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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario don Antonio Rodríguez Adrados contra la negativa de V. S. a inscribir una escritura de constitución de Sociedad anónima, pendiente en este Centro en virtud de apelación del recurrente;

Resultando que el 12 de julio de 1976 el Notario recurrente autorizó una escritura de constitución de Sociedad anónima, denominada «Felipe Basabe, S. A.» (FEBASA), otorgada, entre otros, por doña María del Carmen Basabe y Ortiz de Apodaca, mayor de edad, casada, que suscribe 50 acciones y desembolsa en dinero su total valor nominal;

Resultando que presentada en el Registro primera copia de la anterior escritura fue calificada con nota del tenor literal siguiente:

«Suspendida la inscripción del precedente documento por los defectos subsanables siguientes:

A) No justificar doña María del Carmen Basabe y Ortiz de Apodaca la procedencia del dinero para considerar la aportación como parafernal.

B) No resultar del documento ser la aportante la administradora de la sociedad de gananciales, faltando el consentimiento del cónyuge que ostente tal carácter.

No se ha solicitado anotación preventiva.

Se ha cumplido lo dispuesto en el párrafo c) del artículo 485 del Reglamento Hipotecario.»

Resultando que, con el fin de subsanar los defectos consignados en la nota calificadora, el marido de doña Carmen Basabe otorgó escritura de consentimiento, y una vez presentada de nuevo la escritura suspendida en unión de La posterior de consentimiento fue inscrita en el Registro Mercantil;

