En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los
Tribunales don Rafael Luque Jurado, en nombre de Monte de Piedad y Caja
de Ahorros de Huelva y Sevilla, contra la negativa del Registrador de
la Propiedad de Mijas número 1, don José Torres García, a inscribir un
testimonio de auto de adjudicación, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
Con fecha 5 de octubre de 1989, se otorga ante el Notario de Málaga
don José Rosales Fernández escritura pública por la que la entidad "Lotos
de Andalucía, Sociedad Anónima" constituye hipoteca sobre la finca
registral número 216-N, a favor del "Banco de Fomento, Sociedad Anónima",
que fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Mijas número 1, el
10 de noviembre del mismo año. El 3 de octubre de 1989 se otorga ante
el Notario de Mijas, don José Herrera Estévez, escritura por la que el
titular registral citado declara obra nueva sobre la finca número 216-N,
que fue inscrita el 12 de diciembre del mismo año. El 22 de abril de
1991, la entidad "ITL Inversiones, Sociedad Anónima", nuevo titular
registral de la finca número 216-N, por título de aportación, otorga escritura
ante el referido Notario de Mijas por la que segrega de la misma una
parcela de terreno en la que se enclava la obra nueva antes reseñada,
y constituye a su favor signo aparente de servidumbre de paso y acueducto
sobre la finca, escritura que fue inscrita el 4 de diciembre de dicho año.
Con fecha 18 de diciembre de 1993, la sociedad citada y la entidad
"Valhaurin, Sociedad Anónima" otorgan escritura de elevación a público de
contrato privado de arrendamiento por plazo de cinco años, la cual fue
inscrita el 23 de diciembre siguiente. El 7 de febrero de 1994 fue expedida
la certificación de cargas prevenida en la regla 4.a del artículo 131 de
la Ley Hipotecaria en cumplimiento del mandamiento dictado en el
procedimiento judicial sumario número 454/1993. seguido en el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 1, de Fuengirola, por el "Banco
de Fomento, Sociedad Anónima", contra "Lotos de Andalucía, Sociedad
Anónima", en ejecución de la hipoteca. El 20 de octubre de 1995 se dicta
auto en el procedimiento citado, por el que se adjudica la finca registral
número 216-N a favor del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva
y Sevilla, como cesionaria del remate, decretando la cancelación de la
hipoteca y de las cargas posteriores de la registral citada.
II
Presentado el 24 de octubre de 1995 testimonio del auto de adjudicación
firme antes referido en el Registro de la Propiedad de Mijas número 1,
fue calificado con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción a que se
refiere el precedente documento por observarse los siguientes defectos
subsanables: 1. No haberse acreditado la realización de las
notificaciones oportunas para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto
arrendaticios respecto de la finca registral número 41.070, al folio 180 del libro
556 de este Registro, que procede por segregación de la que después se
dirá. 2. No justificarse la libertad de arrendamientos respecto de la finca
registral número 216-N, al folio 144, del libro 493 de este Registro, con
la cabida que resulta tras la segregación citada. Todo ello de conformidad
con el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de diciembre
de 1964, aplicable por la disposición transitoria primera de la Ley actual,
de 24 de noviembre de 1994, y Resolución de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, de 5 de noviembre de 1993. No se practica
anotación preventiva de suspensión por no haberse solicitado. Contra esta
calificación se podrá interponer recurso en el plazo de cuatro meses ante
el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conforme
a los artículos 19 de la Ley Hipotecaria, y 112 y siguientes de su Reglamento.
Mijas, a 18 de diciembre de 1995. El Registrador. Firma ilegible".
