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Documento BOE-A-2001-7560

Resolución de 6 de marzo de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por "Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número 2, don Francisco Borruel Otín, a inscribir una escritura de elevación a público de contrato de derecho de adquisición preferente, en virtud de apelación de la recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 93, de 18 de abril de 2001, páginas 14124 a 14126 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2001-7560

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los

Tribunales, doña Alicia Martínez Villoslada, en nombre de "Prosegur,

Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador

de la Propiedad de Madrid número 2, don Francisco Borruel Otín, a

inscribir una escritura de elevación a público de contrato de derecho de

adquisición preferente, en virtud de apelación de la recurrente.

Hechos

I

Con fecha 11 de diciembre de 1985, "Prosegur, Compañía de Seguridad,

Sociedad Anónima", suscribió con la entidad "C. Valdecantos, Sociedad

Anónima", un contrato privado, denominado "Contrato de derecho de

adquisición preferente", en el que la segunda concedía a la primera un

derecho de adquisición preferente sobre una finca urbana. En el citado

contrato se establecieron las siguientes cláusulas: Segunda.-El derecho

de adquisición preferente pactado en la forma establecida en la estipulación

primera mantendrá su posibilidad de ejercicio en cualquier momento en

que por parte de "C. Valdecantos, Sociedad Anónima", se adopte la decisión

de vender, por ser ésta la condición a que queda sometido su ejercicio

y siempre que "Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima, Prosegur",

siga siendo propietaria del resto del edificio. Y ello, en todo caso, y

especialmente aun cuando la finca objeto de este contrato fuese arrendada,

hipotecada o gravada, en todo o en parte. Tercera.-La concesión del

presente derecho de adquisición preferente alcanzará en su cumplimiento

y obligatoriedad no sólo a los actuales accionistas de la entidad propietaria

de la finca, "C. Valdecantos, Sociedad Anónima", sino también cualesquiera

otras personas físicas o jurídicas que por cualquier causa o motivo pudieren

constituirse como nuevos socios y accionistas de dicha entidad. En

consecuencia, la entidad mercantil "C. Valdecantos, Sociedad Anónima",

quedará obligada por el presente documento, cualesquiera que sean los

titulares de sus acciones en el futuro, que por cualquier título, oneroso o

gratuito, o bien "mortis causa", que pudieran convertirse en accionistas

de la actual entidad propietaria de la finca... Séptima.-Queda expresamente

convenido por ambas partes el que si por cualquier título, causa o derecho,

la finca objeto del presente contrato se convirtiera en "cosa común", es

decir, que perteneciera a varios "condueños" o "propietarios comunes",

a todos ellos, en junto e individualmente, alcanzará y será de obligado

cumplimiento el derecho de adquisición preferente recogido en este

contrato.

También se manifiesta en el referido contrato que "C. Valdecantos,

Sociedad Anónima", no tiene inconveniente en conceder a "Prosegur,

Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima", un derecho de adquisición

preferente sobre la finca urbana de su propiedad, habida cuenta que la misma

ha comprado las demás plantas o locales del mismo edificio, en virtud

de la segregación por escritura otorgada el 11 de diciembre de 1985, ante

el Notario de Madrid, don Manuel de la Cámara Álvarez.

En autos de juicio declarativo de menor cuantía 1273/90, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid a instancia

de "Prosegur, Sociedad Anónima", contra "C. Valdecantos, Sociedad

Anónima", fue dictada sentencia con fecha 23 de septiembre de 1991 en la

que se condenaba a la demandada a elevar a escritura pública el contrato

privado referido, la cual fue confirmada por la Audiencia Provincial de

Madrid.

