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En el recurso interpuesto por Don Rafael Cubas Garrido, en

representación del Ayuntamiento de Oviedo, contra la negativa del Registrador

de la Propiedad de Oviedo número 5 Don José María Cadenaba Coya a

inscribir un acuerdo municipal de desafectación del subsuelo del Parque

de Invierno y constitución de un complejo inmobiliario.

Hechos

I

El Pleno del Ayuntamiento de Oviedo, en sesión celebrada el 12 de

Febrero de 2001, acordó con el voto favorable de la mayoría absoluta

del número legal de miembros de la Corporación, iniciar la desafectación

del subsuelo de una parte del Parque de Invierno, en concreto una

superficie de 7.774 metros cuadrados situado bajo una zona de equipamiento,

denominada Palacio de los Niños.

La desafectación tiene por finalidad la construcción de un aparcamiento

de dos plantas, con un espacio de 48.198,80 metros cúbicos, cuya

descripción figura en el expediente. El aparcamiento contará con un acceso

independiente para cada una de las dos plantas de sótano con que cuenta

el garaje, discurriendo por espacio libre de uso público.

II

El expediente de desafectación fue sometido a información pública

por el plazo de un mes, conforme al artículo 8 del Reglamento de Bienes

de las Corporaciones Locales, sin que se presentara alegación alguna. La

oportunidad y legalidad de la alteración de la calificación jurídica del

bien se justifican con los acuerdos municipales tendentes a este fin y

por un informe del Secretario General del Ayuntamiento.

III

El Pleno del Ayuntamiento de Oviedo, en sesión celebrada el 9 de

mayo de 2001, aprobó definitivamente la desafectación del subsuelo, su

inclusión en el Inventario Municipal de Bienes como finca independiente

como bien patrimonial, absolutamente diferenciado de la finca superior

que le sirve de soporte, que constituye el Parque de Invierno y que continúa

siendo bien de dominio público. Así mismo se acuerda la inscripción en

el Registro de la Propiedad del subsuelo desafectado, como finca

independiente.

IV

Presentada certificación de dicho acuerdo, expedida el 13 de julio

de 2001, por el Secretario general del Ayuntamiento de Oviedo fue

calificada por el Registrador de Oviedo número 5, denegando la inscripción,

entre otros defectos subsanables que no se recurren, por el siguiente de

carácter insubsanable: "Porque esta desafectación no es inscribible por

el obstáculo que surge del Registro de no recaer sobre una finca registral,

sino sobre un volumen que al estar absolutamente diferenciado de la finca

superior que le sirve de soporte o en expresión similar de la Dirección

General de los Registros y del Notariado, absolutamente desconectado de

la superficie terrestre, no puede constituirse como finca independiente,

para ser objeto jurídico susceptible de dominio. Todo ello contraviniendo

normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad, en cuanto a

su extensión y accesión (articulo 350 y 353 y siguientes del Código Civil)

cuyo contenido esencial es objeto de reserva de ley (artículo 33.2 y 53.1

de la Constitución española)." Firma ilegible. Está estampado el sello del

Registrador de Oviedo número 5 Don José María Cadenaba Coya.

V

Junto con el acuerdo de desafectación, y como documento

complementario del mismo, el Ayuntamiento de Oviedo, en virtud de certificación

de fecha 20 de agosto de 2001 expedida por el secretario general, presentó

unos estatutos del complejo inmobiliario Parque de Invierno, integrado

por la zona de equipamiento del Palacio de los Niños, sito en el citado

Parque de Invierno y el aparcamiento subterráneo de dos plantas situado

debajo del mismo, previamente desafectado como finca patrimonial.

