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Documento BOE-A-2001-7567

Resolución de 13 de marzo de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por "Banco Hipotecario de España, S. A.", contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Murcia número 2, don Eugenio Aguilar Amador, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 93, de 18 de abril de 2001, páginas 14134 a 14137 (4 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2001-7567

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales, don Alfonso Vicente Pérez Cerdán, en nombre del "Banco

Hipotecario de España, S. A.", contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de Murcia número 2, don Eugenio Aguilar Amador, a inscribir una escritura

de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 21 de febrero de 1997, mediante escritura pública otorgada ante

el Notario de Murcia, don José Antonio Roma Riera, el Banco Hipotecario

de España concedió un préstamo de determinada cantidad de dinero a

don Pedro Martínez Puig y doña Encarnación Vera Jara, los cuales

constituyen hipoteca sobre una finca urbana sita en dicha ciudad.

En la citada escritura se establecieron las siguientes cláusulas: 3.a bis.

"Tipo de interés variable. Indices de referencia. 1. Períodos de interés

variable. En cada "período de interés variable" el "tipo de interés vigente"

será el que se obtenga de redondear al alza al más cercano cuarto de

punto, el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, que se define

a continuación y, en su defecto, el tipo nominal sustitutivo que también

se define seguidamente, con indicación en ambos casos del índice de

referencia y margen constante que se utilizan para la determinación del

respectivo tipo nominal. Los índices de referencia que se definen en el mismo

apartado, son: 1.o Indice de referencia principal: Indice Mibor (tipo

interbancario a un año Mibor). 2.o Indice de referencia sustitutivo: Indice

"Conjunto de Entidades" (Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más

de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el Conjunto

de entidades de crédito). 3.o Tipo nominal por imposibilidad de aplicación

de los índices de referencia anteriores..." 6.a "Intereses de demora.

Cualquier débito vencido de la parte prestataria y no pagado al Banco devengará

intereses de demora a favor de éste desde la fecha en que debió ser

solventado hasta el día de su completo pago, y sin necesidad de requerimiento

alguno, sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuída

al Banco en la cláusula 6.a bis. Estos intereses se devengarán por días,

y se calcularán a razón del tipo anual resultante de incrementar en seis

puntos porcentuales el "tipo de interés vigente" con arreglo a las establecido

anteriormente, redondeándose la suma por exceso a enteros por ciento

y sin que en ningún caso el tipo de interés de demora pueda ser inferior

al 24 por 100 anual". 9.a "Constitución de hipoteca. Sin perjuicio de la

responsabilidad personal ilimitada y solidaria de la parte prestataria, ésta

constituye hipoteca, que el banco acepta, sobre la finca que a continuación

se describe, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas

en esta escritura, respondiendo de la devolución del capital del préstamo

en los casos, forma y plazos convenidos, y además: a) del pago de los

intereses ordinarios convenidos en las cláusulas 3a y 3a bis, limitándose

esta responsabilidad a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria,

a una cantidad máxima igual al importe de cinco anualidades de tales

intereses al tipo máximo de nueve enteros, cincuenta centésimas de otro

por ciento (9,50 por 100), que se fija a este solo efecto, sin perjuicio de

la modificación pactada dentro de los términos de la cláusula 3a bis ; b) del

pago de los intereses de demora pactados en la cláusula 6a, limitándose

hipotecariamente la responsabilidad por este concepto, de manera que

estos intereses de demora, al tipo del veinticuatro por ciento (24 por 100),

que se fija a este solo efecto, ni por sí solos, ni sumados a los intereses

ordinarios pendientes, sobrepasen el mismo importe de cinco anualidades

de intereses ordinariso determinado en el anterior apartado a) ; y..."

