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Documento BOE-T-1999-17665

Pleno. Sentencia 136/1999, de 20 de julio de 1999. Recurso de amparo 5.459/1997 (avocado al Pleno). Contra Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condenó a los recurrentes como autores de un delito de colaboración con banda armada. Vulneración del derecho a la legalidad penal: principio de proporcionalidad. Votos particulares.

  • Publicado en:

    «BOE» núm. 197, de 18 de agosto de 1999, páginas 26 a 96 (71 págs.)

  • Sección:

    Suplemento del Tribunal Constitucional

  • Departamento:

    Tribunal Constitucional

  • Referencia:

    BOE-T-1999-17665

TEXTO

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por

don Pedro Cruz Villalón, Presidente; don José Carles Viver

i Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio

Diego González-Campos, don Manuel Jiménez de Parga

y Cabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García

Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido

Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo

Jiménez Sánchez, y doña María Emilia Casas Baamonde,

Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 5.459/97, interpuesto

por el Procurador de los Tribunales don José Manuel

de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación

de don Adolfo Araiz Flamarique, don Florencio Aoíz

Monreal, doña Itziar Aizpurúa Egaña, don José María Olarra

Agiriano, don Tasio Erkizia Almandoz, don Koldo

Castañeda Vallejo, don Alberto de Lorenzo Goikoa, don Juan

Pedro Plaza Lujanbio, don Carlos Rodríguez González,

don Rufino Etxeberria Arbelaitz, don Gorka Martínez

Bilbao, don Koldo Celestino Samper, doña Amaia Bao

Gómez, doña María José Andueza Ortega, don Juan

María Olano Olano, don Antton Morcillo Torres, don

Mikel Arregi Urrutia, don Joseba Martín Hernando, doña

Matilde Iturralde Martínez de Lizarduy, don Karmelo

Landa Mendibe, don Joseba Álvarez Forcada, don José Luis

Elkoro Unamuno y don Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia,

bajo la dirección letrada de don Pedro María Landa, doña

Jone Goiricelaya, don Íñigo Iruin, don Miguel Castells,

don José María Elosua y don Francisco Juan Zabaleta,

contra los Autos de 6 de octubre de 1997, de la Sala

Segunda del Tribunal Supremo y de la Sala Especial del

Tribunal Supremo prevista en el art. 61 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial (en adelante L.O.P.J.), en el

incidente de recusación núm. 17/97, dimanante de la causa

especial núm. 840/96, y contra la Sentencia de 29 de

noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del

Tribunal Supremo en la citada causa especial. Han

intervenido el Ministerio Fiscal y la Asociación de Víctimas

del Terrorismo, representada por el Procurador de los

Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez y asistida

por el Letrado don Emilio Murcia Quintana. Ha sido

Ponente el Magistrado don Carles Viver i Pi-Sunyer, quien

expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. El recurso referenciado en el encabezamiento se

inició mediante demanda registrada en este Tribunal

el 27 de diciembre de 1997.

2. La demanda de amparo trae causa, en síntesis,

de los siguientes hechos:

a) A raíz de la denuncia presentada por el Ministerio

Fiscal en fecha 15 de febrero de 1996, el Juzgado

Central del Instrucción núm. 5 incoó las diligencias previas

núm. 58/1996-N. Remitidas a la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, ésta, por providencia de 13 de marzo

de 1996, designó Ponente y trasladó las actuaciones

al Ministerio Público para informe sobre competencia.

Mediante Auto de 13 de junio siguiente la Sala aceptó

conocer del caso y designó Magistrado Instructor, quien,

por Auto de 17 del mismo mes, ordenó unir la exposición

y actuaciones remitidas por el titular del Juzgado Central

de Instrucción núm. 5, así como los diez tomos de sus

diligencias previas, dando lugar a las nuevas diligencias

de esta clase núm. 840/96.

b) Acordada la tramitación de la causa por el cauce

del procedimiento abreviado (Auto de 28 de abril

de 1997), la Sala Segunda señaló para el inicio de las

sesiones del juicio oral el día 6 de octubre de 1996,

a las diez treinta horas, y los días sucesivos que fueren

necesarios (Auto de 25 de junio de 1997).

c) A las nueve cincuenta horas del día 6 de octubre

de 1997, la representación procesal de los hoy

recurrentes presentó escrito de recusación contra el Presidente

de la Sala, por entender que concurría en él la causa

de abstención prevista en los arts. 219.9 L.O.P.J. y 54.9

L.E.Crim. La Sala Segunda del Tribunal Supremo,

mediante Auto fechado el día 6 de octubre de 1997, tuvo por

formulado el incidente de recusación, suspendió la vista

oral y remitió el correspondiente testimonio a la Sala

Especial del art. 61 L.O.P.J., la cual dictó Auto de la

misma fecha cuya parte dispositiva proclama: "Se

rechaza el incidente de recusación formulado por don Adolfo

Araiz Flamarique y veintidós acusados más en la causa

especial 840/96, que se sigue contra los mismos ante

la Sala Segunda del Tribunal Supremo y, en

consecuencia, no ha lugar a la tramitación del incidente solicitado".

d) Reiniciadas las sesiones del juicio oral y tras la

correspondiente tramitación, la Sala Segunda dictó

Sentencia el 29 de noviembre de 1997, por la que condenó

a los ahora demandantes, como autores de un delito

de colaboración con banda armada sin la concurrencia

de circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal, a sendas penas de siete años de prisión mayor

y multa de 500.000 pesetas, con las accesorias de

suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de duración de la condena, así como

al pago, por partes iguales, de un tercio de las costas

procesales.

e) El relato de hechos probados de la Sentencia

impugnada es el que sigue:

"A) Con fecha 26 de abril de 1995, a través

del diario ªEginº, la organización terrorista ETA hizo

público un comunicado en el que daba a conocer

lo que denominaba ºAlternativa Democráticaº.

La formación política Herri Batasuna, por

acuerdo de su Mesa Nacional -de composición distinta

a la integrada por losacusados decidió difundir

de manera activa el contenido de dicha ºAlternativa

Democráticaº.

Con tal finalidad, a partir de mayo de 1995, dicha

Mesa Nacional desarrolló una serie de actividades

que incluyeron, además de reuniones y contactos

con otras formaciones, partidos políticos y sectores

sociales, la publicación de miles de folletos

destinados al público.

Constituida en diciembre de 1995, la nueva

Mesa Nacional de Herri Batasuna -de la que

forman parte todos los acusados-, dicho órgano

directivo elaboró en enero de 1996 un documento

denominado ªPresentación Popular de la Alternativa

Democráticaº, en el que se establecía un plan para

la difusión de dicha propuesta de ETA, asumida

por Herri Batasuna, a través de una serie de charlas,

asambleas y reuniones por los barrios y pueblos

del País Vasco.

En el desarrollo de tal diseño se comenzó con

la publicación en el diario ªEginº y en otros medios

de comunicación de anuncios contratados por Herri

Batasuna y referidos a la presentación popular de

la ªAlternativa Democráticaº, siendo insertado el

primer anuncio, conteniendo los lugares y fechas

de las convocatorias, con fecha 4 de febrero de

1996 y finalizando tal publicidad el 14 de febrero

de 1996.

B) A finales del mes de enero de 1996, ante

la proximidad de las Elecciones Generales que se

celebrarían el siguiente 3 de marzo, miembros no

determinados de ETA -organización terrorista

armada que pretende desestabilizar y subvertir el

orden institucional y social con el fin de lograr la

independencia del País Vasco para lo que, durante

los últimos años, viene realizando atentados

indiscriminados y selectivos que han causado

numerosas víctimas y daños, secuestros con exigencia

de dinero y actos de extorsión a través del llamado

ªimpuesto revolucionarioº, por algunas de cuyas

acciones hay numerosos miembros de dicha

organización cumpliendo penas privativas de libertad,

hicieron llegar a la asociación política Herri

Batasuna dos cintas de vídeo junto a una nota con el

anagrama de ETA en la que ofrecía a Herri Batasuna

esos vídeos referidos a la citada ºalternativaº y a

las reflexiones complementarias desarrolladas por

el mencionado grupo para su utilización y difusión

en la forma que Herri Batasuna tuviera por

conveniente.

La Mesa Nacional de Herri Batasuna -que de

acuerdo con los arts. 3, 14 y 15 de sus Estatutos,

como órgano de gobierno, tiene la representación

y administración de dicha formación política y, que

en su carácter de órgano directivo, ejecuta u ordena

la ejecución de las decisiones adoptadas en su

seno integrada, además de por otras dos personas

hoy fallecidas, por los acusados don Adolfo Araiz

Flamarique, don Florencio Aoiz Monreal, doña Itziar

Aizpurua Egaña, don José María Olarra Agiriano,

don Tasio Erquizia Almandoz, don Koldo Castañeda

Vallejo, don Alberto de Lorenzo Goikoa, don Juan

Pedro Plaza Lujanbio, don Carlos Rodríguez

González, don Rufino Etxeberria Arbelaitz, don Gorka

Martínez Bilbao, don Koldo Celestino Samper, doña

Amaia Bao Gómez, doña María José Andueza

Ortega, don Juan María Olano Olano, don Antton

Morcillo Torres, don Mikel Arregi Urrutia, don Joseba

Martín Hernando, doña Matilde Iturralde Martínez

Lizarduy, don Carmelo Landa Mendibe, don Joseba

Álvarez Forcada, don José Luis Elkoro Unamuno,

don Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia (todos ellos

mayores de edad y sin antecedentes penales

computables a los efectos de esta causa, aun cuando,

de los indicados, don Juan Cruz Idígoras

Gerrikabeitia fue condenado en 1985 por terrorismo,

aplicándosele condena condicional y don Juan Pedro

Plaza Lujanbio fue condenado el 17 de octubre

de 1994 por negativa a cumplir el servicio militar

a pena de un año de prisión menor, aplicándosele

condena condicional), en una reunión a la que todos

asistieron, celebrada el 5 de febrero de 1996,

acordaron asumir el contenido de los vídeos, proceder

a su difusión y -ante la imposibilidad de que ETA

pudiera ocupar espacios electorales televisivos y

radiofónicos reservados con carácter gratuito a los

partidos políticoslegalizados ceder a dicha

organización terrorista sus propios espacios electorales

gratuitos.

Para ejecutar tal determinación, los citados

componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna

encargaron al área de comunicación de dicho

órgano, el anuncio, propagación y exhibición de las

copias del vídeo de unos veinte minutos de

duración, así como la preparación de una maqueta y

copias del segundo vídeo para que,

respectivamente, el primero fuese proyectado en diversos actos

de presentación de la Alternativa Democrática y

el segundo fuera emitido, como spot electoral de

unos dos minutos de duración -previa remisión

a las televisiones públicas del País Vasco y

Navarra en los correspondientes espacios

electorales.

El contenido sustancial del referido vídeo de

unos veinte minutos de duración es del siguiente

tenor:

a) Aparecen, primero, andando por el campo

y luego sentados ante una mesa, tres

encapuchados, los cuales, teniendo como fondo la ikurriña

y el símbolo de ETA -hacha y serpiente-, informan

en euskera sobre la llamada ºAlternativa

Democráticaº. La alocución de tales encapuchados comienza

con una referencia a la que llama propuesta de

paz, presentada por ETA en abril del año anterior,

cuya base, afirman, es la misma que la presentada

veinte años antes por la Alternativa KAS; dicen que

ªos vamos a ofrecer las condiciones para superar

la lucha armada entre el Estado Español y el País

Vasco a través de los nuevos caminos democráticos

y pacíficos y construir así el futuro del País Vascoº;

para añadir que ªlos problemas del País Vasco sólo

los puede solucionar el propio País Vasco, pero

en el marco en que vivimos eso no es posible, y

si no es posible es porque España y Francia han

establecido unas fronteras, unos límites, además

por la fuerza. El quehacer de ETA se basa

precisamente en eso: en hacer levantar esos límites para

que así el Pueblo Vasco pueda decidir libremente

su futuroº; sigue diciendo que para que se realice

el proceso democrático, en que ªhan de participar

todos los vascosº, ªla primera condición es la

amnistía general e incondicionalº y ªla segunda condición

es la salida de las Fuerzas Armadas españolasº,

añadiendo que ªsi el Estado Español acepta los

puntos que han de establecerse, ETA daría un alto al

fuego para dar paso al proceso democrático que

ha de llevarse a cabo en el País Vascoº. El vídeo

concluye: ªOs pedimos que asumáis, que toméis

como vuestra esta alternativa que hemos

presentado, que cojáis su sentido y que os unáis a la

lucha para empezar, cada uno con sus capacidades,

a construir desde hoy el País Vasco de mañana.

ETA seguirá en la lucha para que eso sea así. ¡Viva

Euskadi libre! ¡Viva! ¡Trabajad duro hasta conseguir

la independencia!º. Los encapuchados se retiran,

dejándose ver en la cintura de dos de ellos sendas

pistolas, y puede leerse ªBozkatu Herri Batasunaº.

b) El spot destinado a ocupar los espacios

electorales televisivos de Herri Batasuna, de unos dos

minutos de duración, se inicia con una voz en off,

que dice: ªHerri Batasuna quiere ofrecer con su

voz esta propuesta democrática, la propuesta de

paz para el País Vasco. H.B. además de luchar por

la independencia y por la libertad de nuestro

pueblo, les cede su palabra, a los que realmente ofrecen

una alternativa para la paz y para la democracia,

para superar el conflicto político de hoy en día,

así como sus manifestaciones violentasº. A

continuación figuran en las imágenes de este vídeo

tres encapuchados, que con el anagrama de ETA

a la espalda y sentados ante una mesa, sobre la

cual hay tres pistolas, comienzan la alocución en

la que se refieren a la llamada propuesta de paz

de ETA de abril de 1995, que ratifican, diciendo

que ªpara superar el conflicto armado entre el País

Vasco y el Estado Español, son dos los puntos a

convenir con el Estado Español: por un lado, el

reconocimiento del País Vasco, es decir, reconocer

el derecho de autodeterminación, así como la

unidad territorial que se le debe, y de otro, respetar

el resultado del proceso democrático que ha de

desarrollarse en el País Vasco, sea cual sea el

mismoº. Seguidamente añade que es ªnecesaria e

imprescindible la amnistía general, que las Fuerzas

Armadas españolas no tengan ningún tipo de

influencia en ese procesoº y para concluir: ªEn el

caso de que se admitieran los puntos que hay que

convenir con el Estado Español para llevar a cabo

ese proceso democrático en el País Vasco, ETA

anunciaría el alto el fuego. He aquí nuestra

propuesta de paz ratificada. Hay un cartel que dice

ªVota Herri Batasunaº.

C) Asimismo, en cumplimiento del mencionado

acuerdo, se confeccionó una cinta magnetofónica

de dos minutos de duración que el área de

comunicación de la Mesa de H.B. remitió a Radio

Nacional de España para su inserción en los espacios

gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero,

en la que después de declarar que ªEuskal Herria

necesita y reclama democracia, una democracia

negada durante décadas y décadas por el Estado

Españolº, lo que exige que ªel Estado Español

reconocerá nuestro derecho a la autodeterminación y

nuestra territorialidadº, se afirma que ªpara que este

proceso resulte realmente democrático se

concederá una amnistía que permitirá intervenir en el

mismo a todas las personas presas, refugiadas y

deportadasº, a su conclusión, dice: ªETA manifiesta

que cesará en su actividad armada cuando se

consigan y garanticen los citados contenidos mediante

un acuerdo político. El día 3 un voto de democracia

y de paz. El día 3 vota Herri Batasunaº.

La decisión adoptada el 16 de febrero de 1996

por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de

la Audiencia Nacional, impidió que los spots

electorales remitidos a las televisiones públicas para

su emisión en espacios electorales gratuitos y las

cuñas radiofónicas enviadas con igual finalidad

llegaran a emitirse.

D) Sendos ejemplares del vídeo citado fueron

enviados el 16 de febrero de 1996, por acuerdo

de la Mesa Nacional de Herri Batasuna integrada

por las personas reseñadas, a S.M. el Rey y al

Presidente del Gobierno, junto a un comunicado del

siguiente tenor:

ªEn respuesta al requerimiento realizado por el

Juez Garzón del Juzgado Central número 5 de la

Audiencia Nacional de Madrid, la Mesa Nacional

de Herri Batasuna ha decidido enviar los únicos

ejemplares que disponemos sobre la exposición

que ETA realiza de la Alternativa Democrática a

las más altas instancias del Estado, es decir, al

Presidente don Felipe González y a Su Majestad el

Rey.

El envío de los ejemplares que disponemos a

dichas instancias del Estado obedece a la imperiosa

necesidad de que conozcan de primera mano el

contenido de la propuesta democrática por la paz

que realiza la organización armada ETA, con objeto

de buscar soluciones al conflicto y el camino de

la paz.

Esperamos una reflexión serena, alejada de las

acaloradas e irracionales declaraciones que

últimamente escuchamos y una respuesta política

decidida y valiente en el camino de dar una salida

satisfactoria a las legítimas y democráticas aspiraciones

de Euskal Herria. Bilbao, 16 de febrero de 1996.º

E) Ante la decisión del Juzgado Central de

Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, adoptada

los días 15 y 16 de febrero de 1996 por la que

se prohibió la proyección y difusión del vídeo, spot

y cinta mencionados, los citados componentes de

la Mesa Nacional ahora acusados acordaron que

su área de comunicación remitiera a Televisión

Española un nuevo vídeo que se inicia con la misma

justificación de ªofrecer con su vozº que el

mencionado como de menor duración, si bien, a

continuación, en él se sustituye la alocución de los

tres encapuchados durante unos minutos, por la

expresión ªcensuradoº escrita en grandes letras

rojas en un recuadro que ocupa la pantalla en

diagonal y todo el espacio rayado o en negro con

un logotipo que dice: ªBozkatu Herri Batasunaº.

F) Con fecha 5 de febrero de 1996, la Oficina

de Prensa de Herri Batasuna emitió un comunicado

con el siguiente contenido literal:

ªOrganizado por H.B., en las representaciones

de la Alternativa Democrática se podrán ver los

vídeos de la organización ETA, en los que presenta

las razones y contenido de su propuesta de paz.

Durante esta semana, organizado por Herri

Batasuna se celebrarán a lo largo del País Vasco Sur,

en varias localidades, presentaciones de la

Alternativa Democrática en las cuales se podrán ver

los vídeos de la organización vasca en los que se

recogen los contenidos de la proposición de paz

que ETA expuso en abril de 1995.

Estos vídeos han sido remitidos por ETA a la

Mesa Nacional de Herri Batasuna, junto con una

breve nota que transcribimos a continuación: El

mes de abril del pasado año Euskadi Ta Askatasuna

ofertó una alternativa democrática de paz para

solucionar el conflicto existente entre el País Vasco y

el Estado Español. En opinión de ETA esta

alternativa de paz es un instrumento que debe estar

en manos de todo el País Vasco, para que sea toda

la sociedad la que reflexione y debata en torno

a esta propuesta.

En este sentido es deseo de ETA que este

instrumento llegue a manos de todos los partidos

políticos, sindicatos, grupos y asociaciones del País

Vasco para que la antedicha reflexión sea posible.

En estos vídeos Euskadi Ta Askatasuna se

reafirma en la citada alternativa y hace públicas las

reflexiones que ha realizado para su desarrollo para,

de esta manera, ofrecer nuestra opinión

directamente a la sociedad vasca.

ETA ofrece a Herri Batasuna estos vídeos en

tanto en cuanto Herri Batasuna es un agente social

del País Vasco, del mismo modo que los ofrece

al resto de agentes sociales para que los utilicen

de la manera que consideren más oportunaº.

En la reunión de hoy, lunes, la Mesa Nacional

ha decidido que es completamente pertinente

ofrecer estos vídeos en las presentaciones de la

Alternativa Democrática que se realizarán los próximos

días.

Por otra parte, la Mesa Nacional de Herri

Batasuna quiere manifestar su satisfacción por la

acogida social que se está produciendo en torno a

las presentaciones de la Alternativa Democrática.