Resultando que el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo, a efectos puramente doctrinales, contra la nota de suspensión, y alegó: Que en la escritura se mantiene la tesis de que la mujer casada en régimen legal de gananciales, no administradora de La sociedad conyugal, puede por sí sola, sin la intervención de su esposo, constituir una Sociedad anónima mediante fundación simultánea, con aportación de dinero presuntivamente ganancial, mientras que en la nota calificadora se considera necesario para ello el consentimiento del marido, administrador de la sociedad de gananciales, o, en otro caso, justificar el carácter privativo de la aportación; que, según la nota, los actos jurídicos para los que la mujer necesita el consentimiento de su marido (salvo la prueba de la parafernalidad) son en realidad tres: la constitución o fundación de la Sociedad, la suscripción de acciones y la aportación o desembolso; que, a pesar de su naturaleza mercantil, estos actos se regulan principalmente por el Código Civil, en virtud de la remisión que hace el artículo 50 del Código de Comercio, y por ello las normas que regulan los aspectos debatidos en este recurso son pues fundamentalmente civiles; que la Ley de 2 de mayo de 1975, sobre reforma de la situación jurídica de la mujer casada, eliminó la licencia marital, haciendo desaparecer tal concepto de los artículos 60 a 65 del Código Civil, que fueron redactados de nuevo, y del artículo 4.° del Código de Comercio, por lo que la mujer casada puede ejercer habitualmente el comercio sin licencia de su marido; que, por ello, el único defecto que hubiera tenido la escritura, de haberse otorgado antes de la Ley de 1975 –la falta de licencia marital–, no lo tiene, al haber sido otorgado después; que a la misma conclusión nos lleva el examen del artículo 61, número 1, y 1.263, reformados, según los cuales la mujer casada puede prestar consentimiento (artículo 1.263), y su capacidad de obrar no ha sido restringida por su matrimonio (artículo 62, 1.°), por lo que es plenamente capaz para todos los actos y contratos, sin precisar de la licencia marital, que ha sido suprimida; que su capacidad para constituir Sociedades., suscribir acciones y realizar desembolsos no puede ser puesta en discusión; que al igual que se reconoce su capacidad debe reconocerse su legitimación para la adquisición, mediante suscripción en la escritura fundacional, de acciones de Sociedad anónima mediante aportación de dinero ganancial, puesto que la mujer, en el mismo plano que el marido, está legitimada para ese desembolso; que esta conclusión nos lleva a considerar que nuestro derecho vigente atribuye a ambos cónyuges indistintamente la realización de los actos adquisitivos, incluso los adquisitivos por subrogación de contraprestación dineraria ganancial, aunque se hagan para la comunidad (artículos 1.392 y 1.401 del Código Civil); que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo resalta el objetivismo y consiguiente equiparación de marido y mujer, de administrador y de no administrador, en el momento adquisitivo, y en igual sentido se manifiesta la doctrina de la Dirección General de los Registros; que, la exigencia de un consentimiento del marido es contradictoria con la letra y con el espíritu de los citados artículos y de la jurisprudencia civil (sentencias de 28 de noviembre de 1953 y 24 de noviembre de 1060), contradiciendo también la doctrina mantenida por la Dirección General de los Registros en numerosas Resoluciones; que no cabe desdoblar la antigua licencia marital, institución unitaria como ponen de relieve los mercantilistas, en un doble aspecto, de licencia, suprimido y de consentimiento, subsistente; que la suprimida licencia marital no ocultaba, en términos generales, un consentimiento, salvo las excepciones señaladas por el legislador de la reforma de 1975, que si hubiera creído que, en materia de adquisición por mujer casada con contraprestación en dinero ganacial, debajo de la licencia se ocultaba un consentimiento, lo habría también sacado a la luz, dada la importancia de la cuestión; que, según el artículo 6.° del Código de Comercio, la mujer casada que ejerce el comercio sin ser administradora de la sociedad conyugal, obliga una serie de bienes que son gananciales, y puede disponer de ellos, sin que para el ejercicio del comercio necesite la autorización del marido; que siguiendo esta orientación del Código no puede pensarse que las facultades de la mujer frente al acto de comercio aislado sean inferiores a las que tiene frente al acto habitual; que antes de la reforma era opinión común entre los mercantilistas que la mujer autorizada por su marido para comerciar podía constituir sin más una Sociedad que llevara aneja la limitación de responsabilidad, ya que esta limitación hace en efecto mucho menos peligroso un acto, en que sólo se arriesgan las cantidades aportadas, que el ejercicio del comercio, con su responsabilidad universal; que do la absoluta equiparación de marido y mujer que realiza el artículo 8.° se deduce que la mujer puede libremente iniciar el ejercicio del comercio destinando dinero ganacial que tenga a su disposición; que si la Ley 52/1974, General de Cooperativas, legitima a la mujer casada no administradora para aportar dinero ganancial a una Sociedad cooperativa, no se ve la razón para que no pudiera aportarlo a una Sociedad, anónima, con su limitación de responsabilidad, máxime teniendo en cuenta que tales Sociedades se inscriben en el Registro Mercantil, y su carácter mercantil tiende a afirmarse cada vez más; que, aun suponiendo que la mujer necesita el consentimiento del marido para la aportación a la Sociedad, ello sólo sería defendible respecto a la aportación misma, no respecto a la fundación ni a la suscripción, pues el único título que podría alegar el marido sería su carácter de administrador de la sociedad conyugal, y hasta que no aparece el dinero, con su ganancialidad real o presunta, el marido es totalmente ajeno a la aportación de su mujer, como lo demuestra la admisibilidad, por la misma nota calificadora recurrida, de la aportación justificadamente privativa; que la Ley española no exige ninguna garantía de la realidad del desembolso, lo que necesariamente implica que la Sociedad ha quedado constituida a pesar de que no se ha llevado a cabo el citado desembolso mínimo, y así lo reconoce expresamente la doctrina;

