedad o en los Registros y oficinas previstas

en el art. 38.4 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas. San Sebastián, a 12 de febrero de 2002. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: Que el único argumento jurídico

del Registrador en su calificación consiste en decir que los legados

ordenados por la testadora y entregados en la escritura calificada lo eran de

cosa específica y determinada propia de la testadora, por lo que los

legatarios habían adquirido su propiedad desde el fallecimiento de la misma,

según el artículo 882 del Código Civil, siendo entonces necesario el

consentimiento de todos ellos para constituir el inmueble en régimen de

propiedad horizontal y establecer sus normas de comunidad. Que tal

razonamiento no puede mantenerse: A. Porque los legados ordenados al

tratarse de diversos elementos de un solo inmueble, no lo eran de "cosa

específica y determinada" hasta que tales elementos no fuesen

"determinados y especificados" por medio de la correspondiente constitución de

la Propiedad horizontal, cosa que sólo los herederos la podrían realizar

antes del momento de la entrega de los legados. Hasta entonces, de haber

aceptado todos los legatarios, antes de constituirse la propiedad horizontal

hubiesen recibido cuotas indivisas del inmueble, transformándose en

propiedad de sus elementos independientes sólo al especificarse por

constituirse el inmueble en propiedad horizontal y extinguirse el condominio.

Que todo ello partiendo de la base de que el propietario de un piso en

propiedad horizontal sea dueño de una "cosa" y no participe de un inmueble

con determinados derechos exclusivos sobre parte del mismo. B. Porque,

además, ante la negativa de uno de los legatarios a aceptar su legado,

o los herederos intervinientes ocupan su lugar, pues en un principio tal

legado se integra en la herencia, con lo que hay unanimidad de todas

las partes interesadas en el inmueble, o la no aceptación por un legatario

hacen posible a todos los demás entrar en la posesión de sus respectivos

legados, ya que no se ha especificado el objeto de los mismos. C. Que

parece indudable que quien constituya, por deber constituir, un edificio

en propiedad horizontal, puede y debe establecer, como acto necesario

y accesorio, las normas de comunidad que lo hagan económicamente útil,

adaptando los puntos genéricos establecidos por la Ley al caso concreto.

En todo caso, al no aceptar el legatario que falta, están presentes en el

acto todos los interesados: los legatarios y, en cuanto al que no acepta

su legado, los herederos.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que

son dos los problemas que presenta la calificación de la escritura: 1.o Si

para la entrega de legados de determinados bienes inmuebles es necesaria

la previa constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal.

Que es principio general de nuestro sistema registral el de la llevanza

del mismo por fincas. Que a la hora de estudiar las distintas clases de

fincas, la doctrina las clasifica en fincas por naturaleza y fincas especiales

o por equiparación. Dentro de las primeras, se incluyen según el artículo

8.3 de la Ley Hipotecaria las fincas urbanas y edificios en general aunque

pertenezcan a distintos dueños en dominio pleno o menos pleno, pero

sin estar constituidos en régimen de propiedad horizontal, dado que a

dichas fincas se refieren los números 4 y 5 del citado artículo 8. Que

la finca que pertenece a la titular registral causante de la sucesión que

se pretende inscribir, debe incluirse dentro de las fincas a que se refiere

el citado artículo 8.3 de la Ley Hipotecaria, según su descripción. Que

dado que en dicha descripción se comprenden todos los pisos y locales

objeto de los legados instituidos por la causante en su testamento, nada

hubiera impedido que en la hoja registral abierta al edificio en su conjunto

se hubieran inscrito la entrega de los distintos legados ordenados. Que,

por tanto, no era necesaria la constitución de la finca en régimen de

propiedad horizontal como requisito necesario para dar efectividad al

cumplimiento de la voluntad de la testadora mediante la entrega de los

diferentes legados. 2.o Que instituidos legatarios de cosa específica, si dicha

constitución puede ser realizada por los herederos como ejecutores de

la voluntad del causante titular registral o, por el contrario es preceptiva

la intervención de los legatarios de cosa determinada dado que son dueños

de dicha cosa desde el mismo momento del fallecimiento del causante

(artículo 882 del Código Civil). Hay que atenerse a lo que dicen los

artículos 882, 883 y 885 del Código Civil. Que los títulos hábiles para inscribir

los legados de inmuebles determinados vienen recogidos en el

artículo 81 del Reglamento Hipotecario. Que de estos preceptos se deduce el

principio general de que hay que partir de la adquisición de la propiedad

del legado de cosa específica por parte de los legatarios desde la muerte

del causante, aunque debe pedir su entrega al albacea si está facultado

para ello o a los herederos, en todo caso. Que, por tanto, únicamente

al legatario corresponde el ejercicio de las facultades y acciones derivadas

de su titularidad dominical. Que así lo establece la Sentencia del Tribunal

Superior de 25 de mayo de 1992 y la Resolución de 20 de septiembre

de 1988. Que una de las facultades dominicales que por tanto

corresponderían al legatario de cosa específica es decidir sobre la constitución del

inmueble en régimen de propiedad horizontal para lo cual la Ley de

Propiedad Horizontal exige el consentimiento unánime de todos los

propietarios, impidiendo la falta de uno de ellos la válida constitución del mismo.