Las presentaciones que ya se han realizado en

Orduña, Villabona, Oreja y Areso han tenido

resultados muy positivos, habiendo resultado

especialmente significativa la presencia y participación de

ciudadanos ajenos a la izquierda abertzale.

La participación y las actitudes que se han

podido constatar en las, todavía escasas,

presentaciones que hasta ahora se han realizado, ya que las

más de trescientas presentaciones previstas se

realizarán mayoritariamente a lo largo de esta semana

y de la próxima, reflejan el vivo interés que se ha

suscitado en la sociedad vasca.

En las presentaciones realizadas ha habido

multitud de preguntas y aclaraciones, lo que muestra

que la alternativa democrática es la única solución

real para afrontar la solución del conflicto que se

vive entre el País Vasco y el Estado Español. Por

una parte, porque en la citada alternativa los

contenidos de defensa del derecho de

autodeterminación y de la unidad territorial son claros, y, por

otra, porque se basa en una apuesta por la

participación y el respeto de la voluntad de la sociedad

vasca

Por último la Mesa Nacional de Herri Batasuna

manifiesta por medio de estas líneas que quiere

realizar un amplio llamamiento a independentistas

vascos y a todos aquellos que hacen una apuesta

honesta por la democracia en el País Vasco, para

que participen activamente en las presentaciones

que se realizarán los próximos días. Oficina de

Prensa de H.B. 5 de febrero de 1996.º

G) A raíz del asesinato de don Fernando

Múgica Herzog, destacado dirigente del PSEE-PSOE y

ex presidente Provincial de dicho partido en el País

Vasco ocurrido el 7 de febrero de 1996 y

posteriormente reivindicado por ETA, la Mesa Nacional

de Herri Batasuna difundió una ªNota de prensa

de Herri Batasunaº fechada el 7 de febrero, firmada

por la ªOficina de Prensa de Herri Batasunaº y

publicada el 8, en que afirmaba que ªla acción armada

contra Fernando Múgica Herzog debe analizarse

en el contexto de agudización de la dominación

y represión española contra Euskal Herriaº y que

ºde confirmarse la autoría atribuida a ETA, nos

hallaríamos ante una nueva acción de contestación a

la estrategia española de liquidación del pueblo

vasco, dirigida contra una persona directamente

relacionada con la trastienda del aparato de Estado

Españolº. Después de otras reflexiones sobre ªla

negación de la identidad y los derechos de Euskal

Herriaº, añadía: ªDe sobra saben quienes ahora se

rasgan las vestiduras que ETA jamás ha actuado

contra nadie por sus ideas o creencias políticas.

Se esté de acuerdo o no con esta organización,

los hechos ponen de manifiesto que ETA ha

atacado siempre comportamientos y actuaciones, no

palabras o ideas. Para Herri Batasuna, por tanto,

esta acción se situaría como una respuesta más

a la implicación y responsabilidad de determinadas

personas en la trama negra del Estado Español en

Euskal Herriaº. Después de referirse a la Alternativa

Democrática y a que ªel Gobierno de Madrid es

absolutamente incapaz de controlar la situación y

si opta por endurecer la represión no va a lograr

sino una mayor contundencia en la respuesta de

la sociedad vascaº, concluía afirmando ªSería

conveniente que dejando de lado las acostumbradas

descalificaciones se pusieran de una vez por todas

los medios para encauzar este conflicto que se

prolonga innecesariamente por la cerrazón españolaº.

Con motivo del asesinato del excelentísimo

señor don Francisco Tomás y Valiente, ex

Presidente del Tribunal Constitucional, ocurrido el 14

de febrero de 1997 (sic) y posteriormente

reivindicado por ETA, la Mesa de H.B. difundió, con fecha

14 de febrero, una nueva ªNota de prensa de Herri

Batasunaº, igualmente firmada por la ªOficina de

Prensa de Herri Batasunaº, en que, iniciándose con

la siguiente afirmación: ªTenemos que volver a

señalar, ante la acción armada contra Tomás y

Valiente, que quienes se niegan a buscar soluciones

son los únicos responsables de que siga la espiral

de acciones violentas por ambas partesº, decía que

ªestos hechos son consecuencia directa de la

intransigencia y cerrazón tanto del Gobierno como

de las fuerzas políticas comprometidas con la

estrategia de liquidación de Euskal Herria como nación.

Sin duda, si el Gobierno no siguiera apostando una

y otra vez por la acción represiva jamás se habría

producido la acción armada de hoyº; se añadía que

ªexiste una propuesta firme para dar una solución

al conflicto, una oferta realizada explícitamente una

y otra vez por ETAº; que el ªEstado no puede acabar

con ETA, en realidad ni siquiera puede impedir una

acción cada vez más contundente de esta

organización vasca. Y esto es así porque ETA es la punta

del iceberg, una expresión de una sociedad

insatisfecha que desea ser la dueña de su destinoº,

y concluía: ªHacemos un nuevo llamamiento a la

cordura y al pragmatismo y nos preguntamos qué

más necesita el Estado para comprender que ha

perdido su batalla contra el pueblo vasco. Por

nuestra parte, reafirmamos nuestro compromiso de

seguir defendiendo el proyecto independentista y

hacemos nuestros los compromisos de la

Alternativa Democrática que es, insistimos, la única

propuesta de paz que hay sobre la mesa. Es el Gobierno

el que tiene la palabraº.

H) Con fecha 20 de febrero de 1996, la Mesa

Nacional de Herri Batasuna emitió el siguiente

comunicado:

ªHerri Batasuna asume la defensa y socialización

de la Alternativa Democrática para Euskal Herria,

presentada por ETA que constituye la única

propuesta política para conseguir la paz en base al

reconocimiento de derechos democráticos básicos

y superar la confrontación violenta entre el Estado

Español y Hego Euskal Herria.

La responsabilidad de Herri Batasuna es hacer

llegar a la ciudadanía vasca y también a la del

Estado español, implicadas hoy en esa confrontación

y en sus consecuencias, la única propuesta

existente para realizar la transición de esta

confrontación violenta a una nueva situación democrática.

Mostramos nuestra firme determinación de cumplir

esa responsabilidad, porque no hacerlo sería tanto,

como negar la responsabilidad de un futuro

diferente a la actual y grave situación.

Debemos denunciar la extrema gravedad de la

actuación del Gobierno y de la Audiencia Nacional

españoles al pretender impedir el conocimiento de

esta alternativa de paz. Llamamos la atención sobre

el hecho de fondo que motiva tales actuaciones:

la negativa a reconocer los derechos de Euskal

Herria y la obstinación en mantener la imposición

forzosa de la españolidad, es lo que conduce a

una implicación de más y más instancias del Estado

español en una política de escalada represiva, en

la que tras recorrer la vía de la guerra sucia, la

actuación superpuesta de todas las policías y

servicios especiales, la tortura, la dispersión del

colectivo de presos, la represión en la calle, se desliza

ahora hacia la censura política y la detención de

dirigentes políticos de Herri Batasuna por la

expresión de ideas y programas netamente políticos.

Quieren silenciar por la fuerza la Alternativa

Democrática, quieren impedir con medidas de

censura, coacción, amenazas o cárcel el conocimiento

público de la misma. Denunciamos la grave

responsabilidad que contraen con ello Felipe G. y Juan

Alberto B., el juez de la Audiencia Nacional Baltasar

G., y también A. y los responsables políticos de

la Ertzaintza plenamente implicada en esta

persecución de las ideas y propuestas políticas.

En consecuencia, Herri Batasuna se ratifica en

su determinación de impulsar la Alternativa

Democrática para Euskal Herria. Asumimos esta tarea

como compromiso colectivo del conjunto de Herri

Batasuna con nuestro pueblo, al que jamás

consentiremos se le arrebate una alternativa de futuro

libre y democrática.

Depositamos en todo el pueblo vasco la defensa

de nuestra libertad colectiva para pensar, opinar,

debatir y decidir sobre el futuro de Euskal Herria,

y negamos toda legitimidad a cualquier instancia

represiva del Estado español para actuar mediante

la coacción de jueces o policías contra nuestra

libertad.

La Mesa Nacional de Herri Batasuna asume

colectivamente la defensa de la Alternativa

Democrática, y en tal sentido decide:

Que no rendirá cuentas por ello ante ninguna

instancia policial o judicial española, o dependiente

de ese Estado, ni individual ni colectivamente, por

considerar que defender y socializar la Alternativa

Democrática propuesta por ETA para Euskal Herria

es un acto de ejercicio legítimo de la libertad y

es, también, una obligación positiva ante el pueblo

vasco necesitado de democracia.

Que asumirá de modo colectivo todas las

consecuencias represivas penales o policiales que se

deriven de la censura política adoptada por el

Estado español. A tales efectos, la representación legal

de nuestra formación política queda ostentada

explícitamente por todos y cada uno de los

miembros de esta Mesa Nacional, como se explicita en

documento adjunto.

Que en consecuencia, es improcedente la

citación realizada por la Audiencia Nacional a Jon

Idígoras. Advertimos que la adopción de cualquier

medida discriminatoria contra Jon Idígoras o

cualquier otro miembro de Herri Batasuna será

considerado como un acto de venganza sin ninguna

legitimidad. En Bilbao, a 20 de febrero de 1996º.

ªBajo la fecha figura la ikurriña y, a modo de rúbrica

el rótulo Mesa Nacional de Herri Batasunaº".

f) Con apoyo en el precedente relato de hechos

probados, la Sala Segunda condena a los recurrentes del

modo antes reseñado [apartado d) de estos

antecedentes] por entender que han realizado "un acto de

colaboración con ETA, concretado en la decisión adoptada

por los componentes de la Mesa Nacional de H.B., en

su reunión de 5 de febrero de 1996, de ceder a una

organización terrorista los espacios electorales gratuitos

que como formación política le correspondían,

asumiendo de esta forma su contenido" (fundamento jurídico

28, in fine).

Distintamente, la Sala absuelve de la acusación de

apología del terrorismo [arts. 216 bis a) y 268 del Código

Penal (en adelante, C.P.) de 1973], sostenida por la

Asociación de Víctimas del Terrorismo en relación con los

comunicados emitidos el 7 y 14 de febrero de 1996,

a través de su Oficina de prensa, por la Mesa Nacional

de H.B. [epígrafe G) del relato de hechos probados]. Para

el Tribunal Supremo, las manifestaciones vertidas en

tales comunicados no son subsumibles en la conducta

tipificada en el art. 18.1 C.P. de 1995 "en la medida

en que no suponen, expresamente, la manifestación

pública de solidaridad con una actividad delictiva que

se dirija y sea apta o capaz de provocar su perpetración"

(fundamento jurídico 30). También desestima la Sala

Segunda la pretensión acusatoria de pertenencia a banda

armada (arts. 173 y 174.3, in fine C.P. de 1973),

mantenida por la precitada Asociación en calidad de

acusación popular, pues "carece de sustrato probatorio

alguno" (fundamento jurídico 31).

3. La demanda de amparo reprocha a las

resoluciones impugnadas la vulneración de los derechos a la

tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.),

a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.),

al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2

C.E.), al Juez imparcial ( art. 24.2 C.E.), a la presunción

de inocencia (art. 24.2 C.E.), a no declarar contra sí

mismoyanoconfesarse culpable (art. 24.2 C.E.), al principio

de legalidad penal (art. 25.1 C.E.), a la libertad de

expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.], a la libertad

ideológica (art. 16.1 C.E.) y a la participación en los

asuntos públicos (art. 23.1 C.E.). Las alegaciones al respecto

se articulan, en lo sustancial, del modo siguiente:

a) Motivo primero.-Se quejan los demandantes de

que los Autos de 6 de octubre de 1997, dictados por

la Sala Segunda y por la Sala Especial del Tribunal

Supremo en el incidente de recusación, vulneran los derechos

a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.),

a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.)

y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2

C.E.). Aducen, de un lado, que el referido incidente se

ha tramitado con manifiesta infracción del procedimiento

legalmente previsto, y, de otro lado, que su rechazo a

limine se ha fundado por la Sala Especial de un modo

a todas luces irrazonable.

b) Motivo segundo.-Según la demanda, las

manifestaciones relacionadas con el proceso que han

efectuado algunos responsables políticos -singularmente

quienes en el momento de pronunciarlas ostentaban

responsabilidades en el poderejecutivo y que han sido

difundidas por los medios de comunicación, así como

los rumores, impresiones e informaciones que sobre los

designios de la Sala enjuiciadora han recogido los

propios medios antes de hacerse pública la Sentencia

condenatoria, han generado un "clima" o contexto que ha

impedido al Tribunal resolver con imparcialidad y

exclusiva sumisión al imperio de la ley. Consideran los

demandantes que, como consecuencia de la presión mediática

con que se ha celebrado el juicio, han visto lesionados

sus derechos a un proceso justo ante un Tribunal

independiente e imparcial (art. 24.2 C.E.) y a la interdicción

de la indefensión (art. 24.1 C.E.). Los hechos que ilustran

esta alegación son los siguientes:

Determinada revista de ámbito nacional opinaba el

6 de octubre de 1997 que "el Gobierno quiere una

condena de cinco años para los integrantes de la Mesa

Nacional de H.B., una condena que se defiende (...) como

castigo ejemplar (...) los mensajes lanzados desde el

Gobierno al Tribunal forman parte de esa estrategia que

inició el propio Presidente del Gobierno (...) que expresó

su confianza en que se determinen en Derecho las

consecuencias legales que esperan los españoles, (...)

mensaje que ha sido reiterado en público, e incluso en

privado, por altos cargos de Interior a miembros de la

Judicatura. (...), que han reclamado que no se presione al

Tribunal (...). Las fuentes judiciales consultadas sostienen

que dos de los miembros del Tribunal (señores de Vega

y Montero) se inclinan por la condena tras un estudio

detallado de la causa".

El 17 de septiembre de 1997 un diario nacional ya

se había hecho eco de ese rumor al señalar que "fuentes

del Ejecutivo consideran más que probable que los

dirigentes de H.B. sean condenados a una pena entre cinco

y seis años. Según algunas fuentes, dos de los

Magistrados que presidirían la vista podrían ser supuestamente

proclives a la condena, mientras que otro mantiene sus

dudas".

El 29 de agosto, añade la demanda, se publicaban

unas manifestaciones del Fiscal Jefe de la Audiencia

Nacional, sin competencias en el caso, según las cuales

los acusados "... son los propios dirigentes de ETA y

me parece muy bien que el Estado español tenga los

medios suficientes para enjuiciarlos".

El 22 de julio de 1997, en el seno de una entrevista

general, manifestaba el Presidente del Gobierno: "en la

lucha contra el terrorismo todos tenemos nuestro ámbito

de responsabilidad (...); tienen sus obligaciones las

Fuerzas de Seguridad, los Jueces, los Fiscales (...). Espero

que se determinen en Derecho las consecuencias legales

que de la acción de la Justicia esperamos todos los

españoles". A lo que añadía que a la estrategia de su Gobierno

contra el terrorismo "contribuiría una Sentencia

ejemplar" en el asunto de la Mesa Nacional de H.B.

El 9 de mayo de 1997 los medios de comunicación

daban cuenta de una entrevista radiofónica al Ministro

del Interior, en el curso de la cual se manifiesta que

dijo "tengo la certeza moral de que los cabecillas de

H.B. merecen estar más de ocho años entre rejas, ahora

falta la certeza jurídica".

c) Motivo tercero.-La Sentencia recurrida infringe

el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.),

pues no contiene elemento de hecho alguno que sea

constitutivo de delito, y las afirmaciones que aparecen

en el relato de hechos, y que son base posterior de

la condena, son meras elaboraciones del Tribunal, sin

apoyo en pruebas directas o indirectas. La Sala, además,

no llega a explicitar en la Sentencia ni los hechos

probados que sirven de base a la posible prueba indiciaria,

ni el razonamiento seguido, ni el porqué de la conclusión

a que llega. A juicio de los recurrentes, la falta de pruebas

se predica, en concreto, de los siguientes extremos,

sucintamente expuestos:

No está probado que la motivación de ETA al hacer

llegar unas videocintas a Herri Batasuna fuera la

proximidad de las elecciones generales. La Sentencia afirma

que miembros no determinados de ETA hicieron llegar

a Herri Batasuna dos cintas de vídeo, acompañadas por

una nota con el anagrama de dicha organización. Aunque

la Sentencia no dice que las mismas cintas también

fueron remitidas a otras organizaciones políticas y sociales

-se citan: El sindicato LAB, los partidos políticos Lki-Zutik

y Euskal Batasuna, y el movimiento social Elkarri-,

ningún reproche cabe hacer en relación con esta concreta

afirmación, que está basada en pruebas aportadas

válidamente al proceso. Por el contrario, carece de soporte

probatorio alguno, no se razona en la Sentencia y es

fruto únicamente de la imaginación de la Sala la

afirmación de que la remisión de las cintas de vídeo -por

ETA a HerriBatasuna se hizo ante la proximidad de

las elecciones generales. Según la demanda, "ETA no

recaba colaboración alguna de Herri Batasuna, ni con

sus actividades, ni con sus fines delictivos".

No está probada la imposibilidad de ETA de acceder

a los espacios electorales, ni que la Mesa Nacional de

Herri Batasuna acordase ceder dichos espacios a ETA.

En el spot electoral no se dice, como afirma la Sentencia,

que Herri Batasuna cedía el espacio electoral a ETA.

La frase completa, que consta en el relato de hechos

probados, es como sigue: "Herri Batasuna quiere ofrecer

con su voz esta propuesta democrática, la propuesta

de paz para el País Vasco. H.B., además de luchar por

la independencia y por la libertad de nuestro pueblo,

les cede la palabra a los que realmente ofrecen una

alternativa para la paz y para la democracia, para superar

el conflicto de hoy en día, así como sus manifestaciones

violentas". Es evidente que quien se dirige al eventual

espectador es Herri Batasuna y no ETA, que a quien

se cede la palabra no es a ETA por serlo, sino a quienes

ofrecen una alternativa de paz y para la democracia con

la finalidad de superar el conflicto existente, y que el

espacio lo utiliza Herri Batasuna, que se sirve del juego

audiovisual de poner un mensaje en boca de sus autores.

No está probado que la Mesa Nacional de Herri

Batasuna decidiera encargar al Área de Comunicación la

preparación de una maqueta incluyendo la segunda

videocinta para ser emitida en espacios electorales. Es cierto

que la Mesa Nacional dio el visto bueno para que la

cinta, de unos veinte minutos de duración, pudiera ser

emitida en las charlas, reuniones o asambleas que se

iban a celebrar. Así consta en el comunicado de la Oficina

de Prensa, en el que se dijo expresamente: "En la reunión

de hoy, lunes, la Mesa Nacional ha decidido que es

completamente pertinente ofrecer estos vídeos en las

presentaciones de la Alternativa Democrática que se

realizarán los próximos días". Es incierto, en cambio, que

la Mesa Nacional ordenase que la segunda videocinta,

de unos dos minutos de duración, fuera emitida como

spot electoral en los espacios televisivos. No hay ni una

sola prueba en el procedimiento que permita sostener

tal afirmación.

No está probado que a la reunión del 5 de febrero

de 1996 asistieran todos los miembros de la Mesa

Nacional de Herri Batasuna. Todos los acusados manifestaron

en sus declaraciones que a la citada reunión faltaron

cinco de los componentes de la Mesa y que los acuerdos

se adoptaron por mayoría. Sin ninguna otra prueba, la

Sala deduce que en la reunión estuvieron presentes

todos los acusados y que todos votaron el acuerdo

relativo a las cintas de vídeo, con base en que las

manifestaciones fueron coincidentes en este punto y tenían

una "contextura monosilábica, condicional, lineal y

carente de matices", y porque los acusados no habían

aportado a la causa las actas de las reunión. Esta

deducción, aparte de absurda, desconoce el derecho de los

acusados a no declararse culpables o a no facilitar su

autoinculpación y supone una clara inversión de la carga

de la prueba.