El 4 de febrero de 1998, mediante escritura otorgada ante el Notario

de Madrid don M. Alfonso González Delso se procedió a la elevación a

público del contrato privado de derecho de adquisición preferente,

interviniendo en sustitución de la demandada el ilustrísimo señor Juez del

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

número 2 de Madrid fue calificada con la siguiente nota: "Escritura otorgada

ante el Notario don M. Alfonso Delso el 4 de febrero de 1998, número 520

de protocolo, presentada bajo el asiento 529 del diario 72. Notificada

calificación desfavorable, fue retirada el 13 de marzo. Devuelto hoy 29 de

abril, y prorrogado el asiento conforme el artículo 97 del Reglamento

Hipotecario, se solicita nota de calificación al pie del título. Denegada la

inscripción del precedente documento porque para que los derechos de

preferente adquisición cerrados por vía convencional puedan tener acceso

al Registro es necesario que tengan las características de derecho real,

pues si no, aun estando inscritos, podrían ser cancelados de acuerdo con

lo determinado en la Resolución de la Dirección General de los Registros

y del Notariado de 19 de septiembre de 1974. Y para que tenga el carácter

de derecho real ha de contener los requisitos que se deducen de las

resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4

de enero de 1927 y 20 de septiembre de 1966. Y en el presente caso no

se dan esos requisitos, pues la duración es indefinida y no pueden crearse

vinculaciones ni prohibiciones de disponer. Este derecho no podría

ejercitarse más que en la primera transmisión y siempre respetando el límite

del artículo 781 del Código Civil. Y que siempre que la finca fuese enajenada

sin el permiso correspondiente pudiera el titular del derecho de preferente

adquisición ejercitar su derecho contra el adquirente subrogándose en

su lugar. Dado el carácter insubsanable del defecto no procede tomar

anotación preventiva. Contra esta nota de calificación puede interponerse

recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid, en el plazo de cuatro meses, en los términos establecidos en

el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento.

Madrid, 29 de abril de 1998. El Registrador. Francisco Borruel Otín".

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Alicia Martínez Villoslada, en

representación de "Prosegur, Compañía de Seguros, Sociedad Anónima",

interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: I: Que

el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, así como sus concordantes del

Reglamento Hipotecario (artículos 7 y siguientes) y demás legislación española

siguen en materia de derechos reales inscribibles un sistema de "numerus

apertus". Que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del

Notariado sigue la teoría del "numerus apertus", no obstante, restringir

la creación de los mismos, limitando la facultad de constituir cualquier

relación jurídica con el carácter y efectos de un derecho real, debiendo

cumplirse las características externas y aparente que les hacen trascender

a terceros y las exigencias que impone la inscripción. Así, las Resoluciones

de 11 de abril de 1930, 23 de noviembre de 1934, 13 de mayo de 1936,

22 de febrero de 1943, 27 de marzo de 1947, 31 de mayo de 1954 y 1

de agosto de 1959. II. Que analizados el contenido y requisitos establecidos

en las Resoluciones de 4 de enero de 1927 y 20 de septiembre de 1966,

que se citan en la nota, para que un derecho de adquisición preferente

pueda tener acceso registral, se considera que el derecho concedido a

"Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima", debe tener cabida

registral al cumplir los citados requisitos: a) Existe convenio en el que

se concede al titular facultad "erga omnes" de adquirir la finca a que

se refiere, sin crear un simple derecho de crédito; b) El precio no queda

fijado de antemano, sino que con las garantías necesarias se determinará

actualizando el que se fija en el contrato; c) Se concede un plazo de treinta

días para el ejercicio del derecho, plazo computado desde la notificación

fehaciente de la intención de venta o transmisión onerosa. d) No se crea

una vinculación o prohibición de disponer de carácter indefinido. Que

el ejercicio del derecho concedido se consumirá en la primera transmisión

onerosa. Que hay un plazo de vigencia del derecho, aunque se ignora cuándo

llegará. Que se respeta el límite del artículo 781 del Código Civil, pues

sólo se produciría una sustitución en primer grado. e) Se facilita la

reconstitución de la primitiva finca que se dividió materialmente, tal y como

se indica en el documento protocolizado en la escritura. Que el derecho

que se concede a "Prosegur, Compañía de Seguridad, Sociedad Anónima",

deviene y se condiciona al hecho de que con anterioridad al mismo ésta

adquirió de "C. Valdecantos, Sociedad Anónima", una porción de la finca

sobre la que se concede el derecho, porción que fue segregada de la misma,

facilitándose de esta manera la reunificación de la misma.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Que