Resultando que el Registrador, de conformidad con sus cotitulares, dictó acuerdo manteniendo su calificación por los siguientes fundamentos: Que al concretar el problema planteado, el recurrente se pregunta si «la mujer casada, sin consentimiento del marido, puede...» cuando sería más correcto que la pregunta fuera «si el cónyuge no administrador, sin el consentimiento del que lo sea, puede...» diferencia de matiz muy importante que despoja la cuestión planteada de toda su carga afectiva y sentimental; que del título presentado no resulta la otorgante ser la administradora de la sociedad conyugal, por cuya razón los defectos señalados afectan a la constitución, de La Sociedad anónima y a la legitimación de la otorgante, lo que impide la inscripción en el Registro Mercantil mientras no preste consentimiento el cónyuge administrador, todo ello de conformidad con el artículo 5.° del Reglamento de Registro Mercantil; que la administración de la sociedad de gananciales corresponde al marido, salvo pacto en contrario (artículos 59 y 1.412 del Código Civil); que la reforma de 1975 permite después del matrimonio el variar el régimen de gananciales previsto como supletorio, estando siempre encomendada al cónyuge administrador la coordinación de la actividad común dentro del matrimonio; que la reforma de 1975, al establecer una libertad de configuración al margen de la legal, afecta a la responsabilidad de los patrimonios del marido, de la mujer y del común, lo que origina notables dificultades, pues ampara una atipicidad mercantil procedente de esa libertad en el derecho de familia; que ni el Notario ni el Registrador son quienes han de plantearse cuestiones como las que el recurrente pretende resolver con su criterio personal, ya que tales cuestiones, los cónyuges interesados las han dejado intactas, legalmente hablando, en el supuesto que examinamos; que el sistema de libertad, en el contenido de Las capitulaciones matrimoniales puede originar el nacimiento de regímenes matrimoniales artificiosos y complicados que sean incompatibles con los fines de seguridad y claridad que el tráfico comercial requiere, todo ello sin haber profundizado antes en el arduo problema de las materias susceptibles de inscripción, ni haberse determinado hasta dónde es posible la libertad en el uso del Registro Mercantil; que la participación social no requiere de autorización (artículo 62, reformado, del Código Civil), consistiendo el problema en determinar la clase de bienes que pueden ser objeto de aportación; que es indiscutible que cada uno puede aportar los propios, pero que en los dotales inestimados, la enajenación, gravamen e hipoteca requiere el consentimiento del marido, y que los bienes gananciales, en principio, sólo pueden ser aportados por el marido, si a éste corresponde la administración de la sociedad conyugal; que sigue vigente el artículo 1.413, en lo referente al consentimiento de la mujer o, en defecto, la autorización judicial, respecto a bienes inmuebles y establecimientos mercantiles, y si la administración corresponde a la mujer, por estipulación permitida en el artículo 59, se requiere el consentimiento del otro cónyuge; que el artículo 6 del Código de Comercio exige para el ejercicio del comercio por persona casada el consentimiento de ambos cónyuges para los bienes comunes, que ha de ser expreso o presunto, en las condiciones que señalan los artículos 7 y 8, cuyo consentimiento siempre es revocable; que las complicaciones son mayores en la hipótesis de que el cónyuge no administrador quisiera constituir una Sociedad colectiva, de duración indefinida, en la que la gestión y administración salen de manos del cónyuge no administrador para copartirla con órganos sociales que comprometen su responsabilidad ilimitadamente, sin posibilidad de revocación por el tiempo de vida de la Sociedad; que por todo esto se advierte la gravedad de dar soluciones de interpretación personal que dejen los preceptos legales como inexistentes y vacíos, pues el legislador mercantil ordena, regula y modela cada clase de Sociedad y sus preceptos deben cumplirse inexcusablemente por los que quieran constituirlas y desarrollarlas, y el quebrantamiento de los mismos hace imposible el acceso al Registro como en el caso que estudiamos, ya que desconocemos los preceptos citados de la sociedad legal de gananciales, deviene el defecto subsanable o insubsanable según las hipótesis; y que en tanto que los artículos 59 y 1.412 del Código Civil no se deroguen, la nota de calificación ha de mantenerse íntegra con los defectos subsanables señalados;

Vistos los artículos 62, 63, 65, 66, 1.263, 1.384, 1.385, 1.401, 1.047, 1.412 y 1.416 del Código Civil; 4, 6 y 50 del Código de Comercio y las Resoluciones de B, 11 y 26 de febrero de 1977 y 4 de mayo de 1978;