VI

El citado documento fue calificado por el Registrador de Oviedo

número 5, denegando su inscripción, entre otros defectos subsanables que no

se recurren, por los siguientes defectos insubsanables: "4.o No es posible

inscribir tal complejo inmobiliario, una vez efectuada la segregación antes

referida, constituida por una agrupación de comunidad de propietarios,

al amparo del artículo 24.2.b) de la Ley de Propiedad Horizontal 49/60,

modificada por la Ley 8/99, porque dicho artículo solo es aplicable a los

complejos inmobiliarios privados, como resulta tanto de su dicción literal,

como de los antecedentes legislativos del mismo y de la dificultad de

coexistencia del régimen de dominio público y del dominio privado sobre

elementos comunes [artículo 2 c) y 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal

tras la reforma por Ley 8/1999, de 6 de abril]. En el presente caso aún

después de la desafectación acordada por el Ayuntamiento, una de las

fincas es de dominio y uso público (finca A). El defecto se considera

insubsanable. 5.o Porque aunque se entendiese aplicable por analogía o por

el principio de autonomía de la voluntad (muy limitado en materia de

derechos reales y para los entes públicos) dicho artículo 24 a los complejos

inmobiliarios públicos o mixtos, en el presente caso ni siquiera existe

lo que la Ley y la doctrina consideran un complejo inmobiliario, por no

reunir los requisitos establecidos para ser considerado como tal, pues

no hay pluralidad de fincas materiales, edificaciones o parcelas

[artículo 24.1.a)] ni un verdadero punto de conexión entre las fincas y titulares,

constituidos por elementos comunes "propter rem" [artículo 24.1.b)]. En

efecto, según el artículo 4 de los Estatutos, sólo es elemento común los

forjados del aparcamiento y no hay obligaciones comunes, ya que según

el artículo 6 párrafos tercero y cuarto todas las obligaciones sobre los

elementos y servicios comunes recaen sobre la finca B (aparcamiento).

El defecto se considera insubsanable. 6.o Porque aunque se considerase

como complejo inmobiliario, propiedad horizontal u otra figura análoga,

todas estas figuras están integradas por fincas, en las que no se da una

disociación total entre el suelo y el vuelo o el subsuelo, ya sean parcelas

o edificios, porque en éstos el suelo es elemento común por naturaleza

que pertenece en proindiviso a los propietarios (artículo 396 Código Civil).

En el presente caso respecto de la finca B o aparcamiento subterráneo

surge el obstáculo derivado del Registro de pretender constituirla en finca

independiente disociada del suelo de la finca registral, para ser un objeto

jurídico susceptible de dominio consistente en un volumen "absolutamente

diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte", en palabras

de los apartados segundo y tercero de la certificación de desafectación

presentada o en similar expresión "absolutamente desconectado de la

superficie terrestre" (Resolución de la Dirección General de los Registros

y del Notariado de 26 de junio de 1987). Todo ello contraviene las normas

imperativas reguladoras del derecho de propiedad en cuanto a su extensión

y accesión (artículos 350 y 353 y siguientes del Código Civil) cuyo contenido

esencial es objeto de reserva de Ley (artículo 33.2 y 53.1 de la Constitución

española). El defecto se considera insubsanable. 7.o Porque de llevarse

a cabo la inscripción del complejo inmobiliario se estaría estableciendo

entre el dominio privado y el público unas relaciones de comunidad que

entrañan limitaciones al dominio público a favor del privado, lo que supone

una alienabilidad aunque sea parcial de alguna de las facultades de la

finca A "equipamiento Palacio de los Niños". Todo ello contraviniendo

el artículo 80 de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 132.1

de la Constitución española reguladoras del dominio público cuyo régimen

no puede alterarse por Ley. El defecto se considera insubsanable". Firma

ilegible. Está estampado el sello del Registrador de Oviedo número 5 don

José María Cadenaba Coya.