III
El Procurador de los Tribunales don Rafael Luque Jurado, en nombre
de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, interpuso
recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que en cuanto
al apartado primero de la nota de calificación hay que exponer las
siguientes razones: 1.o Que la finca registral número 41.070 procede por
segregación de la registral número 216-N; sin embargo, al hacer la segregación
de esa porción de finca no se realizó la división de la responsabilidad
hipotecaria que gravaba la registral número 216-N, por lo que la finca 41.070
seguía afectada por la hipoteca. Que en estas circunstancias se constituye
un contrato de arrendamiento sobre esta última, inscribiéndose en el
Registro de la Propiedad, y que, al ser posterior a la hipoteca, recibe su titular
arrendaticio, a instancia del ejecutante de la carga, las notificaciones
expresadas en la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. 2.o Que
la finca registral 216-N tiene la calificación de urbana. Por tanto, le será
de aplicación, en cuanto a la normativa que regula el derecho de tanteo
y retracto, la contenida en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964,
al ser el contrato de fecha 15 de octubre de 1993. En el artículo 47 de
la Ley citada se recogen tres supuestos para poder ejercitar el derecho
de tanteo y retracto, pero en ninguno de ellos se encuentra la situación
de una finca de la que se segrega una porción en la que se constituye
un arrendamiento. 3.o Que como fundamentos de Derechos hay que
citar: a) Los artículos 47 y siguientes de la Ley de Arrendamientos
Urbanos de 1964. b) Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre
de 1960, 11 de junio de 1948, 17 de mayo de 1955, 21 de junio y 19
de octubre de 1966, y 8 de mayo, 10 de junio y 8 de octubre de 1968.
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota,
informó: 1.o Que hay que considerar que la subsistencia del arrendamiento
concertado e inscrito con posterioridad a la constitución de la hipoteca
ejecutada es admitida sin lugar a dudas. Que ello es así, no sólo porque
la jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente así lo proclama
(sentencias de 23 de febrero y 6 de mayo de 1991) y el Tribunal Constitucional
(sentencia de 16 de enero de 1992), sino también porque el propio
recurrente parece admitirlo al debatir exclusivamente la procedencia del derecho
de adquisición preferente del arrendatario, lo cual presupone un
arrendamiento subsistente y eficaz. Que el artículo 13.1 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1994 viene a ratificar el criterio antes
expuesto. 2.o Que cabría preguntarse si los derechos de tanteo y retracto que
reconocen los artículos 47 y siguientes de la Ley de Arrendamientos
Urbanos de 1964, son aplicables en el supuesto genérico de venta forzosa
derivado de procedimiento judicial. La respuesta de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado
es positiva (Resolución de 5 de noviembre de 1993, invocando las sentencias
de 2 de marzo de 1959, 19 de febrero de 1968 y 23 de enero de 1971).
Que la determinación de la concurrencia de algunos casos previstos en
el artículo 47 a los supuestos concretos de venta judicial escapa al ámbito
de la calificación registral. En efecto, no obstante lo afirmado por la
Resolución de 30 de enero de 1980, concluye que no es necesaria la notificación
porque la preferencia del retracto de comuneros excluye la posibilidad
de ejercitar el retracto arrendaticio, pero no se puede afirmar lo mismo
en los casos dudosos como el que es objeto de este recurso. Por ello,
hay que tener en cuenta lo que dice la Resolución de 18 de septiembre
de 1990. Que se considera este supuesto como dudoso, porque, a diferencia
de la Ley de Arrendamientos Rústicos que admite en los artículos 86 y
96 la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto en caso de arriendo
de sólo parte de la finca transmitida, no ocurre lo mismo en el ámbito
urbano. Que prueba de ello es la abundante jurisprudencia que existe
al respecto y que no es uniforme (sentencias del Tribunal Supremo de
24 de enero y 18 de diciembre de 1954 y 26 de marzo de 1960). 3.o Que,
además, analizando las sentencias alegadas por el recurrente, no existe
identidad de razón con el caso debatido y no hay que olvidar lo declarado
en las sentencias de 26 de marzo de 1960, 4 de noviembre de 1955 y
14 de noviembre de 1956, y, por último, las Resoluciones de 21, 22 y
23 de septiembre de 1983.