10.a "Fuero, domicilio, tipo de subasta, título ejecutivo... A efectos de

lo dispuesto en el artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para

el sólo caso de que la entidad acreedora decida acudir al procedimiento

ejecutivo común, se pacta expresamente por los contratantes que la

liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable en dicho

procedimiento podrá practicarse por el banco mediante la expedición de la

oportuna certificación que recoja el saldo que presente la cuenta del

deudor. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la

presentación de copia autorizada de esta escritura y la aportación de un

certificado expedido por el Banco del saldo que resulta a cargo del deudor

por todos los conceptos. En documento fehaciente hará constar fedatario

público que intervenga, a requerimiento de la entidad acreedora, que el

citado saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta del deudor,

que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada por

las partes y que ha sido previamente notificada al deudor. En la liquidación

se especificarán en su caso, los tipos de referencia distintos del inicial

que se hayan utilizado en la misma..."

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de Murcia número 2, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el

precedente documento en unión de otro de subsanación, respecto a la

cláusula 9a, otorgada en Murcia ante el mismo Notario, con fecha ocho

de abril de mil novecientos noventa y siete, número 692 de protocolo,

se observan los defectos subsanables siguientes. 1). Las cláusulas 3a bis,

6a relativa a intereses de demora, y 9a, infringen el principio de

determinación y la doctrina de las Resoluciones de la Dirección General de

los Registros y del Notariado de 16 de febrero de 1990, 12 de julio y

20 de septiembre de 1996, entre otras ; por cuanto: En la cláusula 3a bis.

-tipo de interés variable-, no se fija límite alguno de variabilidad del

tipo de interés, al alza y a la baja ; en la cláusula 6a, -intereses de demora-,

se señala un límite mínimo pero no máximo ; y en la claúsula 9a, constitución

de hipoteca, se establece un tipo máximo del nueve coma cincuenta por

ciento, "a efectos meramente hipotecarios", siendo así que el tipo máximo

debe operar a todos los efectos legales, tanto en las relaciones entre

acreedor hipotecario y deudor hipotecante, como en las que se produzcan entre

aquél y el tercer poseedor o los titulares de derechos reales o cargas

posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título oneroso o gratuito.

2) Las cláusulas 1a bis, 2a 3, 3 a 4, 4a, 5a, 7a, 8a, 11a y 12a, así como

los párrafos primero y cuarto de la cláusula 10a, carecen de trascendencia

real, infringiendo además la cláusula 5a el principio de determinación

y la cláusula 11a el artículo 27 de la Ley Hipotecaria y artículo 13 de

la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos. Por otro lado, las comisiones

previstas en la cláusula 4a, no están aseguradas con la garantía hipotecaria.

3) El párrafo quinto de la cláusula 10a contiene un pacto sobre materia

sustraida a la autonomía de la voluntad e infringe lo dispuesto en los

artículos 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 153 de la Ley Hipotecaria

y 245 de su Reglamento, así como la doctrina de la Resolución de la

Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de enero de 1996,

entre otras. 4) El inciso final del párrafo quinto de la cláusula 9(relativo

a la extensión de la hipoteca), no respeta la limitación establecida en

el artículo 112 de la Ley Hipotecaria. 5) La cláusula 6a bis, vencimiento

anticipado, en cuanto se refiere a las obligaciones establecidas en las

cláusulas 1a bis, 2a 3, 3a 4, 3a bis, 4a, 5a, 6a, 7a, 8a y 11a participa de los

defectos anteriormente atribuidos a esas cláusulas. Y en su párrafo segundo

contiene pacto sobre materias sustraidas a la autonomía de la voluntad.

6) Los apartados relativos a la T. A. E. y las declaraciones finales tienen

mero carácter informativo. Solicitada anotación de suspensión, se ha

tomado por plazo de sesenta días, respecto al defecto subsanable reseñado

en el apartado 1 de esta nota, al Libro 54 de la Sección 2Folio 63 vto,

Finca 3730. Anotación letra A, y denegados los pactos y estipulaciones

expresados en los apartados 2) al 6) inclusive, de dicha nota por las causas

que se indican. Contra la nota de calificación se puede interponer dentro

del plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, recurso gubernativo

ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia,

con apelación, en su caso, ante la Dirección General de los Registros y

del Notariado, por los trámites establecidos en los artículos 112 y siguientes

del Reglamento Hipotecario. Murcia, 15 de julio de 1997. El Registrador.