VII

Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2002, presentado en el Registro

de Oviedo número 5 el mismo día, don Rafael Cubas Garrido, en su calidad

de apoderado de la mercantil "Gesturona, Sociedad Limitada",

adjudicataria del contrato de consultoría y asistencia técnica suscrito con el

Ayuntamiento de Oviedo para la interposición de recursos gubernativos contra

la calificación de registradores (certificación del cual se acompaña junto

con escritura de poder a favor del firmante), interpone recurso contra

las anteriores notas de calificación, en cuanto a los defectos insubsanables

anteriormente reproducidos. Como cuestión preliminar señala que en la

práctica totalidad de los Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes de

nuestro país existen construcciones realizadas bajo dominio público y que

la realidad jurídica demanda el reconocimiento de una forma de propiedad

privada en el subsuelo de las fincas de carácter público; y además

argumenta lo siguiente: 1.o El principio general de libertad que rige en materia

de propiedad, por lo que ante la falta de regulación legal debe admitirse

una solución de los aparcamientos privados bajo dominio público; 2.o El

principio de accesión inmobiliaria del artículo 353 del Código Civil tiene

excepciones, como es el derecho real de superficie y la propiedad

horizontal, entendiendo ésta última como instrumento aplicable para las

construcciones o instalaciones subterráneas, permitiendo el artículo 16.2 del

Reglamento Hipotecario, en caso de transmisión de un inmueble, la reserva

de un derecho de subdedificación de carácter privativo, surgiendo dos

titularidades diferentes; 3.o Cabe que el subsuelo tenga un destino

diferente del suelo y que pertenezcan a distintos titulares, siendo frecuente

aparcamientos construidos debajo de zonas de recreo en virtud de una

reserva del subsuelo por el promotor que cedió la zona de dominio público;

4.o Que la posibilidad de desdoblamiento de titularidad pública del suelo

y privada del subsuelo, se pone de manifiesto en los procedimientos de

expropiación forzosa, en la que el titular del suelo expropiado puede

reservarse la facultad de construir bajo tierra siempre que el fin expropiatorio

no sea incompatible con la indicada reserva; 5.o Que la Resolución de

la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre

de 1988 admitió la venta de una participación del derecho de uso que

se reservaron los propietarios para construir en el subsuelo un

aparcamiento, habiéndose cedido el suelo al Ayuntamiento, sin que en esa

transmisión exija el consentimiento de éste como dueño de la finca que sufre

el derecho real limitado; 6.o Que cabe convivencia entre bienes de

diferente calificación jurídica, esto es, demaniales y privados, en una propiedad

horizontal o conjunto inmobiliario, como admitió la Resolución de 16 de

Diciembre de 1994; 7.o Que no se modifica el uso o zonificación del Plan

General de Oviedo, en cuanto que las operaciones realizadas sobre el

subsuelo de una finca pública en nada afecta a su uso público, sin que la

constitución de un complejo inmobiliario debe interpretarse como

alienabilidad prohibida del dominio público a favor del aparcamiento privado;

8.o Que la doctrina admite la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad

de aparcamientos subterráneos a construir en el subsuelo de terrenos

de dominio y uso público, para su venta en pleno dominio a particulares

de plazas de garaje individuales, siempre que se cumplan los requisitos

administrativos exigidos por el doble destino especial que van a mantener

los terrenos de dominio y uso público, tanto en superficie (manteniendo

el uso público) como en el subsuelo (como aparcamiento privado), y así

esté reconocido por el Plan General de Ordenación Urbana; en este sentido

cabe la desafectación de un espacio cúbico, siempre que esté perfectamente

delimitado y permita su uso independiente con un valor económico propio

y no perjudique el uso público de la superficie.

VIII

Se acompañan alegaciones efectuadas por el secretario del

Ayuntamiento de Oviedo, don José María Boatas Clavera, con fecha 23 de enero

de 2002, de conformidad con el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, en

su calidad de funcionario que expidió los títulos calificados, en la que

se defiende la posibilidad de la venta del subsuelo del dominio público

municipal con el fin de destinarlo a la construcción de aparcamientos para

residentes, si ello lo permite el Plan, así como la venta de los aparcamientos

ya construidos, previa delimitación de tal subsuelo, desafectación del uso

público del mismo y configuración e inscripción como finca o fincas

independientes, y alega lo siguiente: 1.o Que el primitivo concepto "usque ad

sidera usque ad inferos" ha sido total y absolutamente modulado por la

legislación especial y por la función social de la propiedad; 2.o Que no

hay infracción de las normas sobre accesión cuando se acude a los supuestos

de propiedad horizontal, derecho de superficie o de subedificación; 3.o Que

la propia Constitución admite la posibilidad de desafectar el dominio

público, posibilidad desarrollada en la normativa reguladora del régimen estatal;

