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Documento BOE-A-2000-3887

Resolución de 1 de febrero de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por "Motor Popular, Sociedad Anónima", contra la negativa de don Alfonso Presa de la Cuesta, Registrador Mercantil XVII de Madrid, a inscribir determinados acuerdos sociales.

Publicado en:
«BOE» núm. 49, de 26 de febrero de 2000, páginas 8526 a 8528 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2000-3887

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Paloma Pérez

de León, Abogado, en nombre y representación de "Motor Popular, Sociedad

Anónima", contra la negativa de don Alfonso Presa de la Cuesta, Registrador

Mercantil XVII de Madrid, a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos

I

En fechas 11 y 17 de julio de 1997 se presentaron en el Registro

Mercantil de Madrid para su inscripción sendas escrituras, autorizadas ambas

el día 1 del mismo mes por el Notario de Madrid don Luis Núñez Boluda,

de elevación a públicos de sendos acuerdos, el primero tomado por el

Consejo de Administración de "Motor Popular, Sociedad Anónima", el 23

de junio anterior de concesión de poder, y el segundo por la Junta general

ordinaria de la sociedad celebrada el 19 de mayo del mismo año de

modificación de Estatutos Sociales.

Como antecedente necesario es de señalar que en el mismo Registro

se tramitó expediente número 220/1996, de nombramiento de auditor de

cuentas para verificar las correspondientes al ejercicio 1995 de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 205.2 de la Ley de Sociedades

Anónimas, en el que se resolvió estimar la solicitud y proceder al nombramiento

interesado. Frente a la resolución del Registrador, "Motor Popular,

Sociedad Anónima", acudió en alzada ante esta Dirección General que por

Resolución de 9 de abril de 1997 desestimó su recurso por extemporáneo.

Dicha Resolución con sello de salida del Registro General del Ministerio

de Justicia de fecha 22 del mismo mes y entrada en el Registro Mercantil

tres días después, el 25 de abril de 1997, fue notificada a la sociedad

el siguiente día 30 con recepción de la notificación el 6 de mayo siguiente,

comunicando dicha sociedad al Registro el 9 del mismo mes que frente

a ella había interpuesto reclamación administrativa previa a la vía civil,

sin que consten en el expediente más datos sobre tal reclamación.

II

Presentadas aquellas escrituras para su inscripción en el citado Registro

Mercantil fueron calificadas con notas de idéntico contenido que dicen:

"El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del

documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código

de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no

practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s

defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Defecto subsanable. La hoja

de la sociedad aparece cerrada de conformidad con el artículo 378.4

Reglamento del Registro Mercantil, al haber transcurrido más de tres meses

desde la fecha de la resolución definitiva de la Dirección General de los

Registros y del Notariado (9 de abril de 1997). En el plazo de dos meses

a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo

con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.

Madrid, 28 de julio de 1997.-El Registrador. Firma ilegible".

III

Doña María Paloma Pérez de León, en representación de "Motor

Popular, Sociedad Anónima", interpuso recurso de reforma contra las anteriores

calificaciones y alegó: 1.o Que la calificación incurre en dos errores, uno

de tipo formal o procedimental y otro de carácter sustancial. 2.o Que

respecto al primero de ellos, el Registrador considera para el cómputo

de tres meses establecido en el artículo 378.4 del Reglamento del Registro

Mercantil, como "dies a quo", la fecha en que fue dictada la Resolución

de 9 de abril de 1997, la cual no fue notificada hasta el día 6 de mayo

siguiente. Que la calificación vulnera lo dispuesto en el artículo 48.4 en

relación con los artículos 58 y 114.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común. Que tomar como fecha para el cómputo

la fecha en que fue dictada la Resolución vulnera, además, el principio

constitucional de la prohibición de causar indefensión. Que el plazo de

los tres meses debe computarse, sin lugar a dudas, el día en que el

recurrente tenga conocimiento de la resolución (es decir, desde que sea notificada).

