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El Magistrado-Juez don José Manuel Vázquez Rodríguez.

En Móstoles a 27 de junio de 2001.

Antecedentes de hecho Primero.-Por el Procurador señor Navarro Blanco, en nombre de don Julio Fidalgo Lobo y "Corporación Synetheia, Sociedad Anónima", mediante escrito presentado en el Decanato de Móstoles en fecha 4 de abril de 2001, se solicitó la adopción de medidas cautalares respecto de los bienes y derechos de la entidad demandada "Prouniversidad, Sociedad Anónima", consistente en acordar la suspensión de los acuerdos cuarto y quinto de la Junta general de accionistas celebrada el 9 de marzo de 2001, acompañando documentos acreditativos de su pretensión, y ofreciendo prestar caución suficiente en la cuantía que determinase el Tribunal.

Segundo.-Mediante providencia de fecha 18 de mayo de 2001, se acordó convocar a las partes a la vista que previene el artículo 734 de la LEC, con el resultado que es de ver en autos quedando lo actuado seguidamente para resolver.

Fundamentos de derecho Primero.-Ante todo, conviene destacar que ambas partes en sus extensos y pormenorizados escritos efectúan alegaciones y plantean numerosas y complejas cuestiones jurídicas, casi como si de un escrito de conclusiones se tratase, pero no cabe olvidar que nos hallamos en un contexto de unas medidas cautelares y no de una sentencia o resolución definitiva sobre dichas complejas cuestiones, de modo que en esta resolución es improcedente resolver sobre las mismas, sino que en el contexto de una medida cautelar el Juzgado debe resolver sobre los presupuestos cuya concurrencia ha venido siendo tradicionalmente exigida por doctrina y jurisprudencia para la adopción de cualquier medida cautelar; por un lado el "fumus boni iuris", apariencia de buen derecho, esto es, la concurrencia en la pretensión principal de aquel grado de solidez que permita al órgano judicial concebir, no desde luego, asegurar que su escrito en la resolución definitiva del proceso en que la medida se solicita constituye cuanto menos una hipótesis verosímil; por otra parte, el "periculum in mora", o lo que es igual, la presencia de circunstancias que hagan presagiar un riesgo cierto de que de no adoptarse la medida en cuestión, se produzca durante la sustanciación del proceso principal algún cambio jurídico-material capaz de hacer ilusorio el pronunciamiento estimado que en su día pueda recaer.

Segundo.-En cuanto al requisito del "fumus boni iuris", la doctrina y la jurisprudencia entienden que para considerarlo cumplido se requiere que con los datos aportados se pueda formar un juicio positivo sobre un resultado favorable al actor, pero sin que esta exigencia pueda llevarse al extremo de que el Juez deba tomar en consideración el mismo material probatorio necesario para resolver el objeto del proceso principal, sino que la demostración de la situación jurídica cautelable ha de quedar en el grado de la mera probabilidad, de la prueba semiplena, sin necesidad de alcanzar la plena convicción del Juzgador (SAP de Asturias de 12 de noviembre de 1998), por lo que en el supuesto enjuiciado, examinada la demanda y los documentos aportados con la misma, este Juzgado, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, considera que concurre esa apariencia de buen derecho que posibilitaría la adopción de la medida cautelar.

Por lo que respecta al otro de los requisitos, el "periculum in mora", debe tenerse en cuenta que, tratándose del acuerdo impugnando una ampliación de capital, cuanto menos, la no adopción de medida cautelar alegada podría producir que terceros de buena fe adquirieran acciones de la sociedad, que pudiera hacer ilusorio el pronunciamiento que en su día pudiera recaer.

Tercero.-Sentados, por tanto, los requisitos exigidos para la adopción de las medidas cautelares, el siguiente paso consiste en determinar si la medida cautelar adoptada resulta la más adecuada o por el contrario, acudiendo al principio de mínima lesión recogido en el artículo 726.2.o LEC puede ser sustituido por otra igualmente eficaz pero menos gravosa. A este respecto, la parte actora señala en su escrito de solicitud de medidas (página 5 "in fine"), que "no hay medida sustitutiva alguna que permita garantizar la permanencia de los derechos políticos que actualmente tienen los instantes si se crean, emiten y se ponen en circulación las nuevas acciones al portador derivadas de los acuerdos de ampliación de capital, cuya suspensión interesamos al Juzgado".

Frente a ello la demandada viene a señalar que "en estos casos la solución jurisprudencial es homogénea e indudable: El acuerdo de aumento de capital es legítimo y la dilución de la participación minoritaria no es más que la consecuencia, incuestionable por los Tribunales, de la lógica estructura democrática del principio colegial y de la inevitable existencia de intereses contrapuestos en el seno de las sociedades mercantiles", citando las STS de 4 de marzo de 2000 y 11 de septiembre de 2000.