4.o Que concurren los requisitos de legalidad y oportunidad, la primera

porque se han cumplido los trámites legales de desafectación sin que se

haya producido reclamación alguna durante el trámite de información

pública; la segunda porque con la desafectación se pretende atender la creciente

demanda ciudadana de poder disponer de plazas de aparcamiento a precios

políticos, sin que ello produzca menoscabo en el libre uso público del

dominio bajo el cual se construye; 5.o Que la constitución del complejo

inmobiliario, aunque implicara limitaciones al dominio público a favor del

privado, estaría amparada por la Ley, que admite utilizaciones de dominio

público para usos particulares, incluso derechos reales administrativos

sobre bienes de dominio público; 6.o Que es incierta la ausencia de

elementos comunes entre el suelo y el subsuelo, como deriva de lo dispuesto

en el artículo 6.1 de los estatutos del complejo inmobiliario; 7.o Que la

doctrina admite la constitución de un complejo inmobiliario con

intervenciones de bienes públicos y privados y que el artículo 24.2 b) de la Ley

de Propiedad Horizontal debe interpretarse en relación con la realidad

social atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad (artículo 3

Código Civil). Asimismo se hace un resumen de aportaciones doctrinales

y jurisprudenciales que avalarían la pretensión objeto de recurso.

IX

Don José María Cadenaba Coya, Registrador de la Propiedad de Oviedo

número 5, mantuvo la calificación, y remite el expediente a esta Dirección

General, integrado por el escrito de interposición del recurso; los

documentos calificados objeto de recurso; los documentos acreditativos de la

representación del recurrente; el informe del secretario del Ayuntamiento

anteriormente resumido; y el informe del propio Registrador calificador.

En este informe, de fecha 28 de enero de 2002, el Registrador alega:

1.o Que la constitución como finca independiente de un volumen

subterráneo absolutamente disociada del suelo no es posible por contravenir

las normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad; que el

contenido del derecho de propiedad está sometida al principio de reserva

de ley; que el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario nada tiene que

ver con la división del dominio; 2.o Que la interpretación literal, lógica

e histórica del artículo 24.2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal lleva

a entender que sólo es aplicable a los complejos inmobiliarios privados;

aquí no se cumplirían los requisitos exigidos en la Ley pues no existen

varios edificios o parcelas separados, ni existen vinculaciones "ob rem"

diferentes de las simples relaciones de vecindad entre los predios; se trata

por tanto de un artificio jurídico para dar existencia a una finca ficticia

sobre la que hacer recaer el acuerdo de desafectación; 4.o Que la

constitución del volumen subterráneo como finca independiente contraviene

preceptos imperativos, como la extensión vertical del dominio

(artícu

los 350, 353 y 358 del Código Civil) que sólo admite excepciones por ley;

que en el conjunto inmobiliario el suelo siempre es elemento común por

naturaleza, mientras que en el presente caso no se considera al suelo

como elemento común; que la doctrina de la Dirección General en

Resoluciones de 26 de junio de 1987 y 12 de noviembre de 1991 no admite

considerar como unidades jurídicas absolutamente independientes lo que

no son sino partes inseparables de un todo; que la posibilidad de construir

sobre o bajo finca ajena, sin que el propietario haga suyas las edificaciones,

exige siempre algún tipo de comunidad sobre el suelo, siendo así que

el complejo inmobiliario cuya inscripción se pretende no tiene más

elemento común que el forjado. 5.o Que no se concibe que sobre los elementos

comunes recaiga un doble régimen jurídico, demanial y patrimonial y ello

supone una enajenación de las facultades integrantes del dominio,

contrarias al principio de inalienabilidad del mismo proclamado en el

artículo 80 de la Ley de Bases de Régimen Local y en el 132 de la Constitución.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1992 entiende

que los derechos reales de carácter civil solo pueden recaer sobre bienes

patrimoniales, de forma que el aprovechamiento de los bienes de dominio

público sólo puede tener lugar a través de autorizaciones y concesiones

demaniales.