Firma ilegible".

III

El Procurador de los Tribunales, don Alfonso Vicente Pérez Cerdán,

en nombre del "Banco Hipotecario de España, S. A.", interpuso recurso

gubernativo contra los defectos 1o y 3o de la nota de calificación y alegó:

I. Que respecto al defecto señalado bajo el númeró uno, corresponde hacer

las siguientes precisones: 1.o En la cláusula 3a bis de la escritura se

establecen las reglas para determinación del tipo de interés ordinario que

será aplicable al préstamo a partir del segundo año de duración prevista.

En las reglas e índices de referencia que se definen en el mismo apartado,

se expresa como índice de referencia oficial el índice Mibor y como índice

de referencia sustitutivo el "Conjunto de Entidades". 2.o En la cláusula

6a se estipula el tipo de interés de demora aplicable a los débitos vencidos

no pagados en el préstamo, que se calculará incrementado en seis puntos

porcentuales el tipo de interés aplicable, con un mínimo del 24 por 100

anual. 3.o La estipulación 9a de costitutución de hipoteca, fija los topes

de resposnabilidad por intereses ordinarios y de demora, bajo la fórmula

que se establece en los apartados a) y b) de la referida cláusula. Que

la inscripción de hipotecas en garantía de préstamo a interés variable

es cuestión pacífica en nuestro Derecho (artículo 131, regla 4a, de la Ley

Hipotecaria), existiendo bastante jurisprudencia de la Dirección General

de los Registros y del Notariado, respecto a dicha inscripción (Resoluciones

de 26 y 31 de octubre de 1984, 23 y 26 de octubre de 1987, 14 de enero

de 1991, así como las citadas por el Registrador). En las expresadas

Resoluciones se exigen, para dar cobertura hipotecaria al pacto de variabilidad

de intereses, los siguientes requisitos: a) Que la variación pactada permita

su determinación con referencia a factores objetivos ; esto es, índices de

referencia oficiales publicados en el "Boletín Oficial del Estado". Los tipos

de referencia pactados en el documento calificado corresponden con dicha

definición ; b) Que se señale un límite máximo de responsabilidad

hipotecaria. En la estipulación 9a se fija un tipo máxio de interés a efectos

hipotecarios, independiente del límite de anualidades frente a tercero que

se determine a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Que

el Sr. Registrador requiere, para la inscripción de la hipoteca, que se

establezca una limitación que afecte no sólo al derecho real de hipoteca que

se quiere constituir, sino a la obligación en cuya garantía se constituye,

de tal forma que en el préstamo se fije un tipo máximo y mínimo a partir

o por debajo del cual no resultarían de aplicación las reglas de variabilidad

pactadas. Sin embargo, dicha interpretación no tiene fundamento legal,

ni se corresponde con la interpretación realizada por la Dirección General,

por cuanto no se trataría únicamente de definir con precisión los límites

de la garantía hipotecaria (a todos los efectos legales) sino de limitar

la propia obligación garantizada. Que no tiene fundamento legal por cuanto

no existe norma alguna que exija, para la determinación del tipo de interés

variable, establecer un límite. El cálculo del tipo de interés tomado como

referencia un índice objetivo, elimina la posibilidad de un devengo excesivo

o usurario de los mismos. La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre

transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios

tampoco exige límite. Que contradice dicha interpretación las Resoluciones

citadas y, con mayor precisión, lo manifiesta la Resolución de 23 de octubre

de 1987. Que, de conformidad con lo expuesto, el documento calificado

no infringe el principio de especialidad respecto a la cuantía máxima de

que hipotecariamente responde la finca, en garantía de los intereses

ordinarios y de demora, con independiencia de la extensión del pacto de

intereses que, en cuanto exceda, operará únicamente en el ámbito obligacional.