No está probado que la videocinta enviada a la

televisión para ser emitida en un espacio electoral contuviera

un mensaje alternativo, planteado en términos visuales

desde una posición amenazante. A pesar de que la Sala

afirma que el contenido de la denominada Alternativa

Democrática no es delito, condena a los recurrentes

como autores de un delito de colaboración con banda

armada, por entender que dicho anuncio electoral "se

plantea en términos visuales desde una posición

amenazante de este tenor: O se aceptan las propuestas de

la Alternativa Democrática, o aquí están nuestros

instrumentos de confrontación y continuidad negociadora".

Esta idea la elabora la Sala por la sola presencia de

tres pistolas sobre una mesa.

d) Motivo cuarto.-Complementariamente a las

alegaciones expuestas en el motivo anterior, sostienen los

demandantes que la determinación de su

responsabilidad penal, como autores de un delito de

colaboración con banda armada, lesiona los derechos a no

declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables

(art. 24.2 C.E.), en relación con el derecho a la presunción

de inocencia (art. 24.2 C.E.).

Partiendo de la autonomía de los derechos

fundamentales a no declarar contra sí

mismosyanoconfesarse culpables, se analiza el valor probatorio de los

llamados contraindicios, del silencio, de las declaraciones

falsas y de las coartadas poco convincentes, para

concluir, con invocación de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

y de este Tribunal, que el silencio del acusado sólo puede

ser considerado como un indicio inculpatorio cuando

ya existe una prueba objetiva de cargo, una evidencia

en su contra. En segundo lugar, se reseña la doctrina

del Tribunal Constitucional sobre las diversas

manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia y,

en particular, sobre los requisitos que ha de reunir la

prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

Con tal fundamento, la demanda sostiene que

ninguno de los medios probatorios considerados por el

Tribunal a quo constituyen prueba suficiente, directa o

indiciaria, para determinar la autoría de los recurrentes. Esta

conclusión se predica de los elementos probatorios

contemplados por la Sala al establecer la autoría de los

veintitrés acusados, y, señaladamente, de sus

declaraciones, de los Estatutos de Herri Batasuna, de los diversos

documentos obrantes en la causa y de lo que evidencian

las videocintas.

La Sala ha reputado los silencios y las declaraciones

de los acusados -a las que no concede

credibilidadcomo indicios que permiten fundar su condena. Esta

decisión se juzga contraria a la doctrina del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal

Constitucional y del propio Tribunal Supremo, pues en el presente

caso no existen evidencias objetivas para confirmar la

autoría de los mismos. De la falta de credibilidad de

tales declaraciones se podrá deducir que el Acuerdo de

cesión del espacio electoral no fue obra del entonces

responsable del Área de Comunicación de H.B., señor

San Pedro, pero esa incredibilidad de los acusados,

cuando afirman que a la reunión de la Mesa Nacional del

día 5 de febrero de 1996 faltaron cinco miembros, no

puede considerarse como indicio a efectos de concluir

quiénes participaron en dicha reunión y cuál fue el voto

de cada participante. Tampoco las declaraciones del

señor Araiz Flamarique, al reconocer que la Mesa

Nacional acordó remitir al Rey y al Presidente del Gobierno

las cintas de vídeo, permiten entender probado, directa

o indiciariamente, qué miembros de la Mesa participaron

en la decisión y cuál fue el sentido de su voto.

Por lo demás, el contenido de los Estatutos de Herri

Batasuna y, en especial, a aquellas normas que definen

su estructura -diferente de la de otros partidos políticos

convencionales, pues no cuenta con un Secretario

general o Coordinador general, sino que las competencias,

funciones y capacidad ejecutiva corresponden a un

órgano colegiado, la Mesa Nacional, no autorizan a concluir,

de modo directo o indiciario, como ha hecho el Tribunal

Supremo, que en todos y cada uno de los Acuerdos

del órgano ejecutivo de H.B. intervengan todos sus

componentes, ni cuál sea el alcance de su participación.

Asimismo, los documentos que obran en la causa -nota

de la oficina de prensa de H.B. de 5 de febrero de 1996

y los comunicados de los días 16 y 20 del mismo mes

yaño y las cintas de vídeo nada aportan para establecer

la autoría de los acusados.

Por último, aun en la hipótesis de que los elementos

apuntados por la Sala pudieran estimarse como datos

indiciarios, de ellos no se puede inferir, en los términos

exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y por

la jurisprudencia, que todos y cada uno de los acusados

concurrieron en la toma de la decisión calificada como

delito. El Tribunal Supremo no explicita cuál es el

razonamiento que ha seguido para concluir en ese sentido,

lo que determina la imposibilidad de considerar los

indicios como prueba.

e) Motivo quinto.-Aducen los recurrentes que la

Sala a quo ha efectuado una aplicación extensiva in

malam partem del art. 174 bis a) del C.P. de 1973,

lo que supone vulnerar el principio de legalidad penal

(art. 25.1 C.E.), en su vertiente de garantía criminal

-nullum crimen sine lege.

En concreto, reprochan al órgano judicial haber

realizado una incorrecta subsunción de los hechos en el

tipo penal aplicado, basada en una interpretación que

extiende indebidamente el tipo penal a conductas no

incardinadas en él, y que, por ello, impide prever qué

conductas son o no delictivas. Esta exigencia de

previsibilidad se encuentra reforzada en el presente caso

porque, al tratarse de la actividad de un partido político

en época de campaña electoral, resultan afectados otros

derechos y libertades fundamentales como la libertad

de expresión, la libertad de información, la libertad

ideológica o el derecho a crear debate político y social.

La demanda desarrolla una interpretación

constitucional de la norma aplicada y, en particular, del último

inciso del núm. 2 del art. 174 bis a), cuando se refiere

a "cualquier otra forma de cooperación, ayuda o

mediación económica o de otro género, con las actividades

de las citadas bandas (armadas) o elementos (terroristas

o rebeldes)". Al decir de los recurrentes, se trata de una

cláusula abierta que comprende supuestos de

cooperación con una gravedad equivalente a la de las acciones

tipificadas en los cuatro incisos anteriores, que prevén

hipótesis de auxilio material o personal a las

organizaciones armadas (v. gr., construcción de zulos u ocultación

de terroristas).

Por otra parte, el recurso sostiene que el referido art.

174 bis a) no incrimina la conducta consistente en

favorecer la realización de los fines ideológicos o políticos de

las organizaciones armadas. Esta conclusión se sigue, en

opinión de los demandantes, de una interpretación

gramatical del precepto (la referencia a los fines se hace

exclusivamente en el núm.1ynoenelnúm. 2 del artículo),

de los antecedentes legislativos, del debate parlamentario

que precedió a su aprobación, de su exégesis conjunta

con los arts. 174 bis b) del mismo C.P y 571 del C.P.

de 1995, y de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales

sobre el delito de colaboración con banda armada.

La Sentencia impugnada, que no ha seguido las

anteriores pautas y criterios interpretativos, vulnera el

principio de legalidad penal, pues la gravedad de la conducta

enjuiciada en este caso no es la que presupone la

cláusula genérica del último inciso del art. 174 bis a).2.

A lo que se añade, en primer lugar, que las cintas de

vídeo no favorecen las actividades de ETA, sino que

contribuyen a superarlas; y se dice, en segundo término,

que si el contenido de la Alternativa Democrática era

ya conocido desde abril de 1995 y no había sido

perseguido penalmente, no puede nacer el delito porque

a la letra de esa Alternativa se le dé voz e imagen: Lo

que no es delictivo en soporte de papel, tampoco lo

puede ser en soporte audiovisual.

Finalmente, denuncia la demanda que la resolución

de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se aparta de

las pautas axiológicas que informan la Constitución. El

hecho considerado punible forma parte de la actividad

de una formación política legal y el art. 6 C.E. impone

una protección reforzada respecto de las actuaciones

de los partidos políticos. En el desempeño de la acción

política, ostenta un valor preferente el ejercicio de las

libertades de expresión [art. 20.1 a) C.E.], de información

[art. 20.1 d) C.E.] e ideológica (art. 16.1 C.E.), así como

el pluralismo político (art. 6 C.E.). Y todo ello sin olvidar,

como la Sala a quo olvida, que, según la propia

jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo del 24 de

enero de 1992, 26 de mayo de 1992, 2 de febrero

de1993y8demarzo de 1995), la colaboración con

banda armada es un delito de peligro, y sin embargo

la conducta de los recurrentes no ha hecho peligrar la

vida, la integridad física y la libertad personal de sujeto

alguno.

f) Motivo sexto.-Con carácter subsidiario respecto

de la pretensión formulada en el motivo precedente,

se plantea la infracción del principio de legalidad penal

(art. 25.1 C.E.) como consecuencia de la inaplicación

retroactiva del art. 576.2 del C.P. de 1995, que se juzga

norma penal más favorable.

La demanda reconoce que, si bien el art. 9.3 C.E.

garantiza la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos

individuales y, a contrario sensu, la retroactividad de la ley

penal más beneficiosa, ello no da lugar a un derecho

tutelable en vía de amparo. Sin embargo, al propio

tiempo se recuerda que este Tribunal no ha descartado la

posibilidad de configurar un derecho fundamental a la

aplicación de la ley penal más favorable, merced a una

interpretación conjunta de los arts. 9.3 y 17.1 C.E. Sobre

esta base, aducen los recurrentes que la introducción

del término "equivalente" en el art. 576.2 C.P. de 1995

limita las conductas de colaboración a los actos de auxilio

personal o material que sean de semejante gravedad

a los que se relacionan expresamente en el precepto.

De ahí se sigue, pues, el carácter más favorable del citado

art. 576, no por prever pena más leve, sino porque

reduce el ámbito de las acciones incriminadas y, en concreto,

excluye la tipicidad del comportamiento reprochado a

los integrantes de la Mesa Nacional de H.B.

g) Motivos séptimo, octavo y noveno.-Sostienen los

actores que el comportamiento sancionado penalmente

está amparado por las libertades de expresión y de

información, que actúan como causas de justificación

constitucional, y postulan, en consecuencia, que la Sentencia

recurrida vulnera los apartados a) y d) del art. 20.1 C.E.

Al respecto, la demanda contiene las siguientes

consideraciones:

Con carácter general y tras invocar el art. 10.2 del

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales (en

adelante, C.E.D.H.), se afirma que la condena impuesta no

está prevista por la ley con la certeza que exige la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

y no constituye una medida necesaria en una sociedad

democrática.

El Acuerdo e intento de difusión de las videocintas

afecta a una materia de interés general, cual es el fin

de la violencia practicada por ETA, que suscita en la

sociedad las más variadas opiniones y propuestas.

La conducta enjuiciada se sitúa claramente en el

segundo término del binomio

"expresión"/"información", pues, en sustancia, los demandantes se han

limitado a informar sobre lo que otros dicen, y lo han hecho

del modo más veraz posible: "Poniendo al alcance de

la opinión pública a esos ºotrosº hablando y contando

el tema". Alegan, en este sentido, que si los periodistas

pueden informar de lo que dice una organización

terrorista, interrogar a sus representantes y publicar la

entrevista, porque tal difusión enriquece el debate político,

no se alcanza a comprender en virtud de qué se niega

tal derecho a los dirigentes de una agrupación política,

que son protagonistas del debate político.

En cualquier caso, dicen los recurrentes que los

hechos enjuiciados estarían amparados por la libertad

de expresión de ideas, creencias u opiniones, pues, en

contra de lo afirmado por la Sentencia, no existe

incompatibilidad alguna entre la Alternativa Democrática que

presentan los vídeos y una proposición de paz. La

mencionada Alternativa plantea una solución negociada y

ofrece el alto el fuego, sin que la presencia de las pistolas

impida hablar de una propuesta de paz. La Sentencia

habría realizado una ponderación irrazonable, arbitraria

o manifiestamente errónea de las videocintas, al no tener

en cuenta el contexto de violencia preexistente en que

tiene lugar el intento de difundir la Alternativa

Democrática.

Por añadidura, los demandantes cuestionan la

proporcionalidad de que los Tribunales hayan incoado

diligencias penales y de que, en su seno, hayan acordado

el secuestro de las cuñas radiofónicas y de los spot s

televisivos.

h) Motivo décimo.-En estrecha conexión con las

anteriores alegaciones, mantienen los actores que los

hechos sancionados tuvieron lugar en el seno de la

controversia política, pública y plural, por lo que estaban

cobijados por el derecho a participar en los asuntos

públicos (art. 23.1 C.E.) y por el derecho a la libertad

ideológica (art. 16.1 C.E.), que han sido vulnerados por la

Sentencia condenatoria.

i) Motivo undécimo.-Se invoca la vulneración del

derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en

su vertiente de reconocimiento del derecho a la doble

instancia penal [art. 14.5 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (en adelante, P.I.D.C.P.)], como

consecuencia de la imposibilidad de interponer recurso

alguno, dentro de la jurisdicción ordinaria, contra la

Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que

fue dictada en primera y única instancia en virtud de

un peculiar aforamiento: La pertenencia de algunos de

los recurrentes a dos Parlamentos autonómicos distintos.

4. En atención a lo expuesto, los demandantes

solicitan de este Tribunal que otorgue el amparo impetrado

y que, en su virtud, anule la Sentencia y los Autos

recurridos por infringir los derechos fundamentales que

invocan. Por otrosí solicitan, de conformidad con lo

preceptuado en el art. 56 LOTC, la suspensión de la ejecución

de la Sentencia impugnada hasta que se resuelva el

presente recurso, pues, de lo contrario, se les irrogaría un

perjuicio que haría perder al amparo su finalidad.

5. Por providencia de 12 de enero de 1998, la

Sección Primera de este Tribunal tuvo por recibido el escrito

de demanda con los documentos que la acompañan

y, al amparo del art. 50.5 LOTC, acordó conceder un

plazo de diez días al Procurador de los recurrentes, al

efecto de que procediese a la firma de la demanda

presentada y aportase las correspondientes copias de la

Sentencia recurrida (art. 49.3 LOTC).

6. Mediante escrito registrado en la sede de este

Tribunal el día 19 de enero de 1998, el Procurador de

los Tribunales y de los ahora recurrentes, don José

Manuel de Dorremochea Aramburu, manifiesta que

aporta las copias requeridas de la Sentencia dictada por la

Sala Segunda del Tribunal Supremo en la causa especial

núm. 840/96 y que se ratifica en la firma que consta

en la demanda.

7. En providencia de 26 de enero de 1998, la

Sección Primera acuerda: a) Tener por ratificada y

reconocida como del Procurador la firma ilegible que en el

escrito de demanda precede a la de los Letrados señores

Landa y Goiricelaya. b) Conceder un nuevo y último

plazo de cinco días al Procurador Sr. Dorremochea para

que, en cumplimiento del art. 49.3 LOTC, presente cuatro

copias de la Sentencia que impugna y tres del Auto

de aclaración. Este último requerimiento fue cumplido

por escrito presentado en este Tribunal el día 30 de

enero de 1998.

8. Mediante providencia de 23 de febrero de 1998,

la Sección admitió a trámite la demanda de amparo y,

en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, acordó

dirigir atenta comunicación a la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, para que, en el plazo de diez días,

remitiera testimonio de la causa especial núm. 840/96,

incluido el incidente de recusación; asimismo, se acordó la

práctica de los emplazamientos pertinentes.

9. Mediante providencia de 17 de marzo de 1998,

se tiene por personado y parte al Procurador don José

Vila Rodríguez, en nombre y representación de la

Asociación de Víctimas del Terrorismo, de acuerdo con la

solicitud deducida en el escrito registrado en este

Tribunal el día 9 del mismo mes y año.

10. Formada la correspondiente pieza separada

para la tramitación del incidente de suspensión

(providencia de 23 de febrero de 1998), y evacuado el trámite

de alegaciones por el Ministerio Público, los recurrentes

y la Asociación de Víctimas del Terrorismo mediante

escritos registrados, respectivamente, los días 27 de

febrero, 28 de febrero y 18 de marzo de 1998, la Sala

Primera de este Tribunal denegó la suspensión solicitada

por Auto de 25 de marzo de 1998.

11. En providencia de 30 de marzo de 1998, la

Sala Primera acuerda dar vista de las actuaciones

remitidas por la Sala Segunda al Ministerio Fiscal, a los

solicitantes de amparoyalaparte personada, por plazo

común de veinte días, para formular alegaciones,

conforme determina el art. 52.1 LOTC.

12. El Ministerio Público presentó alegaciones

mediante escrito registrado el 22 de abril de 1998, en

el que interesó la desestimación del recurso de amparo

por las siguientes razones, sumariamente expuestas:

a) Respecto de las alegaciones contenidas en el

motivo primero de la demanda, mantiene el Ministerio

Público que la inobservancia del procedimiento legal en

el incidente de recusación agota su eficacia en lo

puramente formal, sin lesión material de derechos

fundamentales; que la arbitraria invocación de la causa de

abstención justifica el rechazo a limine del incidente;

y, por último, que la motivación expresada por la Sala

Especial para inadmitir es plenamente conforme a razón.

b) Afirma el Fiscal, frente a los alegatos del motivo

segundo, que no ha existido perturbación alguna de la

independencia del Tribunal sentenciador: Los

recurrentes efectúan una interpretación interesada de lo que no

constituye sino una reacción social proporcionada a la

trascendencia de los hechos.

c) Tras reseñar la jurisprudencia de este Tribunal

sobre el derecho a la presunción de inocencia -en

particular, en lo que concierne a la pruebaindiciaria y

después de analizar la motivación al respecto de la

Sentencia recurrida, se niega la conculcación de ese derecho

-y del derecho a no declarar contra sí mismo, invocado

instrumentalmente por los recurrentes-, con apoyo en

dos consideraciones principales: En primer lugar, la

improcedencia del método argumentativo empleado por

los actores, pues disgregan en apartados independientes

lo que constituye la redacción de hechos probados y

la prueba practicada en el juicio, y, en segundo término,

porque la demanda evidencia una mera discrepancia con

la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo,

lo que carece de relevancia constitucional.

d) Respecto de la infracción del principio de

legalidad penal, la aplicación al caso de la doctrina

constitucional (v. gr., SSTC 89/1993, 34/1996, 137/1997

y 151/1997), permite concluir:

La expresión "actos de colaboración" del art. 174

bis a) C.P. de 1973 ni es imprecisa ni requiere acudir

a la analogía para determinar su contenido, que, según

la propia norma y su interpretación doctrinal y

jurisprudencial, viene dado por la vinculación a los fines de las

bandas armadas y por la ayuda eficaz, in genere, ala

actividad de éstas.

La cláusula abierta del inciso final del art. 174 bis a).2

está constitucionalmente justificada, tanto por la

absoluta necesidad de tutela de la sociedad frente al

terrorismo, como por la imposibilidad técnica de construir

un elenco exhaustivo de actos de cooperación.

Carece de todo fundamento la alegación de que es

atípica la adhesión o simpatía ideológica con los fines

de una banda armada, pues la condena en absoluto se

sustenta en tal circunstancia.

Finalmente, al amparo del art. 25.1 C.E., los

demandantes pretenden la tutela de un inexistente derecho

fundamental a la aplicación retroactiva de la ley penal

más favorable, máxime cuando la introducción del

término "equivalente" en el art. 576.2 C.P. de 1995 no

ha alterado el ámbito de la tipicidad establecida por el

art. 174 bis a) C.P. de 1973, pues tal inserción no hace

sino abundar en que el acto, por su eficacia, ha de ser

de cooperación con los fines y/o las actividades de las

bandas armadas o elementos terroristas.

e) Sobre las supuestas infracciones de las libertades

de expresión, información e ideológica, y del derecho

a participar en los asuntos públicos, mantiene el

Ministerio Fiscal:

La libertad implicada en el caso no es tanto la de

información cuanto la de expresión, pues los recurrentes

pretendían dar su opinión sobre la Alternativa

Democrática. En consecuencia, resulta irrelevante el hecho de

que la "información" sea veraz, al tiempo que no es

aplicable la doctrina de este Tribunal sobre el llamado

"reportaje neutral", ya que los actores han asumido como

propio lo que intentaban difundir.