3.o Que si bien es cierto que la Resolución de 9 de abril de 1997 tiene

carácter definitivo en vía administrativa, hay que resaltar que el 11 de

junio se comunicó y acreditó ante el Registro Mercantil de Madrid la

formulación de la correspondiente reclamación previa ; por tanto, la

interpretación teleológica del artículo 37.8 del Reglamento Mercantil y la

consideración de la que sin duda constituyó en su día la voluntad del legislador,

no permite otra conclusión que no sea la de que es éste un precepto

pensado para sancionar la conducta de aquellas sociedades de que manera

pertinaz incumplen la obligación de depósito de las cuentas en el Registro

Mercantil y para aquellas otras que no permitan al auditor nombrado

por el Registrador Mercantil, de conformidad con el artículo 205.2 de la

Ley de Sociedades Anónimas verificar la cuentas del ejercicio que

corresponde ; pero una medida tan drástica y de carácter sancionador como

la del cierre registral, ha de ser necesariamente interpretada de modo

restrictivo, la cual nunca debió aplicarse a una sociedad como la recurrente,

en la que concurren las siguientes circunstancias: a) Que de un lado,

tenía nombrado auditor voluntario con anterioridad a la solicitud

formulada por el socio minoritario, si bien no se encontraba inscrito dicho

nombramiento en el Registro Mercantil, siendo finalmente denegada dicha

inscripción por no haber sido efectuado el nombramiento por la Junta general,

negativa que se encuentra pendiente de recurso ante la Dirección General

de los Registros y del Notariado ; b) Que de otro lado, si bien la suspensión

del plazo para nombrar auditor acordada por el Registrador Mercantil

no fue objeto de recurso, se intentó que el auditor voluntario nombrado

tuviera finalizada la auditoría en el plazo conferido por el Registrador,

y cuando se comprobó que ello no iba a ser posible, se le comunicó al

Registrador, comprometiéndose a tenerla finalizada por el 31 de mayo ;

pero el 28 de mayo de 1996, el Registrador nombró auditor mercantil

al amparo del artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, y cuando

el 30 de mayo se presentó la auditoría voluntaria realizada fue rechazada

por haber sido nombrado para dicha tarea otro auditor. Que en

consecuencia de lo expuesto, la calificación registral aplica indebidamente el

artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, que debe ponerse en

relación con el 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, reformado mediante

Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada y doctrina sentada

por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que no obstante

deducirse el carácter sancionador de los preceptos contenidos en el punto

tercero de la exposición de motivos del Reglamento del Registro Mercantil,

artículos 378 de dicho Reglamento, 221 de la Ley de Sociedades Anónimas

y la Resolución de 17 de abril de 1996, no es de aplicación al presente

supuesto el artículo 378 antes citado, toda vez que conforme a los principios

rectores del derecho sancionador, cuyo exponente más claro es el Derecho

Penal, se debe acreditar de un lado, la existencia del tipo objetivo (en

este caso la falta de depósito de cuentas), y de otro, la existencia del

tipo subjetivo, esto es, la voluntad de no depositar las cuentas o bien

la voluntad de no auditarlas, en el supuesto del artículo 205.2 de la Ley

de Sociedades Anónimas. Pues bien, respecto al elemento objetivo, no

obstante ser cierto que no se encuentran depositadas las cuentas de "Motor

Popular, Sociedad Anónima", de los ejercicios 1995 y 1996, ello no significa

que no se haya intentado, o lo que es lo mismo, concurren circunstancias

especiales que justifican o al menos explican la falta de depósito. Respecto

al elemento subjetivo no concurre en este caso. La voluntad de depositar

las cuentas ha quedado demostrada, se han presentado a depósito tanto

las cuentas del ejercicio 1995 como las del ejercicio 1996, sin que éste

haya sido admitido.