V
El ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 1 de Fuengirola informó: Que se considera que las
notificaciones por cuya virtud se denegó la inscripción del auto no son
necesarias, al no darse ninguno de los supuestos previstos en el
artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Que no puede olvidarse que
la nueva finca lo es como consecuencia de una segregación de la finca
matriz que aparece gravada por una hipoteca y que aparece inalterable
pese a la segregación operada, a la cual es ajena la entidad a cuyo favor
se constituye el derecho real de garantía. Desde esta perspectiva, al ser
ajena dicha entidad a la segregación, no hubo distribución de la
respon
sabilidad hipotecaria y por ello el acreedor hipotecario puede dirigir su
acción contra todas ellas (artículo 123 de la Ley Hipotecaria). Por tanto,
no puede el arrendatario hacer uso en demanda de tanteo o retracto,
porque de este modo adquiriría más de lo que abarca su derecho de
arrendatario, ya que la venta en pública subasta es del todo y no de una parte,
y, de otro, tampoco es aplicable al caso de autos la doctrina de las sentencias
del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1955 y 19 de noviembre
de 1956, porque la misma puede ser aplicable en supuestos de
enajenaciones voluntarias, pero no forzosas.
VI
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó
la nota del Registrador, fundándose en que la venta judicial operada
determina el nacimiento del retracto arrendaticio y, por tanto, son exigibles
las notificaciones previstas en los artículos 47 y 48 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964.
VII
La Procuradora de los Tribunales doña Laura Taboada Tejeiro, en
representación de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla,
apeló el auto presidencial, manteniendo las alegaciones contenidas en el
escrito de interposición del recurso gubernativo, y añadió: Que no puede
aplicarse, como sostiene el Tribunal Superior de Justicia, el retracto sobre
sólo una parte de la finca vendida en subasta. 2. En el procedimiento
sumario hipotecario, y en virtud de la facultad que concede el artículo
123 de la Ley Hipotecaria, el acreedor puede repetir por la totalidad de
la suma asegurada y contra todas las fincas en que se hubiese dividido
la primera, a la vez. 3. Que el arrendatario, que lo es de una parte
tan solo de la finca sacada a subasta, no tiene derecho de adquisición
preferente, pues se adjudicaría el total de la finca registral número 216-N
y no la finca segregada de ésta, que es sobre la que podría ejercer su
derecho como arrendatario. 4. Que según tiene reiteradamente
declarado la jurisprudencia, la finalidad perseguida con el derecho de retracto,
regulado en los artículos 47 y siguientes de la Ley de Arrendamientos
Urbanos, es la estabilidad del arrendatario en el disfrute de lo arrendado,
concediéndole un derecho preferente para subrogarse en lugar del
adquirente, pero en la propia finalidad radica la limitación de este derecho,
que no puede extenderse más allá de lo que fue objeto del contrato. Que,
en resumen, si la cosa enajenada se divide formando por segregación varias
fincas de lo que antes era una, el retrayente ocupante parcial no se sitúa
en el lugar del comprador, pues únicamente le sustituye en parte del objeto
y precio que se estipuló en conjunto. Que el arrendatario, al tener su
derecho de arrendamiento inscrito con posterioridad a la hipoteca, recibió
las notificaciones expresadas en la regla 5.a del artículo 131 de la Ley
Hipotecaria, con lo cual ya se le dio oportunidad de intervenir en la subasta
o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses
y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca su finca.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 4 y 7 del Código Civil, 9 y 55 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964, 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1994, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1970,
6 de marzo de 1971, 15 de junio de 1974 y 2 y 6 de febrero de 1991,
y Resoluciones de este centro directivo de 26 de marzo de 1991 y 24
de julio de 1995,
1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren los
siguientes elementos definidores: a) El 10 de noviembre de 1989, se inscribe
una hipoteca constituida sobre determinada finca de 26.513 metros
cuadrados sobre los que se ha construido una vivienda de 228 metros
cuadrados. b) El 2 de diciembre de 1991, el hipotecante aporta la finca
gravada a la sociedad "ITLI, Sociedad Anónima", quien, dos días después,
segrega de aquélla una porción de terreno de 1.050 metros cuadrados
en los que se ubica, precisamente, la vivienda referida, sin que haya
mediado distribución de la responsabilidad hipotecaria. c) El 2 de septiembre