La previsibilidad de la injerencia en la libertad de

expresión (art. 10.2 C.E.D.H.) no plantea sombra de duda,

vistos los términos del art. 174 bis a) C.P. de 1973,

a la luz de su constante interpretación jurisprudencial.

La restricción en la referida libertad ha sido necesaria

en una sociedad democrática, dada la extrema gravedad

inherente al fenómeno terrorista, y también ha sido

proporcionada, al no existir ninguna alternativa lícita a la

incoación del proceso penal. Ante hechos de apariencia

delictiva, los órganos judiciales tienen el deber, en

ejercicio de una competencia exclusiva, de proceder

penalmente.

La valoración que efectúa la Sala a quo sobre el

contenido violento del mensaje está motivada por extenso

y conforme a razón. Esta circunstancia excluye

categóricamente, de acuerdo con el criterio reiterado de este

Tribunal, que, en el caso, exista ejercicio lícito de los

derechos y libertades consagrados por los arts. 16.1,

20.1 a) y d), y 23.1 C.E.

f) Por último, aduce el Ministerio Fiscal que la

denuncia contenida en el motivo undécimo de la demanda

es cuestión repetidamente resuelta por la jurisprudencia

de este Tribunal en sentido contrario al pretendido por

los actores (cita, a modo de ejemplo, las SSTC 51/1985,

30/1986, 33/1989, 55/1990, 166/1993 y 22/1997;

y los AATC 1.309/1988, 194/1989 y 318/1995).

Todas estas resoluciones-añade declaran que el

art. 14.5 P.I.D.C.P. no autoriza a crear recursos

inexistentes y que la intervención del Tribunal Supremo en

primera y única instancia suple la ausencia de una

segunda instancia, dada su condición de órgano máximo de

la jurisdicción ordinaria.

13. La Asociación de Víctimas del Terrorismo, por

escrito presentado en la sede de este Tribunal el 25

de abril de 1998, suplica la desestimación del recurso

con apoyo, en síntesis, en los siguientes alegatos:

a) No existen las vulneraciones de derechos

supuestamente cometidas al tramitar y resolver el incidente

de recusación, en primer lugar, porque correspondía a

la Sala Especial del art. 61 L.O.P.J. el entero

conocimiento del incidente, ex arts. 61, 224 y 225 L.O.P.J.;

en segundo término, porque la extemporaneidad

apreciada por dicha Sala es completamente ajustada al

art. 223.1 L.O.P.J., y, por fin, porque el Tribunal

sentenciador acierta al apreciar, prima facie, la absoluta falta

de encaje de los hechos aducidos en las causas legales

de abstención.

b) Se niega que la independencia e imparcialidad

de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se haya visto

inquietada, pues lo único que representan las noticias

de prensa es el interés suscitado en la sociedad por

el proceso contra los integrantes de la Mesa Nacional

de Herri Batasuna.

c) En relación con las denunciadas lesiones del

derecho a la presunción de inocencia y del derecho a no

declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables

(motivos tercero y cuarto de la demanda), manifiesta

la parte personada su discrepancia con tales

pretensiones, en síntesis, porque:

Los recurrentes no sólo no impugnan el material

probatorio de que ha partido la Sala, sino que expresamente

reconocen (pág. 36 del escrito de demanda) su debida

aportación al proceso.

No es aceptable la práctica que se realiza en la

demanda "de desmenuzamiento" de todos y cada uno de los

elementos del relato de hechos (STC 20/1987).

Los actores, en realidad, se limitan a sustituir el lógico

y racional criterio interpretativo de la Sala por su

particular y condicionado modo de valorar las pruebas

obrantes en autos.

Los condenados en ningún momento han sido

compelidos a efectuar declaración alguna; antes al contrario,

en todo momento han ejercido su derecho a declarar

como han tenido por convenienteyanocontestar a

las preguntas de las acusaciones.

La Sala ha contado con evidencias objetivas

(declaraciones de los imputados, documentos emanados de

la Mesa Nacional, material audiovisual y el hecho notorio

de que todos los acusados formaban parte del órgano

ejecutivo de H.B.), que, en recta razón y con minuciosa

motivación, la han llevado a inferir la participación de

todos los recurrentes en los hechos delictivos. Máxime

cuando aquéllos no niegan su intervención en el diseño

de la campaña electoral, ni explican el sentido de su

voto o su oposición a contenido alguno de la referida

campaña.

d) El esfuerzo argumental de la demanda acerca

de la extensión y contenido del principio de legalidad

no parte de la interpretación que se realiza del art. 174

bis a) C.P. de 1973, sino de una determinada valoración

de cuál ha sido el resultado de la prueba, para así negar

la posibilidad de subsumir los hechos acreditados en

la norma aplicada. En este sentido se citan, por ejemplo,

las siguientes afirmaciones de la demanda (pág. 131):

"Cuestión distinta sería que en el vídeo se hiciera

llamamiento a la lucha armada o a la integración en ETA

o se contuvieran amenazas. Ahí sí habría una aplicación

de la norma ajustada a sus previsiones y colaboración

típica con las actividades y con la organización. Pero

la prueba ha acreditado la ausencia de esos significados

en el vídeo".

e) El motivo sexto de la demanda plantea un

problema de mera legalidad ordinaria [cuál de dos normas

-el art. 174 bis a) C.P. de 1973 o el art. 576 C.P. de

1995 es más favorable], no revisable en la vía de

amparo constitucional.

f) En lo que concierne a los motivos séptimo a

décimo de la demanda, la Asociación personada postula,

en sustancia, que no concurren los requisitos para aplicar

la doctrina sobre el llamado "reportaje neutral", dado

que, como evidencia el spot electoral, los actores valoran

positivamente y asumen lo que a continuación van a

decir aquellos a quienes ceden la palabra. Con carácter

general, el contenido del mensaje, claramente

amenazante, impide considerar que los hechos enjuiciados son

ejercicio lícito de las libertades de expresión, de

información e ideológica, y del derecho a participar en los

asuntos públicos.

g) La presunta vulneración del derecho a la doble

instancia en materia penal incurre en dos causas de

inadmisión: De un lado, tal lesión no fue invocada ante el

Tribunal a quo [art. 44.1 c) LOTC]; de otro lado, no se

agotaron los recursos pertinentes frente a la resolución

de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aceptando

su competencia [art. 44.1 a) LOTC]. Por lo demás, la

infracción denunciada tampoco existiría, de acuerdo con

el art. 2.2 del Protocolo Adicional núm. 7 al Convenio

Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

14. Los demandantes de amparo, que no

formularon alegaciones, mediante escrito presentado el 5 de

febrero de 1999 solicitan de este Tribunal que resuelva

a la mayor brevedad posible el presente recurso y en

el sentido pedido en la demanda.

15. Por providencia de 10 de febrero de 1999, la

Sala Primera requirió atentamente de la Sala Segunda

del Tribunal Supremo la remisión de: 1) El vídeo, de

aproximadamente veinte minutos, que contiene la

presentación de la Alternativa Democrática. 2) El vídeo,

de aproximadamente dos minutos, encargado como spot

electoral para su difusión en las televisiones públicas

de Navarra y el País Vasco. 3) La cinta magnetofónica,

de aproximadamente dos minutos, que el Área de

Comunicación de la Mesa Nacional de Herri Batasuna remitió

a Radio Nacional de España para su inserción en los

espacios gratuitos de la campaña electoral. La remisión

solicitada fue llevada a efecto en fecha 17 de febrero

de 1999.

16. El 10 de febrero de 1999 el Pleno de este

Tribunal, al amparo de lo dispuesto en el art. 10 k) LOTC,

acordó, a propuesta de su Presidente, recabar para sí

el conocimiento del presente recurso.

17. Por Acuerdo de la Presidencia de 27 de mayo

de 1999, se dispuso que puesto que en la deliberación

del presente recurso de amparo ha quedado en minoría,

en el Pleno, la posición mantenida por el Magistrado

Ponente don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, en

uso de las facultades que confiere el art. 80 LOTC en

relación con el art. 206 L.O.P.J., asume la ponencia el

Vicepresidente don Carles Viver Pi-Sunyer.

18. Por providencia de 16 de julio de 1999, se

señaló para deliberación y votación del presente recurso de

amparo el día 19 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. El presente recurso de amparo tiene un doble

objeto: De un lado, los Autos de 6 de octubre de 1997

dictados, uno, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo,

y, otro, por la Sala prevista en el art. 61.1 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), por los que se

rechaza el incidente de recusación del excelentísimo

señor Presidente de la Sala Segunda; de otro lado, la

Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre, dictada

por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa

especial núm. 840/96, por la que se condena a los

veintitrés demandantes de amparo, todos ellos miembros

de la Mesa Nacional de la asociación política Herri

Batasuna (en adelante, H.B.), como autores de un delito de

colaboración con banda armada, sin la concurrencia de

circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal, a la pena de siete años de prisión mayor y multa

de 500.000 pesetas, con las accesorias de suspensión

de cargo público y del derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena.

Los hechos declarados probados objeto de condena

son los siguientes: En primer lugar, el Acuerdo adoptado

por la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996 de

"asumir el contenido de las videocintas", que

determinados miembros no identificados de la organización

armada ETA les habían hecho llegar ante la proximidad

de las elecciones generales del 3 de marzo de 1996,

así como el de proceder a su difusión y, muy

señaladamente, el de ceder a dicha organización los espacios

electorales correspondientes a dicha asociación política.

En segundo lugar, el encargo efectuado al Área de

Comunicación de la Mesa de H.B. de anunciar, programar y

exhibir copias de la mencionada videocinta en actos

públicos y de preparar una maqueta y copias de una

segunda videocinta, de unos dos minutos de duración,

para que fuese emitida por las televisiones públicas como

spot electoral, previa remisión a las televisiones públicas

del País Vasco y de Navarra. Asimismo, como "hechos

complementarios", destaca la Sentencia que, también

en cumplimiento del acuerdo de 5 de febrero, se

confeccionó una cinta magnetofónica, de dos minutos de

duración, que el Área de Comunicación de la Mesa

de H.B. remitió a Radio Nacional de España para su

inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral

del 19 de febrero, y, posteriormente, tras la prohibición

de la difusión de los spots electorales y de la cinta

magnetofónica, se envió la videocinta de veinte minutos

a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, junto a un

comunicado de H.B. Finalmente, la Mesa acordó que

su Área de Comunicación remitiera a Televisión Española

un nuevo spot electoral, en el que, tras una breve

introducción en off, aparece únicamente la expresión

"censurado".

Como queda dicho, la videocinta, el primer spot

electoral y las cintas magnetofónicas no llegaron a emitirse

por decisión adoptada el 16 de febrero de 1996 por

el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia

Nacional.

2. Según se ha reseñado con detalle en los

antecedentes, los demandantes de amparo alegan que han

sido condenados por el "acuerdo e intento" de difundir

durante la campaña electoral, en su condición de

dirigentes de una asociación política legal, una información

veraz sobre un hecho de indudable interés general y

relevancia pública, como son las propuestas de ETA para

"lograr el final de la violencia" en el País Vasco. La

condena, que a su juicio conculca varios derechos

sustantivos, la habría dictado un Tribunal que no cumplía las

exigencias constitucionales de independencia e

imparcialidad y lo habría hecho siguiendo un proceso en el

que se vulneraron diversas garantías procesales

recogidas en la Constitución.

Concretamente, denuncian la vulneración de sus

derechos a la tutela judicial efectiva, con interdicción de

indefensión (art. 24.1 C.E.); a un proceso con todas las

garantías ante un Tribunal independiente e imparcial (art. 24.2

C.E.); a no declarar contra sí mismos, a no confesarse

culpablesyalapresunción de inocencia (art. 24.2 C.E.);

a la legalidad penal (art 25.1 C.E.); a la libertad de

expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.]; a la libertad

ideológica (art. 16.1 C.E.); a participar en asuntos

públicos (art. 23.1 C.E.), y, finalmente, a una "segunda

instancia" en materia penal (art. 24.1 C.E.). Los argumentos

en los que basan las referidas pretensiones se irán

exponiendo en los correspondientes fundamentos jurídicos

de esta Sentencia.

El Ministerio Fiscal, por las razones que también se

irán resumiendo, rechaza las alegaciones vertidas por

los demandantes y solicita la desestimación de la

demanda de amparo.

3. De acuerdo con las pautas habitualmente

seguidas por este Tribunal, examinaremos en primer lugar

las quejas de índole formal o procesal y, más

concretamente, las que tienen por objeto a los Autos de 6

de octubre de 1997, dictados en el incidente de

recusación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y por

la Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J. a los que los

recurrentes de amparo imputan la vulneración de los derechos

a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.),

a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.)

y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art.

24.2 C.E.).

Se quejan de que la Sala Segunda del Tribunal

Supremo, después de tener por incoado el incidente de

recusación, lo remitiera directamente al órgano competente

para resolver sobre él: La Sala regulada en el art. 61

L.O.P.J. De este modo, se vieron privados del trámite

legalmente establecido, que consta de dos fases previas

a la resolución del incidente: La de admisión a trámite,

que corresponde a la propia Sala Segunda y cuya

decisión de inadmisión hubiera podido ser recurrida en

súplica ante la misma Sala, y la fase de instrucción, que

debería efectuar en este caso el Presidente de Sala más

antiguo (art. 224 L.O.P.J.), con audiencia del Ministerio

Fiscal, con un período de prueba y evacuando informe

el Magistrado recusado, para aceptar o rechazar la

recusación (art. 225 L.O.P.J.). Así, pues, la lesión de los

derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas

las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la

ley traería causa, ante todo, de la alegada infracción

manifiesta del procedimiento recusatorio.

Los recurrentes discrepan también de las razones que

han llevado a la Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J. a rechazar

a limine el incidente de recusación, a saber: Su

planteamiento extemporáneo y el dato de que, según dicho órgano

judicial, los hechos en que se funda la pretensión

recusatoria no guardan la menor analogía con la causa de

abstención invocada. Alegan, en este sentido, que la

supuesta extemporaneidad se basa tanto en una exégesis

manifiestamente irrazonable del art. 223.1 L.O.P.J., como

en la presunción, no susceptible de prueba en contrario,

de que conocían previamente las circunstancias que

motivaron la recusación. En segundo término, en cuanto al

encaje de los hechos en la causa de abstención alegada,

sostienen, de un lado, que los antecedentes del Auto de

la Sala Especial no contemplan todos los hechos aducidos

y, de otro lado, que la inadmisión del incidente está fundada

en razones de fondo, pues la Sala efectúa una labor de

interpretación de la norma y de subsunción en ella del

factum, para concluir que los hechos no guardan relación

con el motivo de abstención. Este motivo material exigía,

a juicio de los recurrentes, la sustanciación previa del

incidente, tal y como habría declarado, para un supuesto

similar, la STC 47/1982.

Por el contrario, para el Ministerio Fiscal la

inobservancia del procedimiento legal denunciada agota sus

efectos en lo puramente formal, sin que en momento

alguno se produjera la lesión material de los derechos

alegados. Por otra parte, la inadmisión a limine resulta

suficientemente fundada desde la perspectiva

constitucional.

4. Al enjuiciar esta primera queja, no puede menos

que advertirse de entrada que, en efecto, en la

tramitación del incidente de recusación se han producido

infracciones relevantes de las reglas procesales que

ordenan este tipo de incidentes, privándose a los recurrentes

de algunos de los trámites legalmente previstos, al

remitirse directamente la pretensión recusatoria al órgano

encargado de resolver definitivamente el incidente.

Con todo, como pone de manifiesto el Ministerio

Fiscal, debe tenerse presente que este Tribunal ha

declarado reiteradamente, en referencia específica los

incidentes de recusación, que los defectos procesales en

ellos producidos únicamente poseen relevancia

constitucional si "tienen una incidencia material concreta" (por

todas, SSTC 230/1992 y 6/1998), es decir, si de ellos

se ha derivado finalmente una efectiva indefensión

material. Debe advertirse, sin embargo, que la verificación

de este extremo adquiere una dimensión singular

cuando, como ocurre en el presente caso, lo que está en

juego es la legitimidad constitucional de la inadmisión

a limine del incidente recusatorio.

Debemos determinar, pues, si en el supuesto aquí

enjuiciado las irregularidades procesales mencionadas

han producido el referido efecto de indefensión material

de los demandantes de amparo.

5. Desde la STC 47/1982 hemos venido diciendo

que el rechazo preliminar de la recusación puede tener

lugar "por incumplimiento de los requisitos formales [...],

por no aducirse causa en que legítimamente pueda

fundarse la recusación y por no establecerse los hechos

que le sirvan de fundamento; no puede, en cambio,

llevarse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar,

cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encaje

o de la falta de encaje de los hechos y de la pretensión

sobre ella formulada en las normas, porque ello exige

la sustanciación del incidente" (fundamento jurídico 3. o ).

Y, por lo que concierne a la invocación de una causa

en la que "legítimamente" quepa fundar la recusación

-en cuyo caso no cabría el rechazo de plano del

incidente recusatorio-, hemos precisado que "dicha causa

no ha de resultar descartable, prima facie"

(SSTC 64/1997 y 6/1998), sin perjuicio de que su

concreta virtualidad no pueda ser juzgada en esta sede

constitucional (SSTC 230/1992, 282/1993, 234/1994 y

64/1997). En consecuencia, la inadmisión liminar de

la recusación puede sustentarse tanto en la falta de

designación de una causa legal de abstención como en

su invocación arbitraria, esto es, manifiestamente

infundada (SSTC 234/1994 y 64/1997), ya que este último

comportamiento también constituye una evidente

infracción del deber de actuar con probidad en el proceso

(art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentes dilatorios, que

resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta

administración de justicia (art. 118 C.E.) (por todas,

STC 234/1994).

6. El Auto de 6 de octubre de 1997, dictado por

la Sala regulada en el art. 61 L.O.P.J., funda el rechazo

preliminar de la recusación, en primer lugar, en su

formulación extemporánea y, en segundo lugar, en que

"ni uno solo de los hechos en que los recusantes dicen

fundar su pretensión coincide ni guarda la menor

analogía con la causa de abstención invocada" (recordemos

que la recusación se basaba, en sustancia, en el hecho

de que una hija del Magistrado recusado trabajaba como

auxiliar administrativa en el Ministerio del Interior). De

ahí, concluye la Sala, que "esta absoluta falta de

cobertura legal de que padece la pretensión, deducida en el

mismo día en que deben comenzar las sesiones del juicio

oral, implica, sin lugar a dudas, un manifiesto abuso de

derecho y un notorio fraude procesal [...] por lo que

la respuesta de esta Sala no puede ser sino la que

previene el art. 11.2 L.O.P.J. para tales peticiones, es decir,

el rechazo a limine con objeto de impedir que el desleal

comportamiento de una parte procesal pueda

obstaculizar el normal funcionamiento de los Tribunales".

Como se sigue del razonamiento expuesto, la Sala

Especial del Tribunal Supremo ha apreciado, de modo

razonado y en términos que no pueden tacharse de

irrazonables, tanto la concurrencia de una causa formal de

inadmisión del incidente (extemporaneidad), como la

total falta de fundamento, prima facie, del motivo de

recusación alegado. Con ello queda acreditado, dentro

de los estrechos límites de nuestro enjuiciamiento, que

en este caso no cabe acoger la tacha de

inconstitucionalidad denunciada en relación con el rechazo a limine

de la recusación. Como ya apuntábamos en el

ATC 414/1997 de la Sección Tercera de este Tribunal

Constitucional, al resolver esta misma cuestión plateada

en el recurso de amparo núm. 4.332/97, interpuesto

por los actuales recurrentes, la imposibilidad manifiesta

de que la recusación hubiera podido prosperar dado su

arbitrario fundamento descarta todo efecto de

indefensión material concurrente con la infracción procesal

alegada.