Fundamentos de Derecho

Vistos el artículo 33 de la Constitución Española; los artículos 322

a 329 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por Ley 24/2001, de

27 de diciembre; los artículos 350, 353 y 358 del Código Civil; el

artículo 24.2.b) de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, en

la nueva redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril; el artículo 2 de

la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones;

la Ley 3/1987, de 8 de abril, que regula la disciplina urbanística en el

Principado de Asturias; los artículos 7 y 16 del Reglamento Hipotecario;

las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987, 23 de

diciembre de 1991 y 23 de junio de 1998; así como las Resoluciones de

este Centro Directivo de 13 de mayo de 1987, 26 de junio de 1987, 28

de octubre de 1988, 16 de diciembre de 1994 y 23 de octubre de 1998.

1. Se plantea en el presente recurso si es inscribible o no en el Registro

de la Propiedad, como finca independiente, una unidad subterránea

constituida por un volumen edificable bajo suelo de carácter público, previa

la correspondiente desafectación como bien demanial de aquella unidad,

configurándola como patrimonial. Conviene afrontar por separado cada

uno de los defectos insubsanables -únicos objeto de recurso- expresados

en la nota de calificación.

2. En primer lugar alega el Registrador que se trata de un volumen

que al estar absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve

de soporte o absolutamente desconectado de la superficie terrestre, no

puede constituirse como finca independiente, para ser objeto jurídico

susceptible de dominio. A su entender ello contravendría normas imperativas

reguladoras del derecho de propiedad, en cuanto a su extensión y accesión,

cuyo contenido esencial es objeto de reserva de ley.

Lo cierto es que el principio de accesión del dominio (artículo 353

del Código Civil) tiene excepciones, que pueden tener su origen en la

voluntad del propietario (caso de la constitución de un derecho real de

superficie, de un derecho real de vuelo o de subedificación) o en la propia

Ley (limitaciones derivadas de la Ley de Minas, de Navegación Aérea,

de Aguas, del Patrimonio Histórico).

No cabe interpretar los preceptos del Código Civil relativos a la

propiedad y a la accesión, según el viejo aforismo romano "usque ad sidera

usque ad inferos". Esta concepción liberal del dominio se ha visto

extensamente modulada por la legislación especial y no se corresponde a la

actual configuración del derecho de propiedad en nuestra Constitución.

El dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el

que sólo por vía de ley cabe restricciones a su contenido sino que por

el contrario la función social de la propiedad delimita intrínsecamente

su extensión (cfr. artículo 33 de la Constitución). El aforismo "usque ad

sidera usque ad inferos" referido a los derechos del propietario, cede frente

al superior principio de la función social de la propiedad, de manera que

además de las leyes especiales limitativas deben tenerse en cuenta aquéllas

otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades del propietario, como

ocurre en materia urbanística (cfr. artículo 2 de la Ley del Suelo).

Las normas urbanísticas pueden permitir así un uso diverso para el

subsuelo distinto del correspondiente al suelo. Para ello será premisa

indispensable, que tal posibilidad no sea contradictoria con el planeamiento,

y que si los terrenos inicialmente eran dotacionales públicos se cumplan

los requisitos legales en orden a la desafectación como bien demanial

del subsuelo para su configuración como bien patrimonial. Por supuesto

será precisa además la correspondiente licencia urbanística, que no es

sino el acto administrativo mediante el cual adquiere efectividad la

posibilidad de ocupación, aprovechamiento o uso de un suelo determinado,

previa concreción de lo establecido al respecto por las leyes, planes de

ordenación y demás normativa urbanística (cfr. artículo 1 de la Ley 3/1987,

de 8 de abril, que regula la disciplina urbanística en el Principado de

Asturias).

Registralmente deberá abrirse folio autónomo a la unidad subterránea

constituida por el volumen de subsuelo desafectado como bien demanial.