Que, en virtud de los expuesto, se procede a ratificar la nota de calificación.

Fundamentos de Derecho

Vistos: artículos 882, 885 y 1023 y siguientes del Código Civil; 2 y 5

de la Ley de Propiedad Horizontal; Sentencia del Tribunal Supremo de

19 de febrero de 1971, 25 de mayo de 1984, 24 de septiembre de 1991

y 24 de junio de 1995 y Resoluciones de este Centro Directivo de 18 de

febrero de 1991, 18 de julio de 1995 y 5 de junio de 1998.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de la

constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal, habida cuenta

de la concurrencia de las siguientes circunstancias de hecho:

El edificio, que constituye una única finca registral, se haya inscrito

a favor de determinada persona, hoy fallecida.

El titular registral otorgó testamento en el que legaba a distintas

personas las diferentes viviendas y locales en que físicamente se halla

distribuido el edificio, y después instituye herederos a seis personas, que

eran además beneficiarias de casi todos los legados de aquellas viviendas

y locales.

El título constitutivo del régimen de propiedad horizontal es otorgado

por los seis herederos y todos los legatarios, salvo uno, el beneficiado

con el legado del piso cuarto derecha.

El Registrador suspende la inscripción por no mediar el consentimiento

de dicho legatario, conforme exige el artículo 5 de la Ley de Propiedad

Horizontal, dado que según el artículo 882 del Código Civil, el legatario

de cosa especifica adquiere su propiedad desde la muerte del testador.

El Notario recurrente alega que al no estar constituido el régimen de

propiedad horizontal al tiempo de fallecimiento del causante, no puede

considerarse que estemos ante legados de cosa especifica, pues tal

especificación se hará con ocasión de la constitución de aquel, cosa que solo

los herederos podrán hacer antes de la entrega de los legados.

2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que el régimen de

propiedad horizontal comienza desde el momento mismo en que alguna

de sus partes susceptibles de aprovechamiento independiente pasa a la

propiedad de un tercero, aun cuando no se hubiera formalizado aun el

denominado "título constitutivo de la propiedad horizontal" (cfr. Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1971; 25 de mayo de 1984; 24

de septiembre de 1991; 24 de junio de 1995; y Resoluciones de 18 de

junio de 1991; 18 de julio de 1995; 5 de junio de 1998), doctrina esta

que ha sido confirmada por la reciente ley 8/1999, de reforma de la Ley

de Propiedad Horizontal (cfr. su artículo segundo que da nueva redacción

al artículo 2 de esta última).

3. Por otra parte, es indudable que a los legados ahora cuestionados

no puede negárseles su carácter de legados de cosa especifica y

determinada, por el solo hecho de que esta determinación no conste en un

título formal cual es el que se denomina, como se acaba de decir, "título

constitutivo del régimen de propiedad horizontal", desconociendo con ello,

la propia realidad física del edificio en cuestión, y la preexistencia material

como partes ya individualizadas y susceptibles de aprovechamiento

independiente de los objetos legados, que va implícita en la propia disposición

de éstos.

4. Si a lo anterior se añade la propia previsión del artículo 882 del

Código Civil, sobre el momento de transmisión de la propiedad de la cosa

legada en los legados de bienes específicos y determinados, y se tiene

en cuenta que la necesidad de entrega de aquella por los herederos o

albacea facultado expresamente (cfr. artículo 885 del Código Civil), tiene

por finalidad esencial salvaguardar los derechos de acreedores y

legitimarios y no un interés propio y específico de los herederos distinto del

de asegurarse una responsabilidad limitada por las deudas de la herencia

(cfr. artículos 1023 y siguientes del Código Civil), habrá de concluirse

que el otorgamiento del "título constitutivo del régimen de propiedad

horizontal" en el caso debatido corresponderá a los propios legatarios de las

distintas viviendas y locales que integran el edificio, lo cual, además, es

plenamente coherente con una adecuada valoración de los intereses

concurrentes, pues, no es a los herederos sino a los legatarios a quienes

concierne y afecta la fijación de las cuotas que en el total edificio corresponden

a los bienes que les han sido legados.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la nota impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia

del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 26 de septiembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad n.o 1 de San Sebastián.