la amplitud de la calificación del Registrador no queda limitada a lo

indicado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, referente a los

documentos judiciales. Que el Registrador puede calificar todas las

características del contrato que pretende tener acceso al Registro, para ver si

éstas se han cumplido. 2. Que tampoco limita la calificación el hecho de

que sobre la materia exista anotación de demanda de elevación a pública

del contrato que ahora se pretende inscribir. 3. Que los derechos de

preferente adquisición se pueden constituir con carácter obligacional o con

carácter real. Que la dificultad de la distinción entre un campo y otro

resulta de los considerandos de las tres Resoluciones citadas en la nota

de calificación (4 de enero de 1927, 20 de septiembre de 1966 y 19 de

septiembre de 1974). 4. Que la doctrina que defiende la inscripción de

los derechos de preferente adquisición en el Registro de la Propiedad

no deja de exigir por ello que reúnan los caracteres de derecho real. 5. Que

el derecho de preferente adquisición se considera que tiene la posibilidad

de constitución como derecho real. Que para ello no debe concurrir el

quinto considerando de la Resolución de 4 de enero de 1927 y lo que

debe concurrir es el último considerando de la Resolución de 20 de

septiembre de 1966. A. Que los cinco requisitos que de último condiderando

de la Resolución de 4 de enero de 1927 exige el más claramente incumplido

es el de dar una duración indefinida al derecho de preferente adquisición.

Que el plazo para el ejercicio del derecho debe ser lícito e indubitado.

Que solamente con la falta de este plazo el contrato ya no es susceptible

de inscripción. B. Que, además, el contrato no sólo obliga al concedente,

sino según el mismo, a terceros que pudieran surgir en el futuro por la

transmisión, enajenación o división de la finca. Por lo tanto, el ejercicio

del derecho puede ir más lejos de lo permitido en el artículo 781 del

Código Civil. Que todo ello llevaría a una vinculación y una prohibición

de disponer, más allá de los límites del citado artículo.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó

la nota del Registrador fundándose en que en la cláusula segunda del

contrato se pacta que "Prosegur, Sociedad Anónima", mantendrá su

posibilidad de ejercicio con cualquier momento en que por parte de "C.

Valdecantos, Sociedad Anónima", se adopte la decisión de vender, sin señalar

limitación temporal alguna, y en otras cláusulas tampoco se establecen

límites en cuanto a quiénes hayan de resultar obligados por las divisiones

o enajenaciones que pudieran practicarse en la finca.

VI

La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose

en sus alegaciones, y añadió: 1.o Que no existe una prohibición de

disponer de carácter indefinido, ya que verificada una primera transmisión

de la finca sin que se ejercite el derecho concedido a su favor en los

términos establecidos, ese derecho quedaría extinguido. Que no hay una

indefinición del plazo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.125 del

Código Civil, ya que existe un plazo de vigencia del derecho, aunque se

ignore cuándo llegará. Que en este punto cabe citar la Sentencia del

Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1993, que establece que el derecho

de adquisición preferente puede ser catalogado como un derecho de tanteo

y retracto de carácter voluntario y contractual, tal como también indica

la orientación doctrinal. Por tanto, el referido derecho se vería afectado

por lo dispuesto en el artículo 1.508 del Código Civil. Que de no entenderse

así, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 1.930.2, en relación

con el 1.963 del Código Civil, y en este sentido estimarse que se extingue

a los treinta años de su concesión. 2.o Que en el referido derecho de

adquisición preferente se respeta el límite del artículo 781 del Código

Civil. 3.o Que el derecho de adquisición preferente citado contiene todos

y cada uno de los requisitos exigidos por la Resolución de 20 de septiembre

de 1966, para que se reconozca su naturaleza real y su acceso al Registro

de la Propiedad.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2, 2.o de la Ley Hipotecaria; y 7 y 9 de su Reglamento,

así como las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de enero de 1927,

20 de septiembre de 1966 y 19 de septiembre de 1974.

1. El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar

si es inscribible un derecho de adquisición preferente, similar al tanteo,

cuando en el documento privado que después se elevó a público por

sentencia no se dice que tenga carácter real, ni se establece que será inscribible,

ni se expresan las consecuencias del acto para el caso de que se realice

la venta contraviniendo la notificación pactada.

2. Es indudable que, en un sistema como el español, en que se establece

el "numerus apertus" de los derechos reales una de las cuestiones más

difíciles de resolver, en el caso de un derecho atípico, o que puede

configurarse indistintamente como real o personal, como el que se contempla

en el presente supuesto, es la de determinar el carácter del derecho

convenido.

3. Estableciéndose un derecho de tanteo convencional, o análogo al

mismo, para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto

necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre

en el presente supuesto, pues, ni se establece el carácter real del derecho,

ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr.

arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos

del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se presume libre

y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En

estas circunstancias, al no establecerse otro efecto, el único que producirá

la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de

daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de

eficacia "erga omnes", que es una característica esencial del derecho real.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto,

confirmando el Auto Presidencial y la calificación del Registrador.

Madrid, 6 de marzo de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

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