No puede alegarse en contra de la admisión de la figura que nos ocupa

la Resolución de este Centro Directivo de 26 de junio de 1987 referido

a un supuesto bien distinto. En aquel caso se pretendía segregar de un

edificio de dos plantas, no constituido en Propiedad Horizontal, un local

de planta baja con la correspondiente porción de solar, para su agrupación

a otro local perteneciente a un edificio colindante; es decir, el local que

se pretendía segregar no constituía por sí solo una construcción autónoma,

ni era parte del edificio colindante al que se quería agrupar, sino que

se hallaba integrado en el edificio matriz formando con él un todo

inescindible físicamente. En definitiva, se violentaban las exigencias

estructurales del sistema registral y los límites derivados de la transcendencia

erga omnes del status jurídico de los bienes. No sucede así en este caso,

ya que un determinado volumen edificable del subsuelo puede ser objeto

autónomo de relaciones jurídicas, sin que exista edificación alguna a la

cual esté inescindiblemente unido.

Por el contrario, la Resolución de 13 de mayo de 1987, tras señalar

que los marcos registrales no deben coartar las soluciones exigidas por

las necesidades de las relaciones económicas, siempre que se respeten

las normas fundamentales que estructuran el régimen inmobiliario, admitió

la apertura de folio autónomo a una unidad subterránea destinada a local

de aparcamiento, formado por la agrupación de diversas porciones de

subsuelo segregadas de otras fincas, por ser objeto unitario de derechos.

Pero esta apertura de folio autónomo no implica desconexión total con

la finca de procedencia, ya que en el folio abierto a ésta se hará constar

la configuración independiente del subsuelo desafectado, en forma hasta

cierto punto análoga a la inscripción del dominio útil.

La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de un uso privativo del

subsuelo, sin que por ello se perjudique el carácter demanial del suelo

(cfr. Sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 23 de diciembre de 1991,

aunque referidas a un supuesto de concesión administrativa, negaron la

condición de sobrante en una expropiación de terrenos al subsuelo

existente bajo aquéllos y reconocen que el aprovechamiento del subsuelo de

una plaza pública por parte de la Corporación Municipal es una facultad

que asiste a ésta como titular del dominio público sobre la misma, por

lo que en tanto la superficie ocupada por los inmuebles expropiados siga

cumpliendo la misma finalidad que determinó su adquisición coactiva y

subsista su afectación, no puede haber derecho alguno de reversión).

En efecto, ya sea por vía de concesión administrativa, ya sea por vía

de desafectación de la unidad subterránea destinada a aparcamiento, no

se aprecia ninguna limitación al destino demanial público del suelo, ningún

perjuicio o merma al servicio o uso público al que éste estuviera destinado.

En definitiva, concurre para la admisión de la figura la existencia de

una causa justificativa suficiente (la explotación adecuada de los

subterráneos existentes en zonas públicas) y no se distorsionan los principios

registrales. No se trata en el presente caso de segregar un volumen

edificable en el subsuelo, desconectándolo totalmente de la superficie

terrestre. Por el contrario, precisamente porque sigue existiendo vinculación

con la superficie, deben quedar claramente reguladas las relaciones

derivadas de la coexistencia entre un suelo y vuelo público, con un volumen

edificable en el subsuelo de carácter patrimonial. En nuestro caso, esta

regulación se realiza a través de la constitución de un complejo

inmobiliario; registralmente en el folio abierto al suelo público constará la

configuración como bien patrimonial de parte del subsuelo, en el folio abierto

a éste constará cuál es la finca matriz de procedencia y en ambos las

reglas del complejo inmobiliario articulado.

3. En segundo lugar, el Registrador en su nota, entiende que no es

posible inscribir el complejo inmobiliario pretendido, constituido por una

agrupación de comunidad de propietarios, al amparo del artículo 24.2 b)

de la Ley de Propiedad Horizontal porque dicho artículo solo es aplicable

a los complejos inmobiliarios privados, siendo así que aquí hay un elemento

de carácter público que lo impide.