IV

El Registrador Mercantil de Madrid número XVII acordó mantener la

nota de calificación recurrida, e informó: Que sin entrar en materias ya

resueltas por la Dirección General de los Registros y del Notariado en

relación a la procedencia o no del nombramiento de auditor por el

procedimiento del artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas y en cuanto

al objeto del recurso en orden a la procedencia del cierre registral por

falta de depósito de cuentas, es de observar lo siguiente: A. Que resulta

claro en el apartado 4.o del artículo 378 del Reglamento del Registro

Mercantil, que el plazo de tres meses que el mismo contempla se computa

desde la fecha de la resolución definitiva y ello se debe a la dicción literal

del precepto. Por otro lado, la técnica utilizada por el precepto resulta

lógica, ya que el que ha de cerrar la hoja a la sociedad es el Registrador

y no el interesado, es por ello que tal plazo (que lo es a efectos de cierre

registral) no contempla al interesado, sino tan sólo el Registrador Mercantil

que es a quien va dirigido el mensaje y es, por tanto, su destinatario.

B. Que el carácter definitivo de la Resolución recaída ha de analizarse

dentro del marco que el propio apartado 4.o del artículo 378 del Reglamento

del Registro Mercantil establece, esto es, cuando se hubiera interpuesto

recurso gubernativo. Como el propio recurrente reconoce las resoluciones

recaídas en recurso gubernativo tienen carácter definitivo a efectos

administrativos, ello quiere decir que también lo tiene la resolución a que se

refiere el precepto que interesa, no presentando, por consiguiente,

especialidad alguna respecto de cualquier otra resolución recaída en recurso

gubernativo y produciendo los mismos efectos.

V

La recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en

sus alegaciones y añadió: 1. Que no se puede compartir la afirmación

que contiene el acuerdo objeto de recurso, en el párrafo del primer

fundamento de derecho, letra A, en la cual se olvida algo tan importante

como que la principal y única afectada por tal medida es la sociedad

cuya hoja es objeto de cierre. Que en este caso el señor Registrador para

aplicar la medida de cierre registral consideró como "dies a quo" para

el cómputo del plazo de los tres meses estableció en el artículo citado

del Reglamento del Registro Mercantil, la fecha en que fue dictada la

resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que como

ya se ha expuesto no fue notificada hasta el 6 de mayo siguiente,

manteniendo en este punto todo lo alegado en el escrito de interposición del

recurso de reforma. 2. Que igualmente se discrepa de las afirmaciones

contenidas en el apartado letra B, hay también que reiterar lo expuesto

en el escrito de interposición del recurso de reforma. 3. Que el acuerdo

del Registrador omite cualquier referencia a la aplicación indebida del

artículo 378.4 del Reglamento del Registro Mercantil y en este punto hay

que considerar lo alegado en el escrito de interposición del recurso de

reforma.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 97.1, 205.2, 210.1 y 212.2 de la Ley de Sociedades

Anónimas y 345, 354.4, 364, 366.1.5.o y 378 del Reglamento del Registro

Mercantil.

1. La cuestión planteada en el presente recurso versa sobre el cómputo

de uno de los plazos que para el cierre registral por falta de depósito

de las cuentas anuales establece el artículo 378 del Reglamento del Registro

Mercantil.

2. Esta norma ha instaurado el llamado cierre del Registro, excepto

para determinados títulos, en el caso de que transcurrido un año desde

la fecha del cierre del ejercicio social no se hayan depositado en el mismo

las cuentas anuales debidamente aprobadas. Tan radical medida viene

modalizada en atención a diversas circunstancias, una de ellas la

contemplada en su apartado cuarto, conforme al cual interpuesto recurso

gubernativo contra la resolución del Registrador sobre nombramiento de

auditor a solicitud de la minoría, aunque haya transcurrido el citado plazo,

no se producirá el cierre registral por falta de depósito de las cuentas

del ejercicio para el que se hubiera solicitado dicho nombramiento hasta

que transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución

definitiva sobre la procedencia de aquel nombramiento.