de 1993, se extiende nota al margen de la inscripción de hipoteca
acreditativa de la expedición de certificaciones de cargas en el procedimiento
judicial sumario incoado para su ejecución (hay una segunda nota al
margen de esa misma inscripción de expedición de certificación de cargas
para un nuevo procedimiento judicial sumario, el número 454/1993,
efectuada el 7 de febrero de 1994). d) El 19 de noviembre de 1993, se otorga
contrato de arrendamiento de la finca segregada entre la sociedad "ITLI,
Sociedad Anónima" y VSA por renta anual de 350.000 pesetas, por cinco
años, "con prórroga legal conforme a la Ley de Arrendamientos
Urbanos". e) Presentado en el Registro de la Propiedad el testimonio del
auto de aprobación del remate de la originaria finca hipotecada, recaído
en el procedimiento judicial sumario 454/1993 (en el cual se hacía constar
la práctica de las notificaciones prevenidas en el artículo 131, regla 5.a,
de la Ley Hipotecaria, tanto a favor de "ITLI, Sociedad Anónima", como
de VSA, por ser, respectivamente, tercer poseedor de la finca gravada
y arrendatario de una porción segregada de ella), el Registrador suspende
su despacho, entre otros defectos no recurridos, por no haberse acreditado
la realización de las notificaciones oportunas para el ejercicio del derecho
de tanteo y retracto arrendaticios respecto de la finca segregada. f) Se
da la circunstancia de que la misma persona física aparece como
representante tanto de la sociedad hipotecante como de las sociedades
adquirentes y de la arrendataria, en los sucesivos negocios de constitución de
hipoteca, aportación a sociedad en pago de suscripción de acciones y
arrendamiento.
2. Si se tiene en cuenta: a) Que una vez constituida la hipoteca el
constituyente no puede ya unilateralmente alterar el contenido y alcance
de ese derecho, que ha pasado a formar parte de un patrimonio ajeno,
de modo que la posterior división de la finca gravada realizada sólo por
el propietario no puede menoscabar el derecho del acreedor a instar su
ejecución tal como jurídicamente existía al tiempo de constitución de
gravamen, esto es, como una sola finca y por el precio de subasta único
que en ese momento se fijase (hipótesis a la que se refiere el artículo
123 de la Ley Hipotecaria con la expresión "contra todas a la
vez"); b) que, cuando el acreedor opta por esta ejecución global y
unitaria del objeto en su día gravado, no puede el eventual arrendatario de
una de las partes individualizadas en la posterior división pretender la
vigencia de los derechos de tanteo y retracto sobre esa parte arrendada,
pues, como ha declarado el Tribunal Supremo y este centro directivo,
no proceden los derechos de tanteo y retracto arrendaticio en los supuestos
en que el objeto arrendado es parte integrante de una unidad superior
originaria, no creada por agrupación de otras unidades perfectamente
independientes y diferenciadas, que se transmite como una sola finca (cfr.
sentencias de 9 de diciembre de 1970, 6 de marzo de 1971, 15 de junio
de 1974 y Resoluciones de 26 de marzo de 1991 y 24 de julio de 1995),
doctrina que viene justificada por la necesidad de evitar los evidentes
perjuicios que para el eventual adquirente, y consiguientemente, en el
caso debatido, para el acreedor hipotecario, supondría el verse privado
de una parte de la finca adquirida, teniendo que retener el resto cuando
se enajenó aquélla como una unidad plenamente justificada, y esta
circunstancia pudo ser determinante de su adquisición (ténganse en cuenta,
además, las dificultades inherentes a la distribución del precio entre las
partes resultantes); c) el carácter restrictivo de las normas reguladoras
de los derechos de tanteo y retracto arrendaticio en cuanto limitan el
dominio de los bienes arrendados (cfr. sentencias del Tribunal Supremo
de 2 de febrero y de 6 de febrero de 1991), lo que reclama su interpretación
estricta (cfr. artículo 4 del Código Civil); d) la exclusión legal del abuso
del derecho (cfr. artículo 7 del Código Civil y 9 de la Ley de Arrendamientos
Urbanos de 1964); e) que la exigencia de acreditación de las
notificaciones prevenidas en los artículos 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1964 y 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, para poder
practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad, si limita a los
casos en que procede la aplicación de los derechos de tanteo y retracto
arrendaticio, habrá de concluirse en la improcedencia del defecto
impugnado.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el
auto y nota del Registrador.
Madrid, 16 de octubre de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
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