Si el rechazo de plano de la pretensión recusatoria

es constitucionalmente aceptable, por razones de orden

formal y material, ninguna "incidencia material concreta"

cabe atribuir entonces tanto al hecho de que los

recusantes se hayan visto privados de la fase de instrucción

del incidente, como a la circunstancia de que esa

inadmisión haya sido acordada por el órgano que, según

los propios demandantes, era el competente para

resolver sobre el fondo, esto es, con plenitud de jurisdicción

y de garantías. Por esto mismo, carece también de

trascendencia constitucional la alegación de que, por

proceder la inadmisión del "órgano decisor", los

demandantes no han podido recurrir en súplica contra dicha

resolución.

7. Rechazados los reproches de

inconstitucionalidad dirigidos contra el Auto dictado por la Sala prevista

en el art. 61 L.O.P.J., podemos entrar ya en el

enjuiciamiento de las denuncias que tienen por objeto a la

Sentencia núm. 2/1997, dictada por la Sala Segunda

del Tribunal Supremo. Concretamente, debemos

abordar, en primer lugar, la pretendida infracción tanto de

derecho a un proceso con todas las garantías

(art. 24.2 C.E.) como el derecho a no padecer indefensión

(art. 24.1 C.E.), que, según el denominado "motivo"

segundo de la demanda de amparo, resultan de la

presión ejercida sobre el Tribunal sentenciador por

instancias políticas -en particular, por destacados miembros

del Gobierno-, mediante declaraciones efectuadas en

diversos medios de comunicación, y, en un segundo

plano, por esos medios autónomamente, al informar de la

decisión que supuestamente adoptarían los distintos

Magistrados de la Sala al enjuiciar la causa.

Al respecto, se quejan los demandantes de la

pasividad del Ministerio Fiscal y de que los componentes

del Tribunal no hayan adoptado medida alguna para

preservar su independencia frente a las referidas presiones

-reseñadas en el antecedente 3 b) de esta Sentencia-.

Recuerdan, en tal sentido, que, suscitada esta cuestión

al inicio de la vista [art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal (en adelante, L.E.Crim.)], solicitaron su

aplazamiento hasta que se dieran las circunstancias de

normalidad que les permitiesen ejercer su derecho a la

defensa en condiciones de igualdad. La Sala

sentenciadora denegó esta petición -Auto de 18 de octubre de

1997, cuya motivación se reproduce en el antecedente

5 de la Sentencia impugnada-, aduciendo no haberse

sentido inquietada ni conturbada en su independencia

a lo largo de la tramitación del proceso, y entendiendo,

al propio tiempo, que la trascendencia de las

manifestaciones cuestionadas "no ha sobrepasado la del propio

contexto político en que han sido emitidas". Los

recurrentes concluyen afirmando que, debido a estas presiones,

la Sala habría perdido la necesaria apariencia de

imparcialidad.

8. Para resolver esta cuestión, no es necesario traer

aquí la dilatada y pormenorizada jurisprudencia

constitucional, en la que hemos ido precisando las distintas

vertientes de la imparcialidad de los Jueces y Tribunales,

después de destacar su carácter de garantía basilar de

la función jurisdiccional, declarando que "sin Juez

imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional"

(v.gr., STC 60/1995).

Bastará con señalar que en relación con supuestos

como el presente hemos afirmado que "la Constitución

brinda un cierto grado de protección frente a los juicios

paralelos en los medios de comunicación". Ello es así,

en primer lugar, por "el riesgo de que la regular

Administración de Justicia pueda sufrir una pérdida de respeto

y de que la función de los Tribunales pueda verse

usurpada, si se incita al público a formarse una opinión sobre

el objeto de una causa pendiente de Sentencia, o si

las partes sufrieran un pseudojuicio en los medios de

comunicación" [ATC 195/1991; en este mismo sentido,

Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(en adelante, T.E.D.H.) de 26 de abril de 1979 (asunto

Sunday Times, § 63) y de 29 de agosto de 1997 (asunto

Worm, § 54)]. Pero, sobre todo, la protección frente a

declaraciones en los medios de comunicación acerca

de procesos en curso y frente a juicios paralelos se debe

a que éstos no sólo pueden influir en el prestigio de

los Tribunales, sino muy especialmente, y esto es aquí

lo relevante, a que pueden llegar a menoscabar, según

sea su tenor, finalidad y contexto, la imparcialidad o la

apariencia de imparcialidad de los Jueces y Tribunales,

ya que la publicación de supuestos o reales estados de

opinión pública sobre el proceso y el fallo puede influir

en la decisión que deben adoptar los Jueces, al tiempo

que puede hacer llegar al proceso informaciones sobre

los hechos que no están depuradas por las garantías

que ofrecen los cauces procesales. Es más, a nadie puede

ocultársele que la capacidad de presión e influencia es

mucho mayor cuando las declaraciones vertidas en los

medios de comunicación sobre procesos en curso

corresponden a miembros destacados de los otros poderes

públicos del Estado. Por ello, cuando efectivamente se

dan esas circunstancias, se conculca el derecho a un

proceso con todas las garantías, incluso sin necesidad

de probar que la influencia ejercida ha tenido un efecto

concreto en la decisión de la causa, pues, por la

naturaleza de los valores implicados, basta la probabilidad

fundada de que tal influencia ha tenido lugar (Sentencia

del T.E.D.H., caso Worm, § 54).

Con todo, a pesar de que debe aceptarse, con el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que cuando

las declaraciones sobre procesos en curso intenten llevar

al público a la conclusión de que los acusados son

culpables, prediciendo la condena, se justifican restricciones

en la libertad de expresión de quien así actúe, y ello,

en particular, cuando la declaración cuestionada se emita

en términos tan absolutos que sus destinatarios tengan

la impresión de que la jurisdicción penal no puede sino

dictar una Sentencia condenatoria (caso Worm,

parágrafos 51 y 52), en numerosas Sentencias hemos

destacado que el postulado que subraya la extraordinaria

importancia de la opinión pública libre, dado el carácter

esencial de la libertad de expresión en una sociedad

democrática, se aplica también en el ámbito de la

Administración de Justicia, que sirve a los intereses de toda

la colectividad y exige la cooperación de un público

instruido. Es un parecer generalizado que los Tribunales

no actúan en el vacío. Son competentes para resolver

los conflictos entre partes, para pronunciarse sobre la

culpabilidad o la inocencia respecto de una acusación

penal, pero esto no significa que, con anterioridad o al

mismo tiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicción

penal no puedan dar lugar a debates, bien sea en revistas

especializadas, en la prensa o entre el público en general.

A condición de no franquear los límites que marca la

recta administración y dación de justicia, las

informaciones sobre procesos judiciales, incluidos los

comentarios al respecto, contribuyen a darles conocimiento y

son perfectamente compatibles con las exigencias de

publicidad procesal (art. 24.2 C.E. y art. 6.1 C.E.D.H.).

A esta función de los medios se añade el derecho, para

el público, de recibirlas, y muy especialmente cuando

el proceso concierne a personas públicas [por todas,

STC 46/1998 y Sentencias del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos de 26 de abril de 1979 (caso Sunday

Times, § 65), de 24 de febrero de 1997 (caso De Haes

y Gijsels, § 37) y de 29 de agosto de 1997 (caso Worm,

§ 50)].

Congruente con este planteamiento es nuestro

criterio, ya sentado en el ATC 195/1991, que la protección

que la Constitución dispensa frente a los juicios paralelos

"se encuentra contrapesada [...], externamente, por las

libertades de expresión e información que reconoce el

art. 20 C.E. [...]; internamente [...], encuentra límites

dentro del propio art. 24 C.E., porque la publicidad no sólo

es un principio fundamental de ordenación del proceso,

sino igualmente un derecho fundamental (inciso 5. o del

art. 24.2 C.E.)". De ahí que, si bien la salvaguarda de

la autoridad e imparcialidad del poder judicial puede

exigir la imposición de restricciones en la libertad de

expresión (art. 10.2 C.E.D.H.), ello no significa, ni mucho

menos, que permita limitar todas las formas de debate

público sobre asuntos pendientes ante los Tribunales

(Sentencia del T.E.D.H., caso Worm, § 50).

En cualquier caso es importante tener presente que,

para pronunciarse en un caso concreto sobre la

existencia de una razón que permita sospechar un defecto

de imparcialidad, el punto de vista del litigante que

denuncia ese defecto debe ser tenido en cuenta, pero

no desempeña un papel decisivo: Lo determinante

consiste en saber si los temores del interesado pueden ser

considerados como objetivamente justificados

[Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1

de octubre de 1982 (asunto Piersack, § 30), de 26 de

octubre de 1984 (asunto De Cubber, parágrafos 24

y 26), de 24 de mayo de 1989 (asunto Hauschildt,

parágrafos 46 y 48), de 16 de diciembre de 1992 (asunto

Sainte-Marie, § 32), de 24 de febrero de 1993 (asunto

Fey, parágrafos 28 y 30), de 26 de febrero de 1993

(asunto Padovani, § 27), de 22 de abril de 1994 (asunto

Saraiva de Carvalho, parágrafos 33 y 35), de 22 de

febrero de 1996 (asunto Bulut, § 31), de 23 de abril de 1996

(asunto Remli, § 46), de 10 de junio de 1996 (asuntos

Pullar y Thomann, § 37 y § 30, respectivamente), de

25 de febrero de 1997 (asuntos Findlay y Gregory,

parágrafos 73 y 76 y parágrafos 43 y 45, respectivamente)

y de 20 de mayo de 1998 (asunto Gautrin y otros, § 58)].

9. A la luz de las precedentes consideraciones,

debemos examinar el alcance de las presiones que se

dicen ejercidas sobre la Sala sentenciadora, al objeto

de verificar si han tenido lugar las vulneraciones

pretendidas del derecho a un Juez imparcial y de la

prohibición de indefensión.

En primer lugar, debe quedar constancia de que, en

este caso, no puede cuestionarse razonablemente ni,

de hecho, se ha cuestionado el desinterés objetivo del

Tribunal sentenciador: Ningún indicio fundado avala la

existencia de una relación previa con las partes o con

sus intereses.

Es cierto que efectuar declaraciones en el curso de

un proceso acerca del sentido que debiera tener el fallo

y aventurar el sentido del voto de los Magistrados que

forman parte de un órgano judicial no contribuye

positivamente a la incolumidad del ejercicio de la función

de juzgar constitucionalmente encomendada a los

Jueces y Tribunales. Sin embargo, debe decirse, en segundo

lugar, que en el presente caso, dado el tenor de las

declaraciones realizadas por las autoridades citadas en

el antecedente 3, en las que, a lo sumo, las más incisivas,

manifiestan una opinión o un deseo de cuál debiera ser

el sentido del fallo, y teniendo en cuenta la inocuidad

de las predicciones acerca del sentido de los votos de

los Magistrados, este Tribunal no aprecia que se haya

producido un "juicio paralelo" capaz de menoscabar la

imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de la Sala

sentenciadora, compuesta por Magistrados

independientes por razón de su Estatuto, ni tan siquiera capaz de

propiciar un clamor popular a favor de la condena o

de la absolución de los encausados, poniendo en

entredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la confianza

de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los

juzgadores.

Así, pues, las alegaciones de la demanda ahora

analizadas no permiten cuestionar ni la imparcialidad

subjetiva ni la objetiva de la Sala, que deben ser presumidas

mientras no medie prueba en contrario [por todas,

Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de

23 de junio de 1981 (caso Le Compte, Van Leuven y

De Meyere, § 58), de 10 de febrero de 1983 (caso

Albert y Le Compte, § 32), de 22 de septiembre de

1994 (caso Debled, § 37), de 23 de abril de 1996 (caso

Bulut, § 32) y de 10 de junio de 1996 (caso Thomann,

§ 31)]. En palabras muy ilustrativas de la Sentencia del

T.E.D.H. de 10 de junio de 1996, dictada en el caso

Pullar (§ 32): "El principio según el cual se debe presumir

que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad

refleja un elemento importante de la preeminencia del

Derecho, a saber: Que el veredicto de un Tribunal es

definitivo y con fuerza obligatoria, a no ser que sea

revocado por una jurisdicción superior por vicios de

procedimiento o de fondo. Este principio debe aplicarse de

la misma forma a todas las clases de Tribunales. Incluso

si en determinados casos [...] puede resultar difícil

aportar pruebas que permitan desvirtuar la presunción, pues

el requisito de la imparcialidad objetiva supone, conviene

recordarlo, una importante garantía adicional". En este

sentido, hay una total falta de prueba sobre un eventual

prejuicio por parte de los juzgadores, pues las

manifestaciones criticadas en la demanda no permiten deducir

nada al respecto, máxime cuando, de un lado, el Tribunal

ha dejado clara su serenidad de ánimo para juzgar (Auto

de 18 de octubre de 1997) y, de otro, coherentemente

con esa afirmación, los integrantes de la Sala en ningún

momento han actuado de forma que permita pensar

que se han inclinado por alguna de las partes.

10. Finalmente, en relación con las alegaciones de

naturaleza estrictamente procesal, se dice vulnerado el

derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en

su vertiente de reconocimiento del derecho a la doble

instancia en materia penal, como consecuencia de que

la Sentencia condenatoria ha sido dictada en primera

y única instancia por la Sala Segunda del Tribunal

Supremo. Esta circunstancia ha impedido la incoación de

recurso alguno en el seno de la jurisdicción ordinaria contra

la resolución condenatoria, lo que contraviene, según

los actores, el art. 24.1 C.E. en relación con el art. 14.5

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

que proclama que "toda persona declarada culpable de

un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y

la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un

Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

Añaden los recurrentes que la Sentencia impugnada ha

sido emitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo,

en virtud de un peculiar aforamiento: Algunos de los

encausados eran miembros de dos Parlamentos

autonómicos distintos. La competencia del Tribunal Supremo

se basa en este solo hecho, pues ninguno de los

demandantes de amparo constitucional, por sí mismos, se

encontraba sometido a la jurisdicción de ese Alto

Tribunal.

11. La cuestión planteada acerca del derecho a la

doble instancia en los procesos penales ya ha sido

resuelta por este Tribunal en sentido contrario al ahora

pretendido, en numerosas y recientes Sentencias, Autos

y providencias (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986,

33/1989, 55/1990, 166/1993, 22/1997 y 41/1998,

y ATC 1.309/1988). Por ello, dado que el supuesto

enjuiciado guarda una sustancial similitud con los

anteriormente resueltos, procede reiterar aquí la doctrina ya

establecida en las resoluciones anteriormente citadas.

En ellas se afirma que la garantía que implica la

instrucción y el enjuiciamiento de la causa por el Tribunal

más alto en el orden penal (art. 123.1 C.E.) integra en

parte -acceso a una instancia judicial superior a la que

de ordinario enjuicia inicialmente este tipo de

conflictosy sustituye en lo demás -posibilidad de una segunda

decisión la garantía que ahora aducen los recurrentes,

que presupone, precisamente, que la primera instancia

no sea la instancia suprema en el orden jurisdiccional

penal. Como señalamos en la STC 51/1985, "esas

particulares garantías [...] disculpan la falta de un segundo

grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano

encargado de conocer [...] es el superior en la vía judicial

ordinaria". En este mismo sentido, la STC 166/1993

afirma que "el privilegio del fuero, que es un plus,

equilibra así la inexistencia de una doble instancia, que si

bien es una de las garantías del proceso a las cuales

alude genéricamente el art. 24.2 C.E., ha de ser matizada

en los casos en que el enjuiciamiento se confía

directamente al supremo Juez en todos los órdenes

jurisdiccionales, salvo el constitucional (art. 123 C.E.), a quien

habría de revertir en definitiva la competencia funcional

en un segundo grado o escalón procesal". Conclusión

que hoy se encuentra reforzada por la circunstancia, que

conviene tener presente como criterio interpretativo, de

que el art. 2 del Protocolo Adicional núm. 7 al Convenio

Europeo para la Protección de los Derechos Humanos

de 22 de noviembre de 1984 (firmado por España el

19 de marzo de 1985 y pendiente de ratificación),

dispone que el principio general de la doble instancia penal

"podrá ser objeto de excepciones [...], cuando el

interesado ha sido juzgado en primera instancia por la

jurisdicción más alta" (STC 41/1998; igualmente, ATC

1.309/1988). A lo que cabe añadir que esta sustitución

parcial de una garantía procesal por otra, inocua para

la integridad del correspondiente derecho fundamental,

se funda en sólidas razones de preservación de "la

independencia y el prestigio de las instituciones"

(STC 22/1997), y que, si dicha garantía se extiende

a personas no aforadas, ello se debe al razonable criterio

de no escindir, por razón de las personas, el

enjuiciamiento de unos mismos hechos.

12. En un segundo grupo de alegaciones, los

recurrentes denuncian que han sido condenados por "el

Acuerdo e intento" de difundir durante la campaña

electoral una información veraz sobre un hecho de indudable

interés general, como es la propuesta de la organización

ETA para "lograr el final de la violencia" en el País Vasco.

Afirman que, en su condición de dirigentes políticos, se

han limitado a transmitir a los ciudadanos la llamada

Alternativa Democrática propuesta por ETA,

contribuyendo así a la formación de una opinión pública libre, que

es base de todo sistema democrático. Sostienen que,

en ejercicio lícito de su derecho a comunicar información

veraz [art. 20.1 d) C.E.], no han hecho más que informar

"sobre lo que otros dicen", mediante lo que

doctrinalcintas y, muy particularmente, el significado atribuido

a la presencia en ellos de las armas, es irrazonable,

arbitraria e incursa en error patente y, por ello mismo,

vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva

(art. 24.1 C.E.). La libertad de expresión habría sido

conculcada también al sancionar penalmente su ejercicio

en aplicación de una condena que no resulta prevista

en la ley con la necesaria certeza y previsibilidad, que

no constituye una medida necesaria en una sociedad

democrática y que, además, resulta desproporcionada

en relación con los fines perseguidos por dicha medida,

dada la subsidiariedad que siempre debe tener el recurso

a las sanciones penales. Finalmente, junto a la libertad

de información, también aducen la vulneración de la

libertad de expresión [art. 20.1 a) C.E.], de la libertad

ideológica (art. 16 C.E.) y del derecho de participación

en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.).

La Sentencia objeto del presente proceso

constitucional considera que la videocinta de veinte minutos

destinada a ser difundida en actos públicos y el spot electoral

de dos minutos destinado a las televisiones públicas

desbordan "los límites" de la libertad de expresión por su

contenido "conminatorio", "amenazante" y

"amenazador de violencia" (fundamento de Derecho 23). La

Sentencia recurrida precisa que esos calificativos no son

atribuibles a la parte "textual (de los mensajes), que,

por sí misma no merecería reproche a pesar de su radical

contenido político", sino a la "visual, que, ante la

presencia de las armas y del mensaje que la imagen de

las mismas reporta, difunde a todo el contexto un

contenido amenazador". Nada se dice de la cinta

magnetofónica en los fundamentos de Derecho dedicados a

la libertad de expresión. Por último, en relación con el

pretendido carácter de reportaje neutral de las

comunicaciones, la Sentencia se limita a declarar que

"tampoco es aplicable al caso porque (esa doctrina) se refiere

a profesionales de la información que reportan -no

asumen- la información y por ello no son responsables

de la misma si la que facilitan encaja dentro de los

requisitos constitucionalmente exigidos" (fundamento de

Derecho 21).

El Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones ante

el Tribunal Constitucional, comparte el fallo de la Sala

sentenciadora y solicita la desestimación de las

pretensiones deducidas por los recurrentes. Entiende que, de

haberse ejercido alguno de los derechos o libertades

públicos consagrados en la Constitución, éstos serían,

actuando de consuno, las libertades ideológica y de

expresión y el derecho de participación en los asuntos

públicos, pero no la libertad de información, ya que "los

recurrentes no se (han) limitado a transmitir unos

concretos hechos, sin entrar a valorarlos ni expresar su

opinión sobre los mismos". Respecto de la libertad de

expresión, el Ministerio Fiscal afirma tan sólo que no le es

de aplicación lo declarado en la STC 159/1986, en la

que se otorgó el amparo al director del diario "Egin",

que había publicado un comunicado de ETA que contenía

una indiscutida apología del terrorismo, ya que en aquel

caso "la información controvertida consiste en la mera

reproducción de los comunicados, no acompañada de

juicios de valor que demuestren que el periodista asume

el contenido de los mismos". Añade, refiriéndose a la

libertad ideológica que ésta tiene como límite la

violencia, que la intimidación es una forma de violencia

y que en el mensaje audiovisual sancionado subyace

la intimidación. Por fin, en respuesta al alegato de que

se estaba ejerciendo el derecho de participación en los

asuntos públicos, sostiene que "con ello se olvida que

nos encontramos ante una conducta típica, castigada

como delito por el Código Penal, por exceder del mínimo

ético que el legislador ha querido establecer en uso de

sus legítimas facultades".

13. Como hemos afirmado en otras ocasiones,

cuando en un recurso de amparo se alega la vulneración

de las libertades de expresión, de información o de

ideología y participación en la actividad pública, la tarea

constitucionalmente encomendada al Tribunal Constitucional

no tiene por objeto el enjuiciamiento de la ponderación

o de las valoraciones efectuadas por las resoluciones

judiciales sometidas a nuestro control, sino el examen

directo e inmediato de los hechos enjuiciados por dichas

resoluciones (por todas, STC 200/1998, fundamento

jurídico 4. o , y las SSTC allí citadas).

En segundo lugar, conviene precisar de entrada que,

en el presente caso, la alegación relativa a la

conculcación de la libertad ideológica carece de argumentación

autónoma, diferenciada de la referida a las libertades

de expresión e información. En efecto, los recurrentes

se limitan a sostener que la conducta reprimida

penalmente era manifestación de la libertad ideológica,

traducida en un acto de ejercicio de sus libertades de

expresión e información. Por ello, aunque este Tribunal ha

reiterado en múltiples ocasiones que la libertad

ideológica tiene un contenido propio, distinto al de las

libertades que con ella colindan y de las que constituye

soporte y fundamento (por todas, SSTC 20/1990, 120/1990

y 137/1990), es lo cierto que en el supuesto aquí

examinado los demandantes de amparo no aportan

elementos suficientes para poder llevar a cabo el enjuiciamiento

autónomo que parece pedírsenos.

En cuanto a las restantes quejas, no podemos partir

como premisa de nuestro razonamiento de la tesis del

Ministerio Fiscal, conforme a la cual en este caso no

resulta concernida la libertad de comunicar información

veraz, ya que, si bien es cierto que en los mensajes

enjuiciados se contienen opiniones e ideas de los

recurrentes, también lo es que en ellos se difunde al

mismo tiempo información relativa a hechos y opiniones

de un sujeto distinto de los informantes, con lo que

también la libertad de comunicación puede, en principio,

resultar implicada, incluso en el supuesto de que no

estemos en presencia de una comunicación que pueda

calificarse de neutral.

En cambio, sí debe compartirse la idea de que en

el presente caso los derechos y libertades de expresión,

de información y de participación en los asuntos públicos

forman un todo interrelacionado, en el que los tres

elementos se condicionan mutuamente en su contenido

y alcance. Más concretamente, las libertades de

expresión e información actúan, por así decir, como

instrumentos que hacen posible la participación en los asuntos

públicos y el acceso a los cargos públicos, al mismo

tiempo que ese contexto de participación política en el

que se ejercen delimita o cualifica el contenido y alcance

de dichas libertades, como veremos de inmediato.

14. Los derechos de participación en los asuntos

públicos (art. 23.1 C.E.) y de acceso a los cargos públicos

(art. 23.2 C.E.), que en la parte de su contenido que

afecta a las dos vertientes del principio de representación

política forman un "todo inescindible" (entre otras, SSTC

5/1983, fundamento jurídico 4. o , y 24/1990,

fundamento jurídico 2. o ), poseen, no sólo un contenido prestacional

y una función de garantía de institutos políticos, como

el de la opinión pública libre, sino también un contenido

de derecho de libertad, que se concreta, en lo que aquí

interesa, en la posibilidad constitucionalmente protegida

de ofrecer a los ciudadanos, sin interferencias o

intromisiones de los poderes públicos, los análisis de la

realidad social, económica o política y las propuestas para

trasformarla que consideren oportunas.

Los bienes jurídicos que este particular aspecto de los

derechos del art. 23 C.E. pretende garantizar o, mejor,

los valores y principios constitucionales que pretende

hacer efectivos son, entre otros, la legitimidad

democrática del sistema político, el pluralismo político y la

formación de la opinión pública libre. Con estos derechos

se trata de asegurar a las personas que participan como

actores en la actividad pública, y a los partidos y grupos

en los que aquéllas se integran la posibilidad de

contribuir a la formación y expresión de la opinión pública

libre, poniendo a disposición de los ciudadanos en

general y de los electores en particular una pluralidad de

opciones políticas para que puedan formar sus propias

opiniones políticas y, en el momento electoral, para que

puedan elegir libremente los programas que estimen

más adecuados. Precisamente por ello, por ser ésos los

bienes jurídicos tutelados por esta vertiente de los

derechos de participación, puede afirmarse que queda fuera

del ámbito constitucionalmente protegido por estos

derechos la difusión de programas o mensajes que por su

contenido, debidamente contextualizado, resulten

amenazantes o intimidatorios, especialmente cuando esos

efectos se producen durante los procesos electorales

como consecuencia de la difusión de mensajes que

pretenden decantar el sentido del voto hacia las opciones

mantenidas por quienes los transmiten por temor a sufrir

daños o perjuicios. En estos supuestos, que luego

precisaremos en la medida en que ello es posible, el ejercicio

de los derechos de participación política, lejos de

contribuir a la formación y expresión de una opinión pública

libre, se convierte en un elemento de distorsión de esa

opinión y de esa participación, con lo que no puede

gozar de la protección atribuida a los referidos derechos

fundamentales.

15. Lo mismo puede decirse respecto de las

libertades de expresión y de comunicación, cuyo contenido

este Tribunal ha contribuido a perfilar en múltiples

resoluciones: La primera, como el derecho fundamental del

que gozan por igual todos los ciudadanos de poder

expresar sus propios juicios de valor sin sufrir intromisiones

por parte de los poderes públicos que no estén apoyadas

en la ley, e incluso frente a la propia ley si ésta intenta

fijar límites distintos a los que la Constitución admite

(por todas, STC 12/1982, fundamento jurídico 3. o ); la

segunda, como la libertad de comunicar, también sin

injerencias, informaciones de interés público y veraces,

en el sentido de diligentemente contrastadas, sobre

hechos o sobre opiniones ajenas presentadas como

tales. No cabe duda de que cuando estas libertades

operan como instrumento de los derechos de participación

política debe reconocérseles si cabe una mayor amplitud

que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien

jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también

aquí el de la formación de la opinión pública libre,

adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia,

haciéndoles "especialmente resistente(s), inmune(s) a las

restricciones, que es claro que en otro contexto habrían

de operar" (STC 157/1996, fundamento jurídico 5. o ,

aunque se refiere a un ámbito distinto del electoral).

Sin embargo, también en este caso y por el mismo

motivo que el señalado respecto de los derechos del

art. 23 C.E., no cabe considerar ejercicio legítimo de

las libertades de expresión e información a los mensajes

que incorporen amenazas o intimidaciones a los

ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con

ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se

contribuye a la formación de una opinión pública que

merezca el calificativo de libre. Como advierte la STC

171/1990 en su fundamento jurídico 6. o , el valor

especial que la Constitución otorga a las libertades de

expresión e información "no puede configurarse como

absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de

la opinión pública, solamente puede legitimar las

intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden

congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten

relevantes para la formación de la opinión pública sobre

asuntos de interés general, careciendo de tal efecto

legitimador, cuando las libertades de expresión e

información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante

del fin en atención al cual la Constitución le concede

su protección preferente".

En suma, cabe concluir que, cuando esas

libertades aparecen "conectada(s) a los procesos de

formación y exteriorización de un poder político democrático

(art. 23 C.E.)", deberá garantizarse la máxima libertad

-y los mayoresmedios para que los individuos y los

grupos hagan llegar a los electores cualquier tipo de

opiniones o informaciones "para que el ciudadano pueda

formar libremente sus opiniones y participar de modo

responsable en los asuntos públicos" (STC 157/1996,

fundamentos jurídicos 5. o y6. o ), pero, por el mismo

motivo, en este contexto deberá existir una especial cautela

respecto de todo aquello que pueda limitar la libertad

de opción de los ciudadanos y, muy especialmente,

durante los procesos electorales.

16. Ciertamente, sería no sólo improcedente sino

también vano intentar definir aquí, de forma abstracta

y apriorística, qué mensajes o qué comunicaciones

tienen carácter amenazante o intimidatorio, en el sentido

de ser capaces de torcer la voluntad política e incluso

el sentido del voto, y cuáles no. Esta es una cuestión

que deberá perfilarse caso a caso, atendiendo a diversas

circunstancias -como la credibilidad y la gravedad de las

amenazas y admitiendo de entrada la dificultad de

medir la capacidad real de influencia de un mensaje

sobre la voluntad de sus destinatarios y la consiguiente

dificultad de trazar la forzosamente lábil línea divisoria

entre los mensajes amenazantes y los que no lo son.

Esta primera constatación debe llevar a extremar las

cautelas para evitar que al amparo de esta circunstancia

los poderes públicos intenten acotar los mensajes que

pueden presentarse a los ciudadanos, especialmente

durante los procesos electorales, ya que es a éstos a

quienes corresponde el poder jurídico de decidir cuáles

son los mensajes que quieren recibir y qué valor quieren

dar a cada uno de ellos, sin tutelas de ningún género.

En rigor, en el ámbito de los procesos electorales, sólo

en casos muy extremos cabrá admitir la posibilidad de

que un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar

o desviar la voluntad de los electores, dado el carácter

íntimo de la decisión del voto y los medios legales

existentes para garantizar la libertad del sufragio. En las

campañas electorales es frecuente que los partidos y

coaliciones pronostiquen todo tipo de peligros y calamidades

que necesariamente habrán de seguirse del triunfo de

las opciones contrarias, sin que ello pueda considerarse

intimidatorio o amenazante.

Con todo, aun teniendo muy presentes estas cautelas,

no puede negarse la posibilidad de que existan mensajes

que, aun sin hallarse incursos en alguno de los tipos

penales de amenazas o coacciones, puedan considerarse

intimidatorios, porque anuden, explícita o

implícitamente, pero de modo creíble, la producción de algún mal

grave o la realización o no realización de determinada

conducta por parte del destinatario. Este tipo de

mensajes no queda amparado por las libertades de expresión

o de información.

Esto, no obstante, debe admitirse que no toda difusión

de un mensaje intimidatorio queda excluida del ámbito

de las libertades de expresión e información. Así, por

ejemplo, como advierten los recurrentes, en ese ámbito

podrá incluirse la comunicación de esos mensajes por

parte de terceros mediante lo que doctrinalmente se

ha calificado como reportaje neutral. Así, en la ya citada

STC 159/1986, se otorgó el amparo al director del diario

"Egin", que había publicado unos comunicados

apologéticos del terrorismo, con el argumento de que el

referido periódico se había limitado a "la mera reproducción

de los comunicados (de ETA-militar), no acompañada

de juicios de valor que demuestren que el periodista

asume el contenido apologético de los mismos" (carácter

apologético que, por otra parte, nadie discutió en el

proceso). En esta Sentencia se declara que "no cabe duda

que la erradicación de la violencia terrorista encierra un

interés político y social de la máxima importancia, pero

ello no autoriza, sin embargo, a alterar la esencia de

un Estado democrático, el cual, para su existencia y

desarrollo, presupone el sometimiento de las cuestiones

relevantes para la vida colectiva a la crítica o aprobación

de una opinión pública libremente constituida. En este

sentido, cabe afirmar que la lucha antiterrorista y la

libertad de información no responden a intereses

contrapuestos, sino complementarios, orientados al aseguramiento

del Estado democrático de Derecho" (fundamento

jurídico 7. o ).

Así, pues, antes de examinar si los mensajes que

los recurrentes pretendían difundir tenían un contenido

intimidatorio o coactivo, convendrá dilucidar si es cierto

que en esos mensajes los demandantes de amparo se

limitaban a reproducir, a modo de reportaje neutral, "lo

que otros decían". De ser así, esas actividades hubieran

podido encuadrarse con mayor holgura en el ámbito de

la libertad de comunicación de información veraz y, con

ello, resultaría innecesaria la indagación acerca del

contenido coercitivo de los mensajes que se pretendían

emitir.

17. En varias resoluciones, este Tribunal ha

recurrido a la noción de reportaje neutral, no sólo para justificar

especificidades en el requisito de diligencia del

informador en la comprobación de la veracidad de lo

comunicado (por todas, SSTC 178/1993, fundamento

jurídico 5. o ; 232/1993, fundamento jurídico 3. o ; 36/1993,

fundamento jurídico 7. o ; 41/1994, fundamento jurídico

5. o , y 144/1998, fundamento jurídico 4. o ), sino también,

y esto es aquí lo relevante, como criterio que permite

excepcionar la regla de que cualquier nueva divulgación

de una información vulneradora de derechos constituye

un nuevo quebrantamiento constitucional. Al reportaje

neutral no pueden extenderse las responsabilidades

derivadas de la información objeto del mismo, ya que resulta

tutelado por la libertad de comunicación de información

veraz (STC 232/1993, fundamento jurídico 3. o ).

En esas resoluciones el Tribunal ha ido estableciendo

sus propias pautas, para determinar cuándo un reportaje

cumple las exigencia de "neutralidad": Desde la fiabilidad

de la fuente de la que se extrae la noticia difundida

hasta, por ejemplo, la no manipulación de la misma.

A los limitados efectos que aquí interesan, de entre esos

requisitos cabe destacar la afirmación reiterada de que

es reportaje neutral aquel que "simplemente da traslado"

de la noticia procedente de otra fuente de información,

en tanto que no tiene ese carácter cuando se trata de

información que ha sido "asumida por el medio y su

autor como propia", en el sentido de que "presenta los

caracteres de información propia elaborada por el

medio [...] aunque tuviera su origen en la noticia

difundida" por otra fuente (STC 144/1998, fundamento

jurídico 4. o ); es neutral cuando se limita "a transmitir lo

que publicaba otro importante medio de difusión,

identificando el mismo y sin realizar aportación relevante

a la noticia por la vía de la forma o del contenido" (STC

190/1996, fundamento jurídico 4. o ), o cuando lleva a

cabo "la función de mero transmisor del mensaje", no

cuando es el periodista "el que la redacta y [...] asume

una determinada versión de los hechos" (STC 52/1996,

fundamentos jurídicos 3. o y5. o ). En cambio, un medio

puede "quebrantar su neutralidad" cuando hace suyo

el reportaje "desmesurando el tratamiento de [...] las

declaraciones", ya que "un reportaje de contenido

neutral puede dejar de serlo si se le otorga unas dimensiones

informativas a través de las cuales el medio contradice

de hecho la función de mero transmisor del mensaje"

(STC 41/1994, fundamento jurídico 4. o ).

Así, pues, no cabrá hablar de reportaje neutral cuando

quien lo difunde no se limita a ser "un mero transmisor

del mensaje", es decir, a comunicar la información, las

opiniones ajenas o los hechos relacionados con el

mismo, sino que utiliza el mensaje, no para transmitir una

noticia, sino para darle otra dimensión; por ejemplo, si

se trata de un comunicado de contenido político, para

pedir el voto en favor de quien informa o incluso, aunque

en menor medida, para buscar la adhesión de quienes

reciben la comunicación a las opiniones de los emisores

del mensaje. En estos supuestos, la "finalidad

informativa", constitucionalmente protegida (STC 138/1996,

fundamento jurídico 31) queda en un segundo plano.

La forma y el contexto en el que se transmite el mensaje

puede "quebrantar la neutralidad" de quien lo transmite.

Precisando la anterior razón de decidir respecto de

supuestos como el aquí enjuiciado, puede afirmarse,

todavía en una primera aproximación general, que, como

queda dicho, cabe calificar de reportaje neutral,

protegido por el art. 20 C.E., la simple transmisión o

reproducción de comunicados de una organización terrorista

en los que ésta exponga sus objetivos y sus condiciones

para declarar el fin de la actividad armada, incluso

mediante la reproducción de la palabra y las imágenes

de alguno de sus miembros con la parafernalia propia

de la organización. Estos son hechos y opiniones que

tienen un indudable interés público y, de otro lado, si

los hechos y opiniones efectivamente se han producido,

su difusión cumple con el requisito de la veracidad. Sin

embargo, el mensaje deja de ser neutral cuando quien

lo transmite lo utiliza para pedir el voto o el apoyo político

de los ciudadanos a ese mensaje. Los mensajes

electorales no pretenden informar, sino captar sufragios y,

en consecuencia, no sólo pretenden que los ciudadanos

formen su opinión en libertad, sino que acepten el

mensaje que difunde y traduzcan ese beneplácito en la dación

del voto. En estos casos, puede afirmarse que el

transmitente hace suyo el contenido del mensaje y, en

consecuencia, no cabe hablar de "neutralidad" en su

difusión.

18. Para poder determinar si los mensajes aquí

enjuiciados eran reportajes neutrales, debemos

analizarlos por separado, ya que tenían contenidos y destinos

diversos y presentaban características diferenciadas

desde la perspectiva aquí examinada. En efecto:

a) La cinta magnetofónica, que se remitió a Radio

Nacional de España para su emisión en los espacios

gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero,

en modo alguno puede ser considerada reportaje neutral,

puesto que en ella es H.B. la que en nombre propio

expone los objetivos políticos que, a su entender, debe

alcanzar el País Vasco, así como los medios para

conseguirlo -derecho a la autodeterminación, a la

territorialidad,etc. y quien pide el voto de los electores para

esa asociación política. En principio, pues, el derecho

aquí implicado era la libertad de expresión de ideas y

opiniones de H.B.

Con todo, es lo cierto que la cinta concluye

informando escuetamente que "ETA manifiesta que cesará

en su actividad armada cuando se consigan y garanticen

los citados contenidos mediante un acuerdo político".

Puede afirmarse, pues, que en rigor en el spot coinciden

dos mensajes: La información acerca de ETA y el mensaje

de H.B. en el que dicha información se integra. Sin

embargo, este dato no convierte el comunicado de H.B. en

un reportaje neutral, puesto que, al margen de otras

consideraciones, dicha asociación política, al incorporar

a su mensaje la noticia relativa a ETA, no se limita a

transmitir opiniones o informaciones ajenas, sino que

utiliza esas informaciones como un elemento más de

su propio mensaje, para solicitar el voto, y ya hemos

avanzado que en estos casos no cabe hablar de

neutralidad informativa.

b) El spot de dos minutos de duración, destinado

a ocupar los espacios electorales de la asociación

política, tampoco puede ser calificado como reportaje

neutral. Es cierto que, en este caso, hay en el comunicado

unas manifestaciones iniciales de H.B., en las que se

afirma que cede la palabra a los que realmente ofrecen

una alternativa para la paz y para la democracia y que

el resto del mensaje lo protagonizan tres encapuchados

sentados detrás de una mesa en la que aparecen en

primer plano tres pistolas y a sus espaldas el anagrama

de ETA, pero no es menos cierto que hay en el mensaje

un cartel que dice "Vota Herri Batasuna" y, en este

contexto, a pesar de que también hay dos mensajes, la

cesión de la palabra a ETA tampoco convierte el

comunicado de H.B. en reportaje neutral, y ello no tanto,

aunque también, por el hecho de que esas palabras

introductorias demuestran que H.B. no se "distancia" del

contenido de los mensajes de ETA -dato éste ratificado

por otros hechos declarados probados, en los que se

pone de manifiesto que H.B., al difundir los mensajes

de ETA no sólo pide el voto para la asociación política,

sino que al mismo tiempo pretende llevar a cabo una

actividad de propaganda de los contenidos de esos

mensajes, buscando la adhesión a los mismos de los

ciudadanos-, sino, sobre todo, no es neutral porque, como

hemos reiterado, en modo alguno puede aceptarse que

los dirigentes de una asociación política en campaña

electoral estén en una posición de neutralidad respecto

del mensaje utilizado cuando transmiten lo que otros

dicen en un espacio electoral y ese mensaje sirve para

pedir el voto para dicha asociación [sobre la necesidad

de "distanciarse", señaladamente, Sentencias del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de agosto

de 1994 (caso Jersild, § 31) y de 25 de junio de 1992

(caso Thorgeirson parágrafos 65-67)]. Las

informaciones, los mensajes o las declaraciones, incluso ajenas,

incorporadas a spots televisivos para pedir con ellos el

sufragio de los electores, debe entenderse que forman

parte del mensaje electoral, haciendo artificioso, desde

este concreto punto de vista, todo intento de distinguir

lo dicho por la organización que se presenta a las

elecciones y lo dicho por terceros, pero incorporado a su

mensaje electoral.

c) Mayores problemas plantea la aplicación de la

anterior razón de decidir a la videocinta de veinte minutos

de duración, destinada a ser difundida en actos públicos.