Habiéndose señalado, igualmente, tanto en el escrito de oposición a la medida como en la audiencia, que en cualquier caso el aludido perjuicio mencionado por la actora sería únicamente imputable a dicha parte, al no ejercitar el derecho de suscripción preferente, a lo cual no podemos por menos que atribuir la razón, pues como señala la SAP de Lleida de 20 de abril de 1998 en un supuesto semejante "la posible merma del poder que ejercen aquéllas de la marcha de los asuntos sociales sería consecuencia en todo caso, no de la ampliación de capital como tal, sino de su personal decisión de no concurrir a la suscripción de las nuevas acciones, porque si el acuerdo no es finalmente anulado, solamente la tenencia de nuevos títulos en la proporción conveniente, posibilitaría el mantenimiento de aquel poder o procedería a la devolución de lo desembolsado retornando a su situación primitiva de correlación de fuerzas accionariales existentes en la sociedad." Si, por tanto, el mismo perjuicio predicable de la no adopción de medida cautelar alguna, se centra en la posibilidad de transmisión de las acciones a terceros de buena fe, hay que dar igualmente la razón a la demandada que el mismo es fácilmente entablar con una medida cautelar no tan gravosa para la sociedad como la suspensión del acuerdo, esto es, la anotación preventiva de demanda y su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" (artículo 155 RRM).

Cuarto.-Por lo que se refiere a la cuestión de la fijación de la caución, debe tenerse en cuenta, primero, que la misma se prevé para garantizar los daños y perjuicios que pueden irrogar la adopción de las medidas cautelares, no la impugnación en sí de los acuerdos sociales realizada en el pleito principal, como alguna vez se dice en el escrito de oposición a las medidas; segundo, debe también valorarse que la inicial medida acordada de suspensión del acuerdo va a ser sustituida por otra, en principio, menos gravosa, como así reconoce y solicita la propia parte como es la anotación preventiva de demanda, de conformidad con las alegaciones presentadas; tercero, que la adopción de la caución es para garantizar los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a la sociedad, a los cuales en ningún caso de sustitución de la medida de suspensión del acuerdo por la de la anotación preventiva, pues en todo caso la adopción de la caución y su cuantía siempre viene referida por el demandado al mantenimiento de la suspensión del acuerdo social, como igualmente parece deducirse del suplico del escrito de oposición, donde en el punto 3 se señala que "sólo para el supuesto de que no sean apreciadas las anteriores peticiones de esta parte y se mantenga la medida cautelar, se declare la insuficiencia e inadecuación de la caución..".

A este respecto debe de tenerse en cuenta que el artículo 728.3 LEC establece que "salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución ..".

Esto es, la regla general es la prestación de caución por el solicitante de la medida, salvo que existan excepciones que, recogidas de forma expresa en algún precepto legal, debiéndose recordar que cuando se trata de anotación preventiva de demanda el artículo 155.2 del Reglamento del Registro Mercantil, establece que el Juez, a instancia de la sociedad demandada podrá supeditar la adopción de la medida a la prestación por parte del demandante de una caución. De dicho precepto se deducen dos conclusiones: a) Dicha medida no requiere de forma obligada la prestación de caución, así se infiere del condicional utilizado en el texto "podrá supeditar".

b) Aún manteniendo la necesidad de la caución, ésta ha de ser solicitada por la sociedad demandada.

Situación ésta que, decíamos antes, no se ha producido, y aunque del escrito de oposición pudiera entenderse que la adopción de caución en su caso de la cantidad de que se trate, pues si por inmediata disponibilidad viene referida a cualquiera que sea la medida cautelar adoptada, entendemos suficiente la ya prestada en su día por el actor ante la adopción de una medida mucho menos gravosa y cuyos daños y perjuicios no se han especificado por la demandada conforme ya se ha expuesto.

A ello, no es obstáculo el hecho de que el artículo 529 en su último párrafo establezca que "la caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, ha de entenderse la inexistencia de cierto proceso de ejecución; no se llega a entender muy bien el precepto, pues fuera de los dos casos que expresamente constaba (metálico o aval solidario), se hace difícil pensar en "cualquier otro medio", pues incluso el aval solidario requiere la existencia de ese mínimo proceso de ejecución como en el requerimiento a lo que debe añadirse que en ningún caso la caución exigida debe impedir el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 CE, como ocurriría en el caso de establecer una cuantiosa suma.

Quinta.-En materia de costas surgen igualmente algunos problemas de interpretación del artículo 741. En dicho precepto se establece: a) Si mantuviere las medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición.

b) Si alzare las medidas cautelares, condenará al actor.

Lógicamente el primero de los supuestos no se da, pues la medida cautelar adoptada en su día no se mantiene. Ahora bien, el problema viene en la interpretación del segundo punto, donde se dice textualmente "si alzare las medidas cautelares".

Nótese que a diferencia del anterior, no se utiliza el término acordado, sino que tan sólo trata de alzar las medidas cautelares, esto es, levantar o suprimir tales medidas, lo que en el presente caso tampoco acontece, pues la medida inicial es sustituida por otra. Ante ello, acudiendo a las normas generales del artículo 394 LEC, procede la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, Parte dispositiva Procede dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión del acuerdo social adoptado en la Junta general del día 9 de marzo de 2001, siendo sustituido por la anotación preventiva de la demanda y su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil", sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación.

Así lo manda y firma S.S.; de lo que doy fe.-El/la Juez/Magistrado-Juez.-El/la Secretario.

Y en su cumplimiento y a fin de que se lleve a efecto la publicación acordada, libro del presente, del que se deberá devolver un ejemplar de su publicación, haciéndole constar que el portador de este despacho está facultado para intervenir en su diligenciado.

Madrid, 26 de julio de 2001.-José Manuel Vázquez Rodríguez.-Juzgado de Primera Instancia número 2, Móstoles.-43.082.