Es cierto que la Ley de Propiedad Horizontal tiene como ámbito propio

y natural elementos susceptibles de aprovechamiento privativo (cfr.

artículo 396 del Código Civil) y que su regulación atiende a los complejos

inmobiliarios privados. Pero no existe ningún precepto que excluya su

aplicación, siquiera sea por via analógica, a aquéllos supuestos en los que

alguno de sus elementos privativos, esto es, susceptibles de

aprovechamiento independiente, esté sometido a un régimen demanial público.

En nuestro Derecho inmobiliario registral rige un principio de "numerus

apertus" en la configuración de los derechos reales (cfr. artículo 2 Ley

Hipotecaria y 7 de su Reglamento), de manera que siempre que se respeten

las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral existe

pleno respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad

en la creación de nuevas figuras jurídico-reales (cfr. Resolución de 20

de septiembre de 1966 relativa al derecho de tanteo convencional o la

de 13 de mayo de 1987, que interpreta la configuración autónoma del

subterráneo como un derecho análogo al dominio útil). Frente a las

múltiples situaciones fácticas posibles no pueden imponerse soluciones

jurídicas específicas, sino que debe reconocerse a los particulares la facultad

de elegir el instrumento jurídico que mejor se adecue a sus intereses,

siempre que esté conforme con el Ordenamiento (Resolución de 23 de

octubre de 1998).

De ahí debemos concluir, que no se resienten en absoluto las exigencias

estructurales del sistema registral, por admitir que puedan extenderse

las soluciones normativas de la legislación de propiedad horizontal a los

complejos inmobiliarios no estrictamente privados, esto es, en los que

existe algún elemento independiente sometido a un régimen demanial

público.

Este centro directivo tampoco ha sido ajeno a esta posibilidad en

ocasiones anteriores, como la que le llevó a admitir que un edificio de

titularidad estatal pueda resultar en parte demanial y en parte patrimonial,

sin necesidad de división horizontal del mismo mientras el Estado siga

siendo único titular (Resolución de 16 de diciembre de 1994), lo que supone

no sólo la posibilidad de división horizontal de un edificio con elementos

diversos (unos demaniales y otros patrimoniales), sino incluso la

obligatoriedad de tal división horizontal cuando alguno de los elementos

patrimoniales pase a ser propiedad de un tercero.

4. En tercer lugar, se considera también defecto, que no existe un

verdadero complejo inmobiliario, por no reunir los requisitos establecidos

para ser considerado como tal, pues no hay pluralidad de fincas materiales,

edificaciones o parcelas ni un verdadero punto de conexión entre las fincas

y titulares, constituidos por elementos comunes "propter rem".

Ya se ha hecho referencia a la posibilidad de abrir folio independiente

a la unidad subterránea segregada, una vez desafectada como bien demanial

y configurada como bien patrimonial. Y que tal segregación no significa

una total desvinculación de la finca matriz, ya que en el folio abierto

a ésta debe hacerse constar la desafectación del subsuelo, como

modificación de la extensión normal del dominio de la finca matriz. Por lo

que aunque no haya pluralidad de fincas materiales o físicas, en cuanto

suelo y subsuelo forman parte de la misma finca física, sí existe pluralidad

de fincas inmateriales o registrales, desde el momento mismo que se abre

folio propio al subsuelo patrimonial.

El punto de conexión entre fincas y titulares sí que se da y precisamente

su regulación es lo que determina el otorgamiento del complejo inmobiliario

cuya inscripción se pretende. El propio Registrador en su nota reconoce

que, según el artículo 4 de los Estatutos, son elemento común los forjados

del aparcamiento; y aunque sólo fuera eso, su mantenimiento y utilización

conjunta justificaría la articulación del complejo que se pretende.

Pero es que además el punto de conexión se da en el hecho de que

la segregación de la unidad subterránea no es una segregación total, no

hay desconexión total con la finca matriz, como ya puso de manifiesto

la citada Resolución de 13 de mayo de 1987: el nuevo folio, a la vez que

recoge el historial de los derechos que recaen sobre la total unidad

subterránea, sirve para completar el historial de la finca de procedencia, en

cuanto desafectación de parte de la misma.