II. Que respecto al defecto señalado bajo el n3 en que se estima contrario

a la ley el pacto de lliquidez contenido en la escritura de préstamo

hipotecario, a los efectos previstos en el artículo 1.435 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, hay que señalar: 1.o Que en dicho artículo, entre los

requisitos previstos para despachar ejecución, se regula el llamado pacto

de liquidez. Que no puede interpretarse que es materia sustraida a la

autonomía de la voluntad un convenio entre las partes que se haya

prevenido en la ley y cuya existencia se requiere para producir determinados

efectos procesales. 2.o Que los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245

de su Reglamento no resultan de aplicación por cuanto en los mismos

se regula la ejecución de hipotecas en garantía de cuentas de crédito,

formalizándose en el documento calificado un préstamo hipotecario. Que,

por otra parte, los pactos contenidos en el párrafo quinto de la estipulación

10a se refieren a incoación de un procedimiento ejecutivo ordinario, y

no al procedimiento sumario hipotecario a que se aplica el artículo 131

y siguientes de la Ley Hipotecaria y 225 y siguientes de su Reglamento.

III. Que en lo referente al párrafo final de la nota se señala que en la

escritura de préstamo se pacta una obligación principal para el prestatario

y obligaciones jurídicamente accesorias a la misma, por cuanto no son

esenciales para la perfección del contrato que se otorga. En la cláusula

de constitución de hipoteca se garantiza la obligación principal y alguna

de las obligaciones accesorias. Que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria

debe intepretarse en conexión con el principio de rogación (artículo 434

del Reglamento Hipotecario) que permite al solicitante o interesado

solicitar la inscripción parcial del título. Que dado el carácter accesorio del

pacto de intereses, el recurrente debe gozar del derecho de decidir si

le satisface una garantía parcial, aún limitada a la obligación de devolución

del capital de préstamo, o tener la posibilidad de recurrir únicamente

contra la denegación de dicho pacto, sin entender viciado íntegramente

el título, con un efecto aparentemente sancionador. Que así lo entienden

las Resoluciones de 24 de abril de 1992 y 8 de noviembre de 1993.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: I. Que

en el escrito de interposición del recurso, el recurrente se refiere a los

defectos señalados en el apartado 1 de la nota de forma conjunta e

incompleta. Que para determinar con claridad las cuestiones planteadas, resulta

necesario considerarlos por separado: A. Pacto de variabilidad de intereses.

Que es cierto que la hipoteca en garantía de préstamos de interés variable

está admitida en nuestro derecho (artículo 131, regla 3a número 4, de

la Ley Hipotecaria). Pero ni la citada regla ni ninguna otra contenida

en la Ley Hipotecaria, Código Civil o Código de Comercio establece los

requisitos de validez y eficacia de los pactos de variabilidad de intereses.

Estos requisitos han de ser deducidos de la jurisprudencia, de la analogía

o de los principios generales y, en último caso, de la doctrina especializada.

El recurrente no distingue entre pacto de variabilidad y responsabilidad

hipotecaria por intereses. Que ciertamente la objetividad de los índices,

factores o datos de que dependen al variación de interés, es requisitos

exigido, sin fisuras, por la Jurisprudencia y la doctrina ; pero no es el

único, también se exige: que la variación del tipo puede ser tanto al alza

como a la baja ; que las cláusulas y condiciones que se establecen para

calcular el tipo aplicable sean claras y específicas, y que se establezcan

topes de variabilidad. Este último, que es lo que ahora interesa, se damenta

en las siguientes consideraciones: 1. La ausencia de límites convierte

en aleatorio un contrato conmutativo como el préstamo. 2. Si no se fijan

los límites se produciría un contrasentido jurídico. 3. El documento

calificado contiene un contrato de préstamo garantizado con hipoteca, y una

vez que tenga acceso al Registro, si no existen límites de variabilidad

quedaría indeterminada la extensión del derecho inscrito (crédito

hipotecario) en cuanto a los intereses. 4. El artículo 219-3o del Reglamento

Hipotecario ofrece otro argumento aplicable por analogía. 5. Que también

hay que considerar la Directiva de la CEE, número 93/13 de 9 de abril

de 1993, y según la misma se considera que una cláusula no ha sido

negociada individualmente cuando haya sido redactada previamente. Esto

último es lo que ocurre en este supuesto. Que hay que tener en cuenta la

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1996 y el artículo

10 de la Ley de Defensa de los Consumidores y usuarios. B)