Considerando que el problema planteado consiste en determinar si la mujer casada no administradora de la sociedad de gananciales puede por sí sola –sin intervención de su esposo– comparecer para constituir con otros interesados una Sociedad anónima a la que aporta dinero presuntivamente ganancial, o si, por el contrario, precisa para ello el consentimiento del mando –administrador de la sociedad de gananciales– o, en otro caso, la justificación del carácter parafernal de la aportación;

Considerando que la cuestión de referencia se desdobla en dos: Uno, capacidad contractual de la mujer casada respecto de la constitución de Sociedades mercantiles, y dos, legitimación para efectuar una aportación dineraria en los términos antedichos;

Considerando que la capacidad contractual es una materia que está regulada por el Código Civil, en virtud del criterio remisor del artículo 50 del Código de Comercio, y en donde a partir de la reforma de 1975 se ha sancionado la plena capacidad contractual de la mujer casada sin necesidad de la intervención del marido, dado que han desaparecido las restricciones que a dicha capacidad de obrar se oponían como consecuencia de la nueva redacción de los artículos 61, 62 y 1.263 del mismo Cuerpo legal;

Considerando que respecto de la aportación dineraria presuntivamente ganancial hecha por la mujer existe una clara identidad con la que pueda verificar a efectos de una compra, en virtud de la contraprestación en que ambos casos recibe, de suerte que, dando el desembolso íntegro del supuesto, es perfectamente aplicable la doctrine de este Centro directivo para el caso de las compras al contado, puesta de relieve en las Resoluciones de 8, 11 y 26 de febrero de 1977;

Considerando que en las mencionadas Resoluciones, además de la supresión de la licencie, marital a que se ha hecho referencia en el considerando anterior, se declaró: a), que los artículos 1.392 y 1.401 del Código Civil no discriminan en cuanto a la adquisición por cualquiera de los esposos para que los bienes tengan el carácter de ganancial; b), que el artículo 1.413 exige el consentimiento del marido para que los bienes de la sociedad conyugal queden obligados por los actos de la mujer, pero no afecte a la validez del contrato que ésta hubiera podido realizar, por lo que no son aplicables los artículos 65 y 1.301 del Código en su nueva redacción; c), que la mujer administre ciertos bienes gananciales, por lo que en alguna medida es también órgano de gestión de la sociedad conyugal; d), que dada la dificultad de la prueba del origen del precio, de no quedar plenamente demostrado su carácter privativo, de acuerdo con la presunción del articulo 1.407 del Código Civil, la contraprestación recibida tendrá el carácter de bien ganancial, y e), que no ha de presumirse que todos los bienes gananciales, incluso los que posee la mujer, sólo pueden ser administrados por el marido, pues el principio de buena fe, la presunción del artículo 488 y las exigencias de la seguridad del tráfico obligan a entender que la mujer tiene la libre disposición del dinero del que efectivamente dispone, sin necesidad de acreditar que sea privativo, o que siendo ganancial lo ha puesto el piando a su disposición o que hace uso de la potestad del artículo 1.384;

Considerando, por último, que en la misma línea que el Código Civil, la reforma operada en el Código de Comercio ha suprimido en el artículo 4.° la limitación que existe respecto de la mujer casada, y el artículo 6 permite a ésta, aunque no sea administradora de la sociedad conyugal, que pueda obligar y en enajenar no sólo sus bienes privativos, sino una serie de bienes gananciales sin necesidad de la intervención del marido, precepto éste que, si bien está referido al ejercicio del comercio, muestra la intención del legislador sobre la materia,

Esta Dirección General ha acordado revocar el acuerdo y la nota del Registrador.

Lo que con devolución del expediente original comunico a V S. para su conocimiento, el del recurrente y efectos.

Dios guarde a V. S. muchos años.

Madrid 22 de noviembre de 1978.–El Director, general, José Luis. Martínez Gil.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid.