En los recursos gubernativos acumulados interpuestos por el Notario
de Santander, don Fernando Arroyo del Corral, contra la negativa del
Registrador de la Propiedad de Santander, número 1, don Rafael Arozarena
Poves, a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales
y partición de herencia y otra de compraventa, en virtud de apelación
del recurrente.
Hechos
I
El 10 de agosto de 1992, mediante escritura autorizada por don
Fernando Arroyo del Corral, Notario de Santander, doña Pilar Díez Santamaría
y su único hijo don Manuel Ángel Acero Díez, representados por su
apoderado (con amplias facultades exclusivamente referidas a la herencia
del causante), liquidaron la sociedad de gananciales y partieron la herencia
de su esposo y padre, don Laurentino Acero García, fallecido en 1975,
bajo testamento otorgado el 8 de julio de 1971, ante el Notario de Santander,
don Mariano Lozano Díaz, en el que instituía heredera a su esposa, ya
que el hijo nace posteriormente al otorgamiento del testamento, como
se acredita con el certificado de nacimiento de dicho hijo, certificado en
extracto de la inscripción del matrimonio de los padres y fotocopia del
libro de familia donde consta reflejado tal extremo. En dicha escritura
el cónyuge y el hijo se adjudican el único bien relicto pro indiviso (finca
registral número 26.949 del Registro de la Propiedad de Santander, número
1), correspondiendo a la viuda una cuota de dos tercios en pago de su
mitad de gananciales y de su participación en la herencia y el tercio restante
al hijo.
En la misma fecha, con número siguiente de protocolo, se autorizó
por el mismo Notario escritura de compraventa, por la que doña Pilar
Díez Santamaría y su hijo, representados por su apoderado, vendieron
la finca heredada a don Manuel Díez Santamaría y doña María Antonia
Pérez González.
II
Presentadas las escrituras antes referidas en el Registro de la Propiedad
de Santander, número 1, cada una de ellas fue calificada con la siguiente
nota (de igual tenor literal y fecha): "Se deniega la inscripción de la escritura
de herencia de 10 de agosto de 1992 de número 1.531 de protocolo, así
como también la inscripción de la escritura de compraventa de igual fecha
número 1.532 de protocolo por el defecto que se considera subsanable
de haberse practicado la partición de la herencia sin haberse formalizado
previamente la declaración de herederos del causante de la herencia don
Laurentino Acero García, declaración que se estima necesaria por no existir
legalmente institución de heredero al ser ésta nula por causa de la
preterición de un heredero forzoso resultante del testamento, todo ello,
conforme al artículo 912, número 2, del Código Civil y al artículo 814 del
mismo Código, este último en su redacción anterior a la reforma efectuada
en 1981, redacción anterior que es la aplicable al presente caso por haberse
causado la herencia en 1975. Según dicha redacción, toda preterición,
sin distinguir si es intencional o no anula la institución de heredero, sin
que quepa subsanar, en el presente caso, el vicio de que adolece el
testamento por otro medio que no sea la declaración de herederos, ya que
la voluntad testamentaria del causante podría haber sido muy distinta
en el caso de saber, al testar, que iba a tener descendencia sin que sea
admisible presumirla por los interesados ni realizar ªde factoº, en la
escritura de herencia, una declaración de herederos, no revestida de las
solemnidades legales que deben acompañarla, conforme a la jurisprudencia
interpretativa del citado artículo 814 (sentencias del Tribunal Supremo de 9
de diciembre de 1955 o de 1 de julio de 1969). Por otra parte, el poder
de herencia y de venta, adolece también de un defecto, al no contenerse
en él la afirmación por el Notario autorizante, de que a su juicio, los
otorgantes tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el poder
de que se trata habiéndose incumplido, en virtud de dicha omisión, el
precepto contenido en el número 8 del artículo 156 del Reglamento Notarial.
Para conseguir, en el futuro, la inscripción de la herencia y la compraventa
será necesario: a) La declaración de herederos abintestato de don
Laurentino Acero García, en forma judicial o notarial, según proceda. b) Que
en el supuesto de que la declaración de herederos, caso de no haber más
descendientes que don Manuel Ángel Acero Díez, haga constar que a éste
corresponden dos tercios de la herencia, en pleno dominio y un tercio
en nuda propiedad, y a doña Pilar Díez Santamaría un tercio en usufructo,
como resulta presumible se rectifique la partición efectuada o bien se
haga constar por ambos interesados que dan su conformidad a la partición
hecha, no obstante la lesión que en ella sufre don Manuel Ángel y que,
en consecuencia, rectifiquen también la escritura de compraventa, en
orden, única y exclusivamente, a la distribución del precio obtenido, o
por el contrario, ratifiquen esa distribución por estar conformes con la
partición de herencia que en su día se efectuó mediante la escritura 1.531
de protocolo, no obstante ser lesiva para don Manuel Ángel. En este último
caso, se declarará por ambos interesados, la cifra a que asciende el exceso
de adjudicación a favor de doña Pilar, haciéndose constar si el importe
de dicho exceso ha sido satisfecho por ella a don Manuel Ángel no se
renuncia por este a su percepción no se estimará válido, a estos efectos
el poder de 10 de agosto de 1992, por la razón antes indicada, debiendo
intervenir personalmente los dos interesados o por medio de representante
con poder notarial suficiente y que reúna todos los requisitos legales en
las citadas escrituras de rectificación o de ratificación, las cuales deberán
presentarse en las Oficinas de Sucesiones, Transmisiones Patrimoniales
y Plus Valía. Santander, 26 de septiembre de 1994. El Registrador. Firma
ilegible".