Esta regla especial tiene como base el derecho que el artículo 205.2

de la Ley de Sociedades Anónimas concede a la minoría en orden a solicitar

el nombramiento de un auditor que revise las cuentas anuales de un

determinado ejercicio cuando la sociedad no estuviera legalmente obligada a

tal verificación, con la necesaria integración en tal caso del informe de

auditoría entre los documentos que han de acompañar a las cuentas sujetas

a depósito (cfr. artículo 366.1.5.o del Reglamento del Registro Mercantil),

y las peculiaridades del procedimiento a que está sujeto el nombramiento

de aquel auditor (artículos 350 y siguientes del mismo Reglamento). Se

caracteriza éste porque ejercitado aquel derecho por la minoría legalmente

exigida cabe la oposición de la sociedad afectada al nombramiento, en

vista de la cual deberá resolver el Registrador, y frente a su resolución

puede recurrirse ante esta Dirección General. De resolverse que procede

el nombramiento, la necesidad de respetar determinados plazos, el

necesario para formalizar el nombramiento de auditor, el normal de que éste

ha de disponer para llevar a cabo su tarea (cfr. artículo 210.1 de la Ley

de Sociedades Anónimas) -que ha de entenderse prorrogable a la vista

de los artículos 345 y 364 del Reglamento del Registro Mercantil-, y el

legalmente exigido para celebrar la junta general a cuya aprobación se

sometan las cuentas a partir de su convocatoria- que no podrá llevarse

a cabo en tanto no haya sido entregado el informe del auditor (artículos

97.1 y 212.2 de la misma Ley)-, y la necesaria documentación de los

acuerdos, ha conducido a dejar en suspenso el cierre registral durante

un plazo de tres meses que se ha considerado suficiente para cumplimentar

tales trámites, sin perjuicio de que, de demorarse alguno de ellos, la

presentación de las cuentas una vez transcurrido dicho plazo provoquen el

cese del cierre registral que se haya producido (artículo 378.2 y 7 del

citado Reglamento).

3. En el presente caso en que se dictó resolución desestimatoria del

recurso frente a la denegación de la oposición de la sociedad al

nombramiento de auditor, se plantea el problema de la fecha -"dies a quo"-,

en que ha de iniciarse el cómputo del plazo de tres meses transcurrido

el cual se produce el cierre del Registro conforme a aquella norma

reglamentaria. De seguirse el criterio del Registrador y considerar como tal

el de la fecha de la propia resolución, una circunstancia ajena a los

interesados como sería la mayor o menor demora en el traslado y notificación

de la misma, podría disminuir el plazo que se les concede para enervar

el cierre registral. Si, conforme dispone el artículo 354.4 del Reglamento

del Registro Mercantil, firme la resolución del Registrador procederá éste

al nombramiento solicitado, cabría entender que sería aplicable a efectos

de iniciar aquel cómputo la fecha en que el Registrador recibiese el traslado

de la resolución, pues a partir de ese momento podría reiniciarse el

procedimiento con la designación de auditor aun cuando la notificación a

la sociedad afectada tuviera lugar con posterioridad. Ahora bien, si se

tiene en cuenta que esta notificación es presupuesto de la eficacia de

la resolución frente a la sociedad, no sólo a efectos de poder recurrir

frente a ella, sino de tener que aceptar el nombramiento hecho sobre

la base de lo resuelto, lo sea para colaborar o facilitar la tarea al auditor,

lo sea para recusarlo, y que las normas sobre el cierre registral, como

toda norma de carácter sancionador, ha de interpretarse restrictivamente

en favor del sancionado, ha de concluirse que es la fecha de la notificación

y no la del acto que se notifica, la que debe tomarse en consideración

para el cómputo del plazo reglamentario durante el que queda en suspenso

el cierre registral. Por tanto, notificada la resolución de 9 de abril de

1997 a la sociedad en fecha 6 de mayo siguiente, este es el día a partir

del cual ha de contarse el plazo de tres meses de "vacatio" para llegar

al cierre registral y, en consecuencia, presentados los títulos calificados

en el Registro para su inscripción los días 11 y 17 de julio siguientes

lo fueron dentro del plazo en que el citado cierre no se había producido,

lo que conlleva la revocación de los defectos recurridos.

Las anteriores consideraciones excluyen el examen del resto de los

argumentos de la recurrente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando las

notas y decisión apeladas.

Madrid, 1 de febrero de 2000.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XVII.

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