Responsabilidad Hipotecaria por intereses. Que cuestión distinta es la de fijar

un límite máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses. La

escritura calificada fija un tipo máximo del 9,50 por 100, pero sólo "a efectos

meramente hipotecarios" y no a todos los efectos legales, tanto entre partes,

como respecto a terceros. Que hay que pensar que dicha frase encierra

algún significado. Que no puede ser otro que el de "a efectos de terceros"

o "en perjuicio de terceros". La equivalencia de la frase anterior y "a efectos

hipotecarios" es algo generalizado tanto entre la doctrina como en la

jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1918).

C) Intereses de demora. Que todo lo que se ha dicho para los intereses

remuneratorios es aplicable para los intereses de demora, en cuanto que

éstos se determinan en función de aquellos, o sea incrementando en un

tanto por ciento el interés ordinario aplicable. Pero el problema se agrava,

porque olvidando el límite máximo, se establece en la escritura un tope

mínimo para los intereses moratorios (no inferior al 24 por 100). Con

esto se contradice, desde el principio, la regla general pactada para este

tipo de intereses. II. En relación con el defecto tercero de la nota que

es objeto de recurso. Que el recurrente hace caso omiso de las declaraciones

de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones

de 19 de enero de 1996, que confirma la doctrina ya mantenida en

Resolución de 16 de febrero de 1990. III. Que el apartado tercero del escrito

de interposición del recurso, se plantea una cuestión más bien de carácter

procedimental, aunque de forma poco esclarecedora. Que se estima que

el Registrador lo que no debe hacer es despachar el documento, sin reflejar

parte de su contenido esencial y sin contar con el consentimiento del

interesado. Si así lo hiciera podrá dar lugar a un asiento de manera quizás

no querida por los contratantes, que incluso podrían preferir la no

inscripción al despacho del documento en forma no deseada ; circunstancia

que no fue manifestada en modo alguno con arreglo al principio de rogación

(artículo 434 del Reglamento Hipotecario).

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia,

confirmó la nota del Registrador fundándose: 1.o Que existe

indeterminación al alza del pacto de variabilidad de intereses, en la cláusula 3

bis. Esta cláusula, válida y aplicable en cualquier obligación con intereses

ha de tener sus limitaciones y matices cuando se pretenda extender al

ámbito hipotecario, por su especial contenido que abomina la

indeterminación y la aleatoriedad. La cláusula es contraria al principio de

especialidad y al de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y no

se conocerá la extensión al alza del derecho inscrito, en contra de lo

dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley Hipotecaria. 2.o Que existe oscuridad

de la cláusula por intereses "a efectos hipotecarios" que es tanto como

decir "a efectos de terceros". La Resolución de 12 de julio de 1996 declara

no inscribibles tales claúsulas. 3.o Que por aplicación analógica del

artículo 219.3o del Reglamento Hipotecario se deberían rechazar "las cláusulas

de interés variable" que permitan un incremento superior al 50 o al 25

por 100 según la duración del préstamo. 4.o Que no resulta plausible

la pretensión de acomodar los requisitos para la determinación del saldo

del procedimiento ejecutivo a su particular conveniencia, en contra de

una asentida jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y

del Notariado. la Resolución de 16 de febrero de 1990 es sustancialmente

idéntica al caso que trata el recurso, y en esta misma tesis abunda la

Resolución de 3 de enero de 1996.