Las notas de calificación puestas al pie de cada una de las escrituras
referidas dieron lugar a los recursos gubernativos 3/95 y 4/95 del Tribunal
Superior de Justicia de Cantabria, interpuestos por el Notario autorizante
de las mismas que alegó: Que el defecto referente al poder utilizado en
ambas escrituras ha sido subsanado por el Notario de Alcoy. Que el recurso
se interpone contra el primer defecto de la nota, puesto que el resto de
la misma se limita a indicar lo que en opinión del Registrador, debe hacerse
para lograr la inscripción. Que, como fundamentos haya que señalar que
la nota de calificación: I. Es contradictoria, porque se deniega la inscripción
cuando lo correcto seria suspenderla en base a los defectos calificados
de subsanables. II. Es carente de fundamento jurisprudencial, ya que las
Sentencias que se citan nada tienen que ver con el caso contenido en
la escritura calificada, que es de sanación de la preterición, por
intervención y aquiescencia del preterido. III. Es innecesaria y sin base
competencial, porque el funcionario calificador carece de competencia o
jurisdicción para resolver sobre los derechos. Que en este punto hay que citar
la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1910, y la
Resolución de 26 de septiembre de 1904, ratificada por otras de 31 de enero
de 1913 y 24 de enero de 1914. IV. Es excesivamente didáctica, ya que
los pasos para conseguir la inscripción serían sobradamente conocidos
por el Notario. V. Es contraria a la doctrina más autorizada y a la constante
jurisprudencia tanto civil como hipotecaria, por las siguientes razones:
Que el Registrador no admite que la institución de herederos pueda ser
sanada por el preterido, por lo que incurre en un error. Que la mayoría
de la doctrina acepta que la preterición es un vicio formal del testamento,
pero tal defecto puede sanarse: 1. o Si los herederos forzosos preteridos
mueren antes que el testador (artículo 814 del Código Civil); 2. o Si fuesen
indignos de suceder al testador y éste sabiéndolo no se lo remitiese de
acuerdo con el artículo 757 del Código Civil; 3. o Si los preteridos con
capacidad suficiente, renunciaren a ejercitar su acción o transigieren con
los instituidos herederos. Que base a ello y la jurisprudencia al respecto,
pueden distinguirse dos cuestiones: a) Que es innecesario que se declare
judicialmente la nulidad de la institución de heredero y que se dicte
declaración de herederos abintestato, si los designados y preteridos se
distribuyen la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada
(Resoluciones de 20 de mayo de 1898, de 30 de junio de 1910, de 31 de
enero de 1913 y de 20 de mayo de 1950); b) Posibilidad, conforme a los
artículos 1958 y 1059 del Código Civil, de que los interesados en la sucesión
con capacidad suficiente, puedan prescindir de las disposiciones
testamentarias y distribuirse los bienes conforme convengan (Resoluciones
de 30 de junio de 1910, 10 de mayo de 1950, y 14 de agosto de 1959);
c) Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1903, confirmada
por otra de 20 de mayo de 1909, e igualmente la sentencia de 10 de
noviembre de 1919. Que las Resoluciones de 30 de junio de 1910 y 10 de mayo
de 1950 también confirma que no es procedente la negativa del señor
Registrador. Que las indicaciones realizadas en la última parte de la nota,
en relación a los pasos y requisitos que deben cumplirse para lograr la
inscripción deben rechazarse, por los siguientes argumentos: 1. o Que no
se precisa la declaración de herederos, si la institución de herederos ha
quedado subsanada con la intervención del preterido; 2. o Que en su
momento fue acreditado con certificación literal de nacimiento que don
Manuel Ángel Acero Díez, es hijo legítimo del causante (artículo 30 de
la Ley del Registro Civil); 3. o Que el señor Registrador tenía comprobado
con el libro de familia que el señor Acero Díez era el único hijo del
matrimonio (artículo 8 de la Ley del Registro Civil, y artículos 36 y siguientes
de su Reglamento); 4. o Que la exigencia de ratificación por parte del
preterido y de su madre constituye una redundancia innecesaria, puesto que,
aunque representados, han intervenido en la escritura; 6. o Que exigir el
señor Registrador que la escritura deba presentarse de nuevo a liquidar
el impuesto constituye una intromisión en la esfera de otro funcionario;
7. o Que si la escritura de partición de herencia es correcta, igualmente
debe serlo la escritura de compraventa calificada y por tanto, inscribible
en el Registro de la Propiedad; 8. o Que el Registrador olvida la doctrina
sentada por la Resolución de 20 de julio de 1994.
IV
El Registrador, en defensa de las notas que dieron lugar a los dos
recursos gubernativos, informó: Que es cierto que el Registrador no puede
declarar la nulidad de un título, presentado en el Registro con los efectos
propios de la decretada por el órgano jurisdiccional ante el que se plantease
la contenida de la nulidad o no de dicho título. Que lo que sucede es
que en la mayoría de los casos, el título accede al Registro sin que exista
resolución judicial alguna que establezca la validez o invalidez de aquél,
y ello obliga al Registrador, a cumplir el deber que le impone el artículo
18 de la Ley Hipotecaria. Que con arreglo a dicho precepto el Registrador
puede y debe calificar la validez del acto dispositivo, contenido en la
escritura notarial, es obvio que dicho examen o calificación sólo puede conducir
a dos resultados: A que se estime que el acto es válido y, por tanto,
inscribible o, que por el contrario, que dicho acto es inválido o, lo que es
lo mismo, nulo, y, por tanto, debe motivar la suspensión o denegación
de la inscripción. Que esta apreciación de la nulidad o invalidez de un
título tiene un carácter puramente registral y no es obstáculo a que el
interesado plantee la cuestión ante los Tribunales de Justicia, como
reconoce el artículo 66 de la Ley Hipotecaria, vinculando al Registrador la
sentencia firme dictada en dicho juicio. Que, por lo demás, se hace remisión
expresa a los argumentos contenidos en la nota impugnada. Como en ella
se indicó el precepto aplicable es el artículo 814, anterior a la reforma
de 1981, que es terminante en cuanto a la preterición de los herederos
forzosos en línea recta; como ha ocurrido en el supuesto del recurso, al
ordenar que tal preterición "anulará la institución de heredero", quedando
a salvo sólo las mandas y mejorar en cuanto no sean inoficiosas. Que
si la institución de heredero es nula es que jurídicamente no tiene
existencia, es decir, que el testamento no contiene institución de heredero,
legalmente existente, por lo que a tenor del artículo 912, número 2, del
mismo Código, debe abrirse sucesión legitima o abintestato. Que sobre
este punto no hay una interpretación uniforme en la jurisprudencia. Que
el argumento básico en que se apoya la doctrina que sostiene el Notario
recurrente es que si todos los herederos, tanto los designados en el
testamento como los preteridos, llegan a un acuerdo sobre la partición ello
subsana automáticamente la invalidez testamentaria originada por la
preterición. Que al prejuzgar que las personas preteridas son las que, como
tal, intervienen en la partición hereditaria se está llevando a cabo, de
hecho, una verdadera declaración de herederos abintestato, no precedida
de las solemnidades legales, establecidas. Que los que figuran en el Libro
de familia del causante y de su viuda pueden no ser los únicos herederos
forzosos preteridos. Que, en suma, se considera, que no es posible sustituir
la falta de testamento válido por otro medio que no sea la declaración
de herederos. Que no sólo se presume, sin base legal, quienes son los
únicos herederos forzosos del acusante sino que, además, se configura
en forma no justificada, la cuantía del haber hereditario de cada interesado.
Que no puede presumirse, en modo alguno, la persona a quien hubiera
dejado el causante el tercio de libre disposición en el caso de saber que
tenía hijos al tiempo de otorgar testamento por lo que la fijación de los
haberes de cada uno debe ser la derivada de la sucesión abintestato. Que
lo anterior lo reafirma el artículo 14 de la Ley Hipotecaria. Que la
presentación en las oficinas fiscales se mencionaba para el supuesto de que
la adjudicación de la herencia en futuro sea distinta de la ya efectuada
por contener la presente escritura de rectificación actos nuevos en relación
con los ya declarados anteriormente. Que hubo error material en la nota
de calificación, en cuya línea cuarta debía figurar la palabra "insubsanable"
(en vez de subsanable). Ya que se entendió que la futura inscripción sólo
podría corregirse otorgando un nuevo documento, con un contenido
distinto al anteriormente presentado, el cual debería sustituir y no
simplemente subsanar. Que no se puede invocar el facilitar los trámites al
interesado para eludir el cumplimiento de una norma que es ineludible.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha
23 de junio de 1995 acordó acumular los expedientes gubernativos 3/95
y 4/95 a los efectos de resolución al tratarse de la misma cuestión, y
con la misma fecha dictó auto confirmando la nota del Registrador
fundándose en que el problema planteado por éste consiste en determinar
quienes son los herederos forzosos preteridos que han de ponerse de
acuerdo con la heredera designada para llevar a cabo conjuntamente la
liquidación de gananciales que sólo puede hacerse por medio del expediente
de declaración de herederos, pudiendo parecer rigorista la calificación
del Registrador pero es totalmente conforme a la legalidad registral y civil,
considerándose que la no inscripción de la escritura de compraventa fue
consecuencia ineludible de la no inscripción de la escritura de herencia.
VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en
sus alegaciones y añadió que se considera dicho auto simplifica el problema
afirmando que lo único que se exige es la declaración de herederos, lo
cual es contradictorio, puesto que anteriormente admite las Resoluciones
invocadas por esta parte, y también se considera incompleto porque no
resuelve las demás cuestiones que plantea la nota de calificación.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 814 del Código Civil en su redacción de 24 de
abril de 1958; 834, 912 y 931 del Código Civil; 1.073 y 1.261 del mismo
cuerpo legal; los artículos 14, 18 y 20 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones
de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10
de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959, y sentencias de 27 de mayo
de1909y7denoviembre de 1935.
1. En el supuesto del presente recurso concurren los siguientes
elementos definidores: a) Fallece una persona en 1975, bajo testamento en
el que instituía heredero a su cónyuge; b) El causante, que carece de
hijos al tiempo del otorgamiento, tiene posteriormente un hijo matrimonial
como se acredita en el certificado de nacimiento de dicho hijo, certificado
en extracto de la inscripción de matrimonio de los padres y fotocopia
del libro de familia donde consta reflejado tal extremo; c) El cónyuge
y ese hijo otorgan escritura de partición de herencia por medio de común
apoderado con amplias facultades pero referidas exclusivamente a la
partición de la herencia del causante, adjudicándose el único bien relicto
en pro indiviso, correspondiendo a la viuda una cuota de dos tercios en
pago de su mitad de gananciales y de su participación en la herencia,
y el tercio restante al hijo. El único punto a dilucidar en el presente recurso
es si es necesaria la declaración de herederos abintestato del causante
para inscribir la partición otorgada por ambos, como sostiene el
Registrador o si basta con el consentimiento del preterido para convalidar el
testamento y hacer eficaz la partición.
2. Ciertamente es doctrina reiterada tanto del Tribunal Supremo como
de esta Dirección General (vid. sentencias de 27 de mayo de 1909, 7 de
noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio
de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de
1959), que si bien la preterición de alguno de los herederos forzosos en
línea recta determina -conforme al artículo 814 del Código Civil, en su
redacción anterior a la reforma de1981 la nulidad de la institución de
heredero, la cual podría ser acordada por los Tribunales cuando los
herederos instituidos sostengan su validez, nada se opone a que éstos
reconozcan a los preteridos la porción que les corresponda y puedan convenir
con ellos no impugnar la partición hereditaria, y en distribuir y adjudicar
los bienes en la proporción que legítimamente les hubiera correspondido,
si se hubiere abierto la sucesión intestada, por lo que no cabe rechazar
la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el supuesto
de no poder concederse validez legal al testamento que lo origina, pues
"los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones
testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia",
y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión
del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta,
se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones
y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia.
3. Ahora bien, en el caso debatido, en que la partición es realizada
en nombre de los dos interesados en la herencia por un común apoderado,
y en el que la fijación de las cuotas de adjudicación a cada uno de ellos,
no se corresponde plenamente con las porciones que, efectivamente les
habrían correspondido de abrirse la sucesión intestada (cfr. arts. 834 y
931 del Código Civil), no puede accederse a la inscripción de la partición
realizada en tanto no conste de forma expresa el referido convenio entre
los interesados, sin que pueda presumirse tal reconocimiento por la sola
atribución del indicado poder (vid. Resolución de 14 de agosto de 1959).
4. Por lo demás, el argumento de que la necesidad de despejar dudas
sobre la posible existencia de otros herederos forzosos preteridos,
determina, en el supuesto debatido la necesidad de acta de declaración de
herederos, no puede ser estimado, toda vez que ello conduciría a la
ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado
de un acta acreditativa de la inexistencia de otros legitimarios que los
nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece
claramente contradicha en la propia regulación legal (cfr. art. 14 de la Ley
Hipotecaria).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los
términos de los anteriores considerandos y confirmar el auto apelado.
Madrid, 4 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.
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