En primer lugar, su contenido no puede atribuirse a H.B.,

ya que en él aparecen tan sólo tres encapuchados,

primero andando por el campo y luego sentados detrás

de una mesa, teniendo como fondo la ikurriña y el

símbolo de ETA, que informan sobre la llamada Alternativa

Democrática. No hay en la videocinta manifestación

alguna formulada por H.B. y en ella no se pide el voto a

favor de dicha asociación política.

La videocinta en sí misma considerada, es decir, en

cuanto a su contenido, transmite información veraz sobre

unos hechos de indudable trascendencia pública: Los

objetivos políticos de ETA y su decisión de dejar las

armas si se dan una serie de condiciones. Sin embargo,

para determinar si su difusión por parte de H.B. podía

ser considerada reportaje neutral, debemos examinar el

contexto en el que pretendía emitirse el mensaje y, más

concretamente, si H.B. pretendía mantener una posición

de "mero transmisor del mensaje" o si ese contexto

pone de manifiesto el "quebrantamiento de neutralidad"

exigible al reportero que se reclame neutral.

La respuesta a esta cuestión resulta complicada, por

el hecho de que la referida videocinta no tenía

destinatario concreto, como sucedía con el spot o la cinta

magnetofónica que se enviaron a las televisiones y radios

públicas y, dado que tampoco en este caso se llegó

efectivamente a difundir, en nuestro enjuiciamiento

debemos limitarnos a constatar si, de haberse emitido

la videocinta en las condiciones en las que intentaba

hacerlo H.B., esta comunicación hubiera podido

considerarse fruto del ejercicio lícito del derecho

constitucional a la libertad de información. En este sentido, debe

tenerse en cuenta que, según nos consta, la Mesa de H.B.

acordó el día 5 de febrero de 1996 encargar al Área

de Comunicación de dicho órgano "el anuncio,

programación y exhibición" de la videocinta; ese mismo día,

según se expone en el hecho probado F), la oficina de

prensa de H.B. emitió un comunicado, en el que, tras

expresar la satisfacción de H.B. por la acogida social

que están teniendo las presentaciones de la Alternativa

Democrática, manifestaba que en las dos próximas

semanas, es decir, durante el período de campaña electoral,

se realizarían la mayor parte de las trescientas

presentaciones previstas y concluía con un llamamiento de la

Mesa de H.B. a la participación de los ciudadanos en

las presentaciones. Puede afirmarse, pues, aunque con

menos rotundidad, que respecto de los otros dos

mensajes, que la posición de H.B. no pretendía ser la del

mero transmisor de la información.

En definitiva, cabe concluir que ninguno de los

mensajes enjuiciados, de ser difundidos en las condiciones

previstas por H.B., podía habérsele atribuido el carácter

de mensaje neutral. Por ello, para determinar si su

difusión queda protegida por las libertades de expresión o

de comunicación, deberemos pasar a indagar si su

contenido era o no conminatorio. Antes, sin embargo, debe

dejarse claro ya en este momento que el hecho de que

desde la perspectiva de análisis de la neutralidad de

los reportajes resulte artificioso pretender distinguir entre

el mensaje de H.B. y el de ETA, de esta constatación

no se sigue necesariamente que, a otros efectos, no

quepa y no deba distinguirse entre ambos tipos de

comunicación. Concretamente, como comprobaremos de

inmediato, esta distinción puede ser relevante a la hora

de determinar el carácter intimidatorio o no del mensaje

de H.B. o también a la hora de precisar si H.B. puede

ser condenada por hacer propaganda de un mensaje

ajeno, aunque lo haya incluido en su propia

comunicación. No cabe duda de que se puede hacer propaganda

de un mensaje ajeno y al mismo tiempo utilizarlo para

pedir el voto en beneficio propio. Estas son cuestiones

que analizaremos en los próximos fundamentos jurídicos.

19. Entrando ya en el análisis del carácter

intimidatorio o coactivo de los mensajes enjuiciados, debe

advertirse:

a) En la cinta magnetofónica, como ya se ha dicho,

tras exponerse los objetivos políticos de H.B., todos ellos

constitucionalmente legítimos, y antes de pedir el voto

de los electores para esta asociación política, se informa

que "ETA manifiesta que cesará en su actividad armada

cuando se consigan y garanticen los citados contenidos

mediante un acuerdo político". Es cierto que esa mera

información por sí sola carece de virtualidad amenazante,

sin embargo, no cabe duda de que la forma en la que

se estructura el mensaje de H.B. puede producir claros

efectos intimidatorios sobre los electores, incidiendo en

su libertad de escoger entre las distintas opciones

políticas presentes en el proceso electoral. En efecto,

comenzar exponiendo los objetivos que se pretenden alcanzar

y, antes de solicitar el voto, afirmar que si se obtienen

esos objetivos ETA dejará de utilizar la violencia

terrorista, supone llevar al ánimo de los electores que del

voto a H.B. depende indirectamente el cese de una

actividad terrorista presente en el momento de emitir el

mensaje. La credibilidad de la intimidación y su gravedad

eran evidentes para cualquier elector medio y con ello

el contenido intimidatorio de la cinta.

b) En el spot televisivo conviven también dos

mensajes o comunicados: Uno atribuible a H.B. y otro a ETA.

En efecto, como se recordará, después de una voz en

off de H.B. en la que cede la palabra a ETA, ésta expone

sus objetivos políticos y concluye con la afirmación de

que "en caso de que se admitieran los puntos que han

de convenir con el Estado español [...] ETA anunciaría

el alto el fuego". Durante toda la transmisión del mensaje

aparecen de forma destacada en un primer plano tres

pistolas sobre la mesa y delante de los tres

encapuchados que transmiten el mensaje. Al final se pide el

voto para H.B.

En estas circunstancias es evidente que de la

conjunción del mensaje oral y el visual se desprende una

amenaza dirigida a los poderes públicos e indirectamente

a los ciudadanos para que acepten los planteamientos

políticos expuestos si no quieren continuar sufriendo las

consecuencias derivadas de los atentados terroristas. Se

trata ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya

virtualidad ningún ciudadano medio podía dudar y que

afectaba a bienes tan importantes como la vida y la

integridad física. Pero este carácter amenazante se ve

reforzado al integrarse en el spot electoral de H.B. ya

que en este caso ese contenido genéricamente

intimidatorio se vincula explícitamente con la petición de voto

para H.B., de modo que la impactante presencia de las

armas revela de forma manifiesta que de no otorgarse

el voto a la asociación política la violencia continuará.

Por este motivo, no puede compartirse el argumento

traído a este proceso de amparo por los recurrentes

conforme al cual la interpretación dada por la resolución

judicial recurrida a las imágenes de las armas en las

videocintas es irrazonable, arbitraria e incursa en error

patente -y por ello vulneradora del derecho a la tutela

judicial efectiva del art. 24.1 C.E.-, ya que, a su decir,

la presencia de estas armas y las condiciones propuestas

para finalizar la violencia no incorporan un mensaje

amenazante, sino que se limitan a ser un reflejo o una

descripción de la realidad existente. Esta argumentación

podría ser atendible, como se ha dicho anteriormente,

en un contexto de reportaje neutral, pero no cuando

los mensajes se utilizan para pedir votos. En este caso,

la imagen de las pistolas y la referencia al cese de una

violencia real y vigente refuerzan el carácter efectivo

y no hipotético de una intimidación que afecta a bienes

fundamentales de los electores. En suma, ni el spot

estaba protegido por la libertad de expresión, ni la Sala

sentenciadora conculcó el derecho a la tutela judicial

efectiva, ya que dictó una resolución motivada y

perfectamente razonable.

c) En el caso de la videocinta, no hay propiamente

mensaje de H.B. sino de ETA. En él ciertamente las armas

tienen menor protagonismo que en el spot electoral, ya

que parece en cierto modo que simplemente forman

parte de la parafernalia habitual de ETA, sin añadir un

nuevo elemento ratificador de la amenaza; por otra parte,

el contexto de los actos públicos en el que pretendía

difundirse la videocinta tampoco incrementa en el mismo

grado que en los otros mensajes su carácter amenazante

con el plus de intimidación a los electores, ya que la

experiencia demuestra que, a diferencia de lo que

acontece respecto de los espacios radiofónicos y televisivos

dirigidos a todos los ciudadanos, a los actos públicos

electorales sólo suelen acudir personas afines a las

opciones políticas de los promotores y, por tanto, son menos

susceptibles de ver constreñida su libertad de sufragio.

No obstante, debe reconocerse que la estructura del

mensaje es prácticamente idéntica a la del spot electoral:

Tres encapuchados en nombre de ETA exponen los

objetivos políticos de la organización y finalizan el

comunicado afirmando que "si el Estado español acepta los

puntos que han de establecerse, ETA daría un alto al

fuego". Dos de los encapuchados al retirarse dejan ver

dos pistolas que llevan en la cintura. El carácter

intimidatorio del mensaje es claro y las amenazas tan

creíbles como graves.

Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados,

aunque en diferente grado, contenían elementos o

aspectos intimidatorios que, al no hallarse directamente

protegidos por las libertades de participación política, de

expresión y de información, podían en principio, en tanto

que conductas intimidatorias, ser objeto de sanción

penal de darse en ellos los elementos que conforman

alguno de los delitos tipificados por la ley y, más

concretamente, en este caso, los del delito de colaboración

con banda armada del art. 174 bis a) del Código Penal,

texto refundido de 1973.

20. Con todo, esta sanción sólo podrá estimarse

constitucionalmente legítima si en la formulación del tipo

y en su aplicación se han respetado las exigencias

propias del principio de legalidad penal del art. 25.1 C.E.,

y si además no han producido, por su severidad, un

sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad

de la que privan o un efecto que en otras resoluciones

hemos calificado de disuasor o desalentador del ejercicio

de los derechos fundamentales implicados en la

conducta sancionada. Así, por ejemplo, respecto de las

libertades de expresión e información, en la STC 190/1996

declaramos que la "trascendencia política y social de

la fluidez de las vías de información comporta tanto la

cobertura constitucional de la comunicación de

información diligentemente comprobada aunque

potencialmente falsa, como la radical proscripción del desaliento

de la, según el canon indicado, recta actividad

informativa. De ahí que el límite constitucional esencial que

impone el art. 20 C.E. a la actividad legislativa y judicial

sea el de la disuasión de la legítima-diligente trans-

misión de información" [fundamento jurídico 3. o a)] (en

el mismo sentido pueden citarse la STC 85/1992,

fundamento jurídico 5. o , y, en otro contexto, la STC

106/1996, fundamento jurídico 7. o ).

En efecto, en relación con este último extremo,

conviene dejar claro ya en este momento que en el presente

caso, a diferencia de lo que ocurre en la STC 190/1996,

aunque los mensajes objeto de sanción contenían

elementos intimidatorios y los recurrentes no fueron

condenados por el ejercicio lícito de las libertades de

participación, de expresión y de información, sino por

colaboración con banda armada, a partir de esta sola

constatación no cabe excluir que el establecimiento de ciertos

tipos penales o ciertas interpretaciones de los mismos

pueda afectar a los citados derechos, siquiera sea

indirectamente. Esto es así porque el hecho de que se

expresen ideas, se comunique información o se participe en

una campaña electoral de forma ilícita y, por

consiguiente, sin la protección de los respectivos derechos

constitucionales, no significa que quienes realizan esas

actividades no estén materialmente expresando ideas,

comunicando información y participando en los asuntos

públicos. Precisamente por ello, una reacción penal

excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividades

puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre

el ejercicio legítimo de los referidos derechos, ya que

sus titulares, sobre todo si los límites penales están

imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos

libremente ante el temor de que cualquier extralimitación

sea severamente sancionada.

Como comprobaremos de inmediato, la exigencia de

proporcionalidad de la reacción penal, incluso respecto

del ejercicio ilícito de las libertades de expresión e

información, ha sido declarada no sólo por este Tribunal (por

todas, STC 85/1992), sino también por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (por todas, Sentencia del

T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, de 13 de julio de 1995).

21. Pues bien, la sanción impuesta a los recurrentes

ha sido impugnada por éstos desde la doble perspectiva

que acabamos de apuntar, de la legalidad y la

proporcionalidad de esta medida. En efecto, según nos consta,

los demandantes de amparo denuncian en este proceso

constitucional que la sanción que les ha sido impuesta

vulnera sus derechos a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.)

y a las libertades de comunicación, de expresión y de

participación en la actividad pública (arts. 20 y 23 C.E.)

y en ambos casos por dos motivos: Porque el tipo

aplicado no respeta los principios de taxatividad, certeza

y previsibilidad y porque la sanción resulta

desproporcionada, al ser innecesaria la reacción penal y excesiva

la pena impuesta.

Advierten en primer lugar que el tipo penal del

art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 es en exceso

abierto e indeterminado, aunque posteriormente centran

sus reproches de inconstitucionalidad únicamente en la

ausencia de la constitucionalmente necesaria concreción

judicial del mismo (STC 151/1997). Con ello, dicen, no

sólo se vulnera el principio de legalidad penal, sino

también las libertades antes citadas y muy especialmente

la libertad de expresión, ya que, según establece el

art. 10.2 del C.E.D.H., su limitación sólo puede producirse

cuando existe Ley previa que así lo habilite.

Por su parte, la denuncia relativa a la falta de

proporcionalidad de la sanción penal también afectaría a

la legalidad de la medida y, sobre todo, a las libertades

de información y de participación política; en concreto,

en el "motivo" octavo consideran que el recurso a la

sanción penal es desproporcionado y la condena

constituye una medida innecesaria en una sociedad

democrática, con lo que se conculca la previsión contenida

en el referido art. 10.2 C.E.D.H. que establece que esta

libertad sólo podrá ser sometida a las formalidades,

condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley

que constituyan "medidas necesarias en una sociedad

democrática" para la seguridad nacional, la integridad

territorial o la seguridad pública, la defensa del orden

y la prevención del delito, la protección de la salud o

de la moral, la protección de la reputación o de los

derechos ajenos, para impedir la divulgación de

informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la

imparcialidad del poder judicial. Para los recurrentes

-con cita de la Sentencia del T.E.D.H. de 23 de abril

de 1992, caso Castells contraEspaña la condena

impuesta no constituiría "una medida necesaria", en el

sentido estricto que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos viene dando a este concepto, ya que "el acto

enjuiciado se concreta en el acuerdo de difundir a través

de la televisión pública y en el espacio gratuito electoral

la videocinta en cuestión y el encargo de realizar tal

difusión. Pero el intento quedó frustrado, la difusión fue

censurada, las videocintas fueron ocupadas por la

autoridad y la emisión/difusión no se produjo". Afirman que

en otros Estados europeos actos análogos no se

sancionan, "de donde se constata la inexistencia de la

necesidad en una sociedad democrática de la medida penal".

La desproporción de la reacción también derivaría de

la inexistencia de riesgo claro e inminente para los bienes

cuya protección justifica la restricción de la libertad de

información, ya que "sólo hubo un acuerdo y un intento

frustrado de difundir las videocintas". "La sentencia

condenatoria -sedice limita y restringe [...] el intento de

ejercitar la libertad de comunicación. Castiga y condena

por intentar el ejercicio del derecho a informar". La

desproporción se hace más patente, alegan, si se tiene en

cuenta que este derecho era ejercido "por un partido

político [...] por una asociación legal y legítima, con

amplio respaldo electoral [...] y en el momento político

por excelencia, una campaña electoral". Añaden,

finalmente, que existían otras medidas menos gravosas para

el derecho como el secuestro judicial, "la negativa de

la televisión pública a emitir la videocinta o la

intervención al efecto de la propia Autoridad prevista en la

legislación electoral".

En la argumentación de los recurrentes, las

alegaciones relativas a la proporcionalidad de la pena y a

la necesidad de la medida en una sociedad democrática

se confunden. Lo mismo sucede en nuestra

jurisprudencia, ya que la proporcionalidad en sentido estricto y

necesidad de la medida constituyen dos elementos o dos

perspectivas complementarias del principio de

proporcionalidad de las sanciones penales, ínsito, en supuestos

como el presente, en la relación entre el art. 25.1 C.E.

y los demás derechos fundamentales y libertades

públicas, en este caso la libertad personal del art. 17 C.E.

y las libertades de los arts. 20 y 23 C.E.

Comenzaremos, pues, nuestro enjuiciamiento con el

examen de las alegaciones relativas a la proporcionalidad

del precepto aplicado, aunque en este contexto alguna

referencia habremos de hacer al principio de taxatividad

y previsibilidad de dicho precepto. Conviene advertir al

respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en

primer lugar y ante todo, frente al legislador. Es la ley,

en una primera instancia, la que debe garantizar que

el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el

mínimo imprescindible y que los límites y restricciones

de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto

una condena penal pueda ser razonablemente entendida

como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa

aplicación pueda producir en los referidos derechos será

imputable al legislador y no al Juez.

22. En la STC 55/1996, con reiteración posterior

en la STC 161/1997, comenzábamos advirtiendo que

"el principio de proporcionalidad no constituye en

nuestro ordenamiento constitucional un canon de

constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse

de forma aislada respecto de otros preceptos

constitucionales [...]. Si se aduce la existencia de

desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en

qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos

constitucionales invocados: Sólo cuando la

desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá

declarar la inconstitucionalidad [...]. Esta constatación

no significa que en algún supuesto concreto no pueda

argumentarse a partir del principio de proporcionalidad

para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos

constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho,

siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una

desproporción entre medios y fines, sino en qué medida

esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia

de la citada desproporción" (fundamento jurídico 3. o ).

Ahora bien, como indicábamos en las últimas

Sentencias citadas es el de los derechos fundamentales el

ámbito en el que normalmente y de forma muy particular

resulta aplicable el principio de proporcionalidad. "Así

ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas

Sentencias en las que se ha declarado que la

desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados

para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento

desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de

proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario

de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC

62/1982, fundamento jurídico 5. o ; 66/1985,

fundamento jurídico 1. o ; 19/1988, fundamento jurídico 8. o ;

85/1992, fundamento jurídico 5. o , y 50/1995,

fundamento jurídico 7. o )" (STC 55/1996, fundamento jurídico

3. o ; en el mismo sentido STC 66/1995, fundamentos

jurídicos 4. o y5. o ).

En materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo

de los derechos puede producirse bien por resultar

innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva

la cuantía o extensión de la pena en relación con la

entidad del delito (desproporción en sentido estricto).