VI

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose

en sus alegaciones, y añadió: 1.o Que en cuanto a la determinación de

la responsabilidad hipotecaria por intereses. Que se considera se

confunden obligación garantizada y garantía de la obligación. Que respecto a

la obligación no existe, como declara el auto, inconveniente en admitir

la fijación de un tipo de interés variable que, por su propia esencia, supone

una cierta indeterminación en la obligación asumida, lo que ha llevado

a incluir la garantía de los mismos, según doctrina consolidada, dentro

del grupo de las hipotecas de seguridad (Resoluciones de 26 y 31 de octubre

de 1984). La indeterminación, en cualquier caso, se ve constreñida por

la remisión a un tipo de referencia objetivo, externo a las partes y oficial.

Que de esta forma se impide la aplicación de un tipo de interés desajustado

a las condiciones imperantes en el mercado hipotecario. Se facilita la

financiación a largo plazo sin introducir en las condiciones iniciales de la

operación una prima de riesgo por los cambios, de difícil predicción, del

mercado ; y ello, sin perjuicio del necesario y obligado control de la

proporcionalidad de las condiciones financieras aplicables, que corresponderá

a los Juzgados y Tribunales de forma continuada, así como, tratándose

de una entidad de crédito, a los Organismos Públicos, como señala la

Resolución de 16 de febrero de 1990. Que admitida la validez de la

obligación así pactada se centra el recurso en la necesidad o no de añadir

un nuevo requisito (la fijación de un límite). Cuando dicha obligación

quiera garantizarse con hipoteca o, más precisamente, si dicho límite es

requisito de la obligación o de la garantía real. Que se considera que un

límite (la responsabilidad máxima) se ha de predicar de la hipoteca que

se constituye, pero no de la obligación que se garantiza. Dicha limitación

no es exigida por el principio de especialidad y operaría únicamente en

el ámbito obligacional (Resolución de 23 de octubre de 1987). Que respecto

a la garantía establecida, se determina, a efectos hipotecarios, un tipo

máximo de interés ordinario, pactándose independientemente de la

limitación por anualidades prevista en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Que precisamente la doctrina de la Dirección General de los Registros

y del Notariado expresa que la fijación de la responsabilidad hipotecaria

opera a todos los efectos, favorables y adversos, frente a tercero y frente

al deudor hipotecario, sin que deba ser confundida con la limitación por

anualidades que sí se establece "en perjuicio de tercero" (Resolución de

9 de octubre de 1997). Que el artículo 219 del Reglamento Hipotecario

exige "una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria", no un límite

a la cláusula de estabilización. Respecto a ésta se remite a índices oficiales

y objetivos. Que las cláusulas de estabilización del valor constituyen una

medida correctora del nominalismo y tratan de paliar las alteraciones

del poder adquisitivo del dinero, en el sentido de que transforman las

deudas de suma de dinero en deudas de valor por esto se aplican

exclusivamente al capital pactado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de

febrero de 1997). Que constituye un sistema gravoso tanto para el deudor

como para el crédito territorial ampliando la garantía del capital para

paliar la posible depreciación del mismo. En los préstamos a interés

variable se persigue, en cambio, la reducción del riesgo sin ampliar la garantía

constituida. Que respecto a la extensión de la garantía por intereses

moratorios, procede reiterar lo expresado respecto a los intereses ordinarios.

2.o En lo referente al pacto de liquidez. Que tanto el artículo 1435 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil como el artículo 153 de la Ley Hipotecaria

requieren convenio expreso entre las partes para otorgar eficacia ejecutiva

a la certificación del saldo expedido por la Entidad acreedora. La existencia

del pacto no es contraria a ninguna norma imperativa. En la cláusula

1a bis se regula la apertura de una cuenta especial donde, una vez entregado

el préstamo a la prestataria, queda depositado hasta el cumplimiento de

determinadas condiciones. No se trata de un depósito bancario en cuenta

corriente. El préstamo se perfecciona en el mismo acto de otorgamiento

mediante entrega al prestatario de la cantidad prestada. Dicha cuenta

especial se extingue en el momento que se acredita el cumplimiento de

las condiciones pactadas. El supuesto difiere del que dio lugar a la

Resolución de 16 de febrero de 1990. En este punto conviene mencionar la

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1990. La ejecución

de hipotecas en garantía de préstamos a interés variable se prevé

expresamente en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, en cuya regla 3a, apartado