5. En cuarto lugar, el Registrador considera que en los complejos

inmobiliarios, propiedad horizontal u otra figura análoga, todas estas

figuras están integradas por fincas, en las que no se da una disociación total

entre el suelo y el vuelo o el subsuelo, ya sean parcelas o edificios, porque

en éstos el suelo es elemento común por naturaleza que pertenece en

proindiviso a los propietarios, en tanto que en el presente caso respecto

del aparcamiento subterráneo surge el obstáculo derivado del Registro

de pretender constituirla en finca independiente disociada del suelo de

la finca registral, para ser un objeto jurídico susceptible de dominio

consistente en un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior

que le sirve de soporte, lo que contraviene las normas imperativas

reguladoras del derecho de propiedad en cuanto a su extensión y accesión,

cuyo contenido esencial es objeto de reserva de Ley.

Ya se ha razonado que el subsuelo, al que se pretende dotar de folio

propio, por ser objeto autónomo de relaciones jurídicas y de régimen

jurídico diverso del suelo, no va a quedar desconectado totalmente de la

superficie terrestre, sino que por el contrario, su relación va a articularse a

través de la técnica del doble folio propio de los complejos inmobiliarios,

existiendo algún elemento común, siquiera sea mínimo -como es el

forjado-, que ampara su utilización. Además ambos folios registrales van

a seguir relacionados entre sí.

Pero es que aunque no existieran elementos comunes, la nueva

regulación de los complejos inmobiliarios, llevada a cabo por la Ley 8/1999,

de 6 de abril, considera aplicable el régimen de la propiedad horizontal

propio de los complejos inmobiliarios, cuando los titulares de los elementos

independientes participen, con carácter inherente a este derecho, en una

comunidad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales,

instalaciones o servicios (cfr. artículo 24). Esto es, no es imprescindible para

que haya complejo inmobiliario la existencia de elementos comunes en

el conjunto, sino que basta la existencia de servicios generales, como son

los regulados en los estatutos del complejo inmobiliario objeto del presente

expediente, donde se regula una cuota de participación de cada elemento

para el adecuado sostenimiento de los servicios, cargas y tributos no

imputables individualmente a cada una de las fincas.

6. Finalmente la nota de calificación señala que de llevarse a cabo

la inscripción del complejo inmobiliario se estaría estableciendo entre el

dominio privado y el público unas relaciones de comunidad que entrañan

limitaciones al dominio público a favor del privado, lo que supone una

alienabilidad aunque sea parcial de alguna de las facultades de la finca A

"equipamiento Palacio de los Niños", lo que significaría una contravención

del artículo 80 de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 132.1

de la Constitución española reguladoras del dominio público cuyo régimen

no puede alterarse por Ley.

Tal defecto no puede ser tampoco mantenido. En nada queda mermado

el destino público del suelo por el hecho de que el subsuelo sea objeto

de aprovechamiento privativo. Ya hemos visto que así lo reconoce la

jurisprudencia, negando incluso el derecho de reversión de los terrenos caso

de que hubieran sido expropiados (al menos con relación a los supuestos

en los que el subsuelo es objeto de utilización privativa por vía de concesión

administrativa).

Y en cualquier caso si cabe una desafectación total de los bienes

demaniales, siguiendo los trámites legales, también cabrá una desafectación

parcial que es la que va implícita en los acuerdos municipales dirigidos

a configurar como bien patrimonial el subsuelo (habrá que entender que

abarcaría la alienabilidad parcial del suelo a que se refiere el registrador

en su nota, derivada de los accesos a la zona pública desde el subsuelo

y de la configuración del complejo inmobiliario, y cuantas otras limitaciones

pudieran derivarse de la configuración como finca autónoma del subsuelo).

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota

de calificación.

Contra esta resolución cabe recurrir mediante demanda ante el Juzgado

de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble

en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las

normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en el

artículo 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 5 de abril de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad número 5 de Oviedo.