4a se determinan los documentos cuya anotación es necesaria para su

tramitación. No resulta de aplicación a las mismas el procedimiento

establecido en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria. 3.o En cuanto a la

denegación completa de la inscripción se mantienen las alegaciones contenidas

en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 117 de la Constitución Española, 1.155, 1.281, 1.284,

1.285 y 1.286 del Código Civil, 1.435, 1.464 y 1.466 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 1.881, 132 y 153 de la Ley Hipotecaria, 245 del

Reglamento Hipotecario y Resolución de 28 de septiembre y 18 de noviembre

de 2000.

1. Según el primer defecto de la nota que es objeto de impungación,

estima el Registrador que hay indeterminación en las claúsulas relativas

a la fijación de los intereses ordinarios y moratorios que devengara el

préstamo que se garantiza con la hipoteca cuya inscripción se pretende,

toda vez que pactandose la variabilidad del tipo de interés aplicable, no

se establece tope máximo a la variación de unos y otros, y en la claúsula

de constitución de hipoteca, aunque se establece un tipo máximo al definir

la respectiva cobertura hipotecaria, se añade que tal fijación lo es a "efectos

meramente hipotecarios".

El defecto no puede ser estimado. Por una parte, debe tenerse en cuenta

que tratándose de préstamos hipotecarios, el principio de determinación

registral se predica solo respecto del derecho real que se inscribe, la

hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y

extensión, siendo irrelevantes respecto de aquel principio aquellos aspectos

del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantia, y

en consecuencia, no cabe imponer, al amparo de dicho principio, la fijación

de un tipo máximo al que pueden ascender los intereses ordinarios o

moratorios en las relaciones personales entre acreedor y deudor si se

señala el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria, de modo

que mas allá del cual no podrán ser ya satisfechos con cargo al precio

de remate del bien hipotecado, aun cuando los efectivamente devengados

y exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor, fueren

superiores. Por otra, es indudable que la expresión "a efectos meramente

hipotecarios" no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión

de la cobertura hipotecaria de tales intereses, esto es, de definir el alcance

del propio derecho real de hipoteca y, por ende, con alcance tanto

interpartes como erga omnes ; así resulta no solo de la literalidad misma de

la expresión sino también de la necesaria valoración de las clausulas del

contrato en el sentido mas adecuado para que produzcan efectos, de la

valoración conjunta de todas ellas, y del entendimiento de las palabras

en la acepción mas conforme a la naturaleza y objeto del contrato (cfr

arts. 1.281, 1.284, 1.285 y 1.286 del Código Civil).

2. Respecto al segundo de los defectos que son objeto de impugnación,

se produce a propósito de la siguiente claúsula de la hipoteca calificada:

... "A efectos de lo dispuesto en el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, y para el sólo caso de que la entidad acreedora decida acudir al

procedimiento ejecutivo común, se pacta expresamente por los

contratantes que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente

reclamable en dicho procedimiento podrá practicarse por el Banco mediante

la expedición de la oportuna certificación que recoja el saldo que presente

la cuenta del deudor. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción

ejecutiva la presentación de copia autorizada de esta escritura y la

aportación de un certificado expedido por el banco del saldo que resulta a

cargo del deudor por todos los conceptos. En documento fehaciente hará

constar el fedatario público que intervenga, a requerimiento de la Entidad

acreedora, que el citado saldo coincide con el que aparece en la cuenta

abierta del deudor, que la liquidación de la deuda se ha practicado en

la forma pactada por las partes y que ha sido previamente notificada

al deudor. En la liquidación se especificarán en su caso, los tipos de

referencia distintos del inicial que se hayan utilizado en la misma...". En la

claúsula primera del negocio calificado se expresa que el prestatario recibe

"en este acto a su satisfación el importe del préstamo", pero en la claúsula

inmediatamente siguiente, se señala que dicho importe se ha ingresado

en una cuenta abierta en el propio banco prestamista, de la cual no podrá

disponer el prestatario sino después de cumplidas determinadas

condiciones. Además, en la claúsula séptima del contrato se establece

expresamente que el importe del préstamo deberá destinarse a la financiación

de la vivienda que se hipoteca y que constituirá el domicilio habitual del

prestatario. El Registrador suspende la inscripción por tratarse de materias

sustraidas a la autonomía de la voluntad, y por vulnerar lo dispuesto

en los artículos 1435 Ley de Enjuiciamiento Civil, 153 Ley Hipotecaria

y 245 Reglamento Hipotecario.

Es incuestionable el carácter de orden público de la regulación del

juicio ejecutivo, sin que la autonomía de la voluntad pueda tener otro

margen que el expresamente previsto en las leyes ( artículo 117

Constitución Española) ; pero también lo es que la remisión del párrafo

penúltimo del artículo 1.435 Ley de Enjuiciamiento Civil, a la Ley Hipotecaria,

para el caso de cuentas corrientes abiertas por bancos y cajas de ahorro

y garantizadas con hipoteca -hipótesis en la que encaja el supuesto ahora

debatido, como ha señalado este Centro Directivo, toda vez que la cantidad

prestada y entregada al prestatario ha sido ingresada en una cuenta abierta

en el propio banco concedente, y de la que aquel no podrá disponer sino

cumpliendo ciertas condiciones-, posibilita un cierto margen a la

autonomía de la voluntad, en cuanto viene a permitir el pacto por el cual,

a efectos de proceder ejecutivamente, el saldo pueda acreditarse por

certificación de la entidad acreedora. Ciertamente, el artículo 153 Ley

Hipotecaria, contiene otras exigencias en orden a la operatividad de dicho

pacto -posibilidad de oposición por error o falsedad, etc- que no se recogen

en la estipulación cuestionada ; mas si se tiene en cuenta que: a) aun

cuando esas otras exigencias no se recogieran en el pacto que atribuye

a la certificación bancaria valor acreditativo del saldo adeudado, serán

de inequívoca observancia dado el carácter de ius cogens de esos trámites

procedimentales ; b) que la estipulación cuestionada concreta la

aplicación del pacto considerado al procedimiento ejecutivo ordinario ; c) que

en la tramitación de dicho juicio se prevé expresamente la oponibilidad

por el demandado de las excepciones de falsedad y pluspetición (cfr

artículos 1464 y 1466 Ley de Enjuiciamiento Civil) ; d) que las exigencias

adicionales del artículo 153 Ley Hipotecaria, parecen concebirse para la

hipótesis de ejecución por el procedimiento judicial sumario, dadas las

peculiaridades de su tramitación, que no contempla la alegacion de

excepciones y en el que no cabe otras causas de suspensión que las del artículo

132 Ley Hipotecaria ; e) que la propia literalidad de su párrafo segundo,

da a entender que todas las previsiones que le siguen se refieren a la

hipótesis de ejecución por este procedimiento (téngase en cuenta a este

respecto, la precedencia temporal del 153 Ley Hipotecaria sobre el párrafo

penúltimo del 1435 Ley de Enjuiciamiento Civil) ; nada puede objetarse

a la validez e inscribibilidad de tal pacto.

Por lo demás, y habiendo sido así solicitada por el recurrente, ninguna

dificultad existe para inscribir parcialmente la hipoteca en cuanto al

principal y a las costas, suspendiendola en cuanto a los intereses ordinarios

y moratorios ; sobre ser conveniente obtener ya la garantia de aquellos,

ninguna razón hay para que el rechazo de la garantia respecto a la

obligación accesoria -que puede no haberse pretendido- implique también

el de la cobertura de la obligación principal, obligación cuya existencia

no queda afectada por los vicios de aquella (cfr. art. 1.155 Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto,

revocando el auto apelado y declarando que en el caso debatido podría

accederse a la inscripción parcial solicitada.

Madrid, 13 de marzo de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

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