En esta materia, en la que la previsión y aplicación de

las normas supone la prohibición de cierto tipo de

conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos

bienes -y, singularmente, en lo que es la pena más

tradicional y paradigmática, a través de la amenaza de

privación de la libertad personal-, la desproporción

afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda

privado o restringido con la sanción. El contexto

sancionador nos va a conducir con naturalidad del ámbito de

la libertad personal (art. 17 C.E.) -cuando, como es ahora

el caso, la pena sea privativa delibertad al ámbito

del principio de legalidad en materia sancionadora

(art. 25.1 C.E.) (SSTC 55/1996, 161/1997 y 61/1998),

sin que, en conexión también con él, quepa descartar

que quede también lesionado el derecho cuyo ejercicio

quedaba implicado en la conducta prohibida. En el

presente caso, la pretendida desproporción afectaría, pues,

como hemos avanzado, al art. 25.1 C.E. en su relación

con la libertad personal (art. 17 C.E.) y con las libertades

de expresión y de información del art. 20 C.E. y la de

participación en los asuntos públicos del art. 23 C.E.

23. El juicio de proporcionalidad respecto al

tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en

concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y

calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento

incriminado, debe partir en esta sede de "la potestad

exclusiva del legislador para configurar los bienes

penalmente protegidos, los comportamientos penalmente

reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales,

y la proporción entre las conductas que pretende evitar

y las penas con las que intenta conseguirlo. ªEn el

ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de

los límites establecidos en la Constitución, de un amplio

margen de libertad que deriva de su posición

constitucional y, en última instancia, de su específica

legitimidad democrática [...]. De ahí que, en concreto, la

relación de proporción que deba guardar un comportamiento

penalmente típico con la sanción que se le asigna será

el fruto de un complejo juicio de oportunidadº que no

supone una mera ejecución o aplicación de la

Constitución, y para el que ªha de atender no sólo al fin

esencial y directo de protección al que responde la

norma, sino también a otros fines legítimos que pueda

perseguir con la pena y a las diversas formas en que la

misma opera y que podrían catalogarse como sus

funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que

la conminación abstracta de la pena y su aplicación

influyen en el comportamiento de los destinatarios de la

norma -intimidación, eliminación de la venganza privada,

consolidación de las convicciones éticas generales,

refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento,

resocialización,etc. y que se clasifican doctrinalmente

bajo las denominaciones de prevención general y de

prevención especial. Estos efectos de la pena dependen

a su vez de factores tales como la gravedad del

comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades

fácticas de su detección y sanción y las percepciones

sociales relativas a la adecuación entre delito y penaº

(STC 55/1996, fundamento jurídico 6. o )" (STC

161/1997, fundamento jurídico 9. o ).

El juicio que procede en esta sede de amparo, en

protección de los derechos fundamentales, debe ser por

ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma

penal no produzca "un patente derroche inútil de

coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava

los principios elementales de justicia inherentes a la

dignidad de la persona y al Estado de Derecho"

(STC 55/1996, fundamento jurídico 8. o ) o una "actividad

pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de

la persona" (STC 55/1996, fundamento jurídico 9. o )y,

con ello, de los derechos y libertades fundamentales de

la misma. "Lejos (pues) de proceder a la evaluación de

su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o

perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas

posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos

demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí

que una hipotética solución desestimatoria ante una

norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos

que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo

tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva

en torno a la misma" (SSTC 55/1996, fundamento

jurídico 6. o , y 161/1997, fundamento jurídico 9. o ).

Expresando ahora en síntesis lo que desarrollamos

extensamente en las dos Sentencias que acabamos de

citar, cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción

penal cuando la norma persiga la preservación de bienes

o intereses que no estén constitucionalmente proscritos

ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea

instrumentalmente apta para dicha persecución. La

pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un

sentido estricto, proporcionada. En suma, según hemos

reiterado en otras resoluciones, especialmente en la STC

66/1995, fundamentos jurídicos 4. o y5. o , para

determinar si el legislador ha incurrido en un exceso

manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio

innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en

primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma

cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos

de protección de la misma, son suficientemente

relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad

podría declararse ya en un primer momento del análisis

"si el sacrificio de la libertad que impone la norma

persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por

supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya,

también, socialmente irrelevantes" (STC 55/1996,

fundamento jurídico 7. o ; en el mismo sentido, STC 111/1993,

fundamento jurídico 9. o ). En segundo lugar deberá

indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar

los fines de protección que constituyen el objetivo del

precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es

desproporcionado desde la perspectiva de la

comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá

calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias

cuando, "a la luz del razonamiento lógico, de datos

empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que

el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar

fines de protección análogos, resulta evidente la

manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos

restrictivo de derechos para la consecución igualmente

eficaz de las finalidades deseadas por el legislador"

(STC 55/1996, fundamento jurídico 8. o ). Y sólo cabrá

catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye

como estrictamente desproporcionada "cuando

concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable

entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de

las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles

y de su concreción en la propia actividad legislativa"

(STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo

sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9. o ).

24. La exigencia de proporción de la reacción penal

en relación con los derechos de información, expresión

y participación política ha sido reconocida por este

Tribunal en varias SSTC, desde la 62/1982 hasta la

190/1996, pasando, por ejemplo, por la ya citada

85/1992 en la que, al otorgar el amparo contra una

sanción penal excesiva impuesta por unas declaraciones

insultantes y, por ende, no protegidas por el art. 20.1

C.E., establecimos que "el criterio de la proporcionalidad,

reconocido en Sentencias del más variado contenido

(SSTC 62/1982, 35/1985, 65/1986, 160/1987,

6/1988, 209/1988, 37/1989, 113/1989, 178/1989

y 154/1990) tiene especial aplicación cuando se trata

de proteger derechos fundamentales frente a

limitaciones o constricciones, procedan éstas de normas o

resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/1989,

ªen la que se hace referencia a la reiterada doctrina

según la cual la regla de la proporcionalidad de sacrificios

es de observancia obligada al proceder a la limitación

de un derecho fundamentalº, doctrina que nos conduce

a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o

sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos

fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo

con una ponderación razonada y proporcionada de los

mismos" (fundamento jurídico 4. o ).

En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos ha establecido que una reacción

desproporcionada contra unas declaraciones, aun cuando éstas

no sean lícitas y merezcan una sanción, vulnera el

derecho a la libertad de expresión por no resultar necesaria

en una sociedad democrática (art. 10 C.E.D.H., Sentencia

del T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, de 13 julio de 1995,

§ 51). La desproporción resulta mayor cuando se trata

de las declaraciones emanadas de un partido político,

dado su papel esencial para asegurar el pluralismo y

el adecuado funcionamiento de la democracia (Sentencia

del T.E.D.H. Partido Socialista contra Turquía, 25 de mayo

1998, § 41). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

ha subrayado que "la libertad de expresión, preciosa

para todos, lo es particularmente para los partidos

políticos y sus miembros activos" (Sentencias del T.E.D.H.

de 30 de enero de 1998, § 46, caso Partido Comunista

Unificado de Turquía y otros contra Turquía, y de 9 de

junio de 1998, § 46, caso Incal contra Turquía). De ahí

ha llegado a la conclusión de que las injerencias en la

libertad de expresión de los miembros y dirigentes de

los partidos políticos de la oposición exige de dicho

Tribunal un control especialmente estricto (caso Castells

contra España, ya citado, § 42, y caso Incal, § 46).

En este último supuesto, en el que un ejemplar de

una octavilla presuntamente delictiva fue depositado en

la comisaría de policía de la ciudad, pidiéndose

autorización para distribuirla y, como toda respuesta, se

impuso al recurrente una condena de seis meses y veinte

días de cárcel, a una multayalaretirada por quince

días de su carné de conducir, el Tribunal Europeo subraya

la radicalidad de la injerencia, destacando que las

autoridades pudieron exigir la modificación del contenido de

la octavilla y alertando sobre el aspecto preventivo de

la misma que, por sí sólo, plantea problemas desde la

perspectiva del art. 10 del C.E.D.H. En conclusión, la

condena de prisión de seis meses y veinte días se

entendió desproporcionada a la finalidad de defensa del orden

público y, por supuesto, innecesaria en una sociedad

democrática (caso Incal, §§ 56 a 58).

25. La aplicación de los criterios y pautas resumidos

en el fundamento jurídico 24 al caso aquí enjuiciado

exige, en primer lugar, que precisemos cuál es el

contenido del precepto sancionador aplicado y, más

concretamente, cuáles son los actos de los recurrentes que

la Sala sentenciadora, en ejercicio de su función judicial,

ha considerado subsumibles en el tipo penal establecido

en el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 cuyo

tenor literal es el siguiente:

"1. o Será castigado con las penas de prisión

mayor y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas

el que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de

colaboración que favorezca la realización de las

actividades o la consecución de los fines de una

banda armada o de elementos terroristas o

rebeldes. 2. o En todo caso, son actos de colaboración

la información o vigilancia de personas, bienes o

instalaciones, la construcción, cesión o utilización

de alojamientos o depósitos, la ocultación o

traslados de personas integradas o vinculadas a bandas

armadas o elementos terroristas o rebeldes, la

organización o asistencia a prácticas de entrenamiento

y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o

mediación, económica o de otro género, con las

actividades de las citadas bandas o elementos."

A los efectos de una mejor comprensión del alcance

y significado del citado art. 174 bis a) C.P. (texto

refundido 1973) conviene tener presente los hitos

fundamentales en la gestación y evolución de dicho precepto en

el ámbito de la legislación penal española.

Concretamente, procede recordar que si bien fue la

L.O. 2/1981, de 4 de mayo, la que incorporó el art.

174 bis a) al Código Penal, tipificando al mismo tiempo

como específica conducta delictiva la realización de

actos de colaboración que favorezcan la creación de

bandas armadas, la realización de cualesquiera

actividades de las mismas y la comisión de cualquier clase

de delitos por personas integradas en dichas bandas,

sin embargo, fue la L.O. 9/1984, de 26 de diciembre,

contra la actuación de bandas armadas y elementos

terroristas y de desarrollo del art. 55.2 C.E., la que dotó

a la conducta delictiva del alcance que ha mantenido

hasta su derogación por la entrada en vigor del Código

Penal de 1995. En efecto, si bien la L.O. 9/1984 derogó,

entre otros, el art. 174 bis a) del Código Penal, mantuvo

la punición de la conducta en él contenida como art. 9

de la propia ley, introduciendo algunas modificaciones

que implicaron la ampliación del ámbito típico de la

conducta de colaboración al incluirse ex novo al "que

obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que

favorezca [...] la realización de los fines de un grupo

terrorista o banda armada o rebelde".

En la evolución sufrida por el citado precepto procede

resaltar, en segundo término, que la L.O. 3/1988, de

25 de mayo, de Reforma del Código Penal, volvió a ubicar

la conducta delictiva en el Código Penal en el art. 174

bis a), si bien ampliando una vez más su alcance al

sustituir los actos de colaboración que pudieran favorecer

"la comisión de delitos" de las organizaciones terroristas

por los actos de colaboración que favorezcan "la

realización de las actividades [...] de una banda armada

o de elementos terroristas o rebeldes". De otra parte,

modificó la redacción de la conducta consistente en

favorecer la realización de los fines del grupo terrorista,

sustituyendo el término "realización" por el de

"consecución", sin que ello tuviera consecuencias significativas

en el alcance del precepto.

En tercer lugar, resulta significativo señalar que, a

pesar de las continuas ampliaciones de la conducta típica

al objeto de sancionar toda forma de favorecimiento de

las actividades de las bandas armadas y de la existencia

y pervivencia de las mismas, por lejana e ínfima conexión

que la concreta conducta pudiera tener con hechos

delictivos concretos, ello no supuso paralelamente una

modificación del límite mínimo del marco punitivo original

de la pena de prisión con la que se castigaban estas

conductas, que continuó establecido en seis años y un

día.

Con idéntico alcance y sanción se ha mantenido el

art. 174 bis a) del Código Penal hasta la entrada en

vigor del Código Penal de 1995, que, en su art. 576.1,

prevé la imposición de las penas de prisión de cinco

a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses

para "el que lleve a cabo, recabe o facilite cualquier

acto de colaboración con las actividades o las finalidades

de una banda armada, organización o grupo terrorista",

e incorpora en la cláusula de cierre del elenco de actos

descritos de forma específica como actos de

colaboración -art. 576.2-, la necesidad de que "cualquier otra

forma [...] de cooperación, ayuda o mediación económica

o de otro género, con las actividades de las citadas

bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas" para

ser calificada como conducta delictiva sea "equivalente"

a los mismos.

26. Para la Sala sentenciadora "los hechos

declarados probados bajo los epígrafes B), C), D) y E) son

legalmente constitutivos de un delito de colaboración

con banda armada en grado de consumación previsto

y penado en el art. 174 bis a), 1. o y2. o , inciso final,

del Código Penal de 1973, vigente en el momento de

ocurrir los hechos".

Según se recordará, en el apartado B) se describen

los Acuerdos adoptados por la Mesa de H.B. el día 5

de febrero de 1996 consistentes en "asumir el contenido

de las videocintas" remitidas por ETA, proceder a su

difusión y ceder a dicha organización los espacios

electorales correspondientes a H.B.; en segundo lugar, el

encargo efectuado al Area de Comunicación de la Mesa

de H.B. de anunciar, programar y exhibir copias de la

videocinta de veinte minutos en actos públicos y de

preparar una maqueta y copias de la segunda videocinta

para que fuese emitida por las televisiones públicas del

País Vasco y de Navarra como spot electoral, previa su

remisión a las mismas, como así se hizo. A estas

conductas la Sentencia agrega, como "complementarias",

las acciones descritas en los apartados C), D) y E), a

saber: Primero, la confección de una cinta magnetofónica

y su remisión a Radio Nacional de España para su emisión

en los espacios electorales gratuitos, llevadas a cabo

por el Area de Comunicación de la Mesa de H.B., en

cumplimiento del Acuerdo de la Mesa de 5 de febrero

de 1996; segundo, el envío de la videocinta, por acuerdo

de la Mesa de H.B., a S.M. el Rey y al Presidente del

Gobierno, al que se adjunta un comunicado explicativo;

y, finalmente, ante la prohibición y difusión de la

videocinta, el spot y la cinta magnetofónica, la decisión de

que el Area de Comunicación remitiera a Televisión

Española una nueva videocinta en la que, tras una voz en

off que habla en nombre de H.B., aparece en la pantalla

la expresión "censurado".

Este conjunto heterogéneo de conductas, declara la

Sala sentenciadora siguiendo una mayoritaria doctrina

del Tribunal Supremo, "encaja, como elemento objetivo,

en la definición legal de acto de colaboración (con banda

armada)". Con todo, debe observarse que al desarrollar

la argumentación, la Sentencia recurrida centra su

atención de modo muy particular en la cesión de los espacios

electorales a ETA, considerando tales no sólo los

espacios televisivos y radiofónicos en los que debían emitirse

el spot y la cinta magnetofónica, sino también la difusión

de la videocinta en actos públicos. Para la Sala estas

conductas constituyen actos de colaboración con banda

armada en cuanto contribuyen a promocionar los medios

violentos utilizados por la organización terrorista y, en

definitiva, a la organización misma. "La presencia de

armas" en los mensajes electorales permite concluir, dice

la Sentencia, que con ese "mensaje visual" no se

promocionan sólo las propuestas políticas, sino la

metodología terrorista. La cesión de los espacios electorales

a estos mensajes visuales supone la promoción de la

"metodología terrorista como medio de implantación

de reivindicaciones políticas" -fundamento de

Derecho 16 y en general la promoción de la organización

ETA. Es "dicha cesión, en conjunción con las imágenes

de las videocintas [...], la estructura fáctica que conforma

la acción de colaboración con una organización terrorista

y la que por su intensidad, consciencia y finalidad

promocional de ETA merece el reproche penal"

-fundamento de Derecho 18-. Las actividades relativas a la

cesión del espacio para emitir los concretos mensajes

del caso, afirma la Sentencia, "están dirigidas al idóneo

favorecimiento -en este caso por su efecto

propagandístico ydifusor de las actividades del grupo terrorista"

(fundamento de Derecho 23) y concluye afirmando "a

partir de la diferenciación entre fines y actividad, el

encaje penal de la conducta se produzca por la vía de la

colaboración con banda armada". Naturalmente, el

mensaje visual en el que la Sentencia pone especial énfasis

no puede aplicarse a la cinta magnetofónica. Por otra

parte, la Sentencia impugnada, aplicando el criterio

mayoritariamente seguido por el Tribunal Supremo

desde sus primeras resoluciones (Sentencias del Tribunal

Supremo de 26 de diciembre de 1984, 19 de diciembre

de 1988, 21 de marzo de 1989, 2 de febrero de 1993

y 25 de noviembre de 1995, entre otras) entiende que

la Ley configura el tipo delictivo de colaboración con

banda armada como uno de los delitos que la doctrina

califica como de "actividad" o de "peligro abstracto",

en los que se adelanta la línea de defensa castigando

ya el principio de ejecución como delito consumado.

Pues bien, partiendo del presupuesto de que la

interpretación del contenido y alcance de los tipos penales

corresponde a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria

y muy señaladamente al Tribunal Supremo, constituye

para nuestro enjuiciamiento una premisa o un dato

previo la conclusión alcanzada por la Sentencia

recurrida conforme a la cual en el tipo penal previsto en el

art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 es un tipo

de "actividad" o de "peligro abstracto" en el que se

incluye como delito en grado de consumación, castigado

con una pena mínima de seis años y un día y multa

de 500.000 pesetas, el conjunto de conductas

anteriormente descritas llevadas a cabo por los dirigentes de

una asociación política legal en el curso de una campaña

electoral y tendentes, en esencia, a transmitir a

determinados medios públicos de comunicación para su

difusión en los espacios electorales unas cintas en las que

se contenían mensajes intimidatorios con los que se

pretendía que los ciudadanos conocieran las propuestas de

ETA y de la propia asociación H.B. y se pedía el voto

para esta última. Ese intento de difusión de los referidos

mensajes, como sabemos, quedó frustrado por la

prohibición de su difusión adoptada por el Juzgado Central

de Instrucción núm. 5 mediante sendos Autos de 15

y 16 de febrero de 1996. La amplitud e indeterminación

de los términos a los que recurre el art. 174 bis a) del

Código Penal al tipificar conductas como "el que

obtenga, reciba o facilite cualquier acto de colaboración que

favorezca la realización de las actividades o la

consecución de los fines de una banda armada [...] y cualquier

otra forma de cooperación, ayuda o mediación,

económica o de otro género, con las actividades de las citadas

bandas", resulta legítimo que la Sala sentenciadora

incluya en este tipo las conductas antes descritas.

Siendo esto así, nuestro juicio de proporcionalidad

debe dirigirse a analizar si resulta proporcionada una

figura delictiva que condena las conductas descritas a

penas de un mínimo de seis años y un día de prisión.

27. Respecto de los bienes o intereses que el

precepto examinado pretende proteger debe admitirse que,

en efecto, desde nuestro específico control

constitucional, tienen suficiente entidad como para justificar la

previsión de un precepto sancionador. Como dijimos en

la STC 199/1987, fundamento jurídico 4. o , el terrorismo

constituye una manifestación delictiva de especial

gravedad, que pretende instaurar el terror en la sociedad

y alterar el orden constitucional democrático, por lo que

ha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismo

comporta una lesión, al menos potencial, para bienes

jurídicos individuales y colectivos de enorme entidad,

a cuya defensa se dirige el tipo analizado. No puede

negarse en abstracto la posibilidad de que el Estado

limite mediante el establecimiento de sanciones penales

el ejercicio de los derechos fundamentales para

garantizar bienes tan relevantes como la vida, la seguridad

de las personas o la paz social que son puestos en peligro

por la actividad terrorista. Así lo admite el art. 10.2 del

C.E.D.H. y así lo reconoce el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos en numerosas resoluciones (por todas,

Sentencia de 25 de noviembre de 1997, §§ 49 y 50,

caso Zana).

Tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanción

prevista. Se trata de una medida que, con toda seguridad,

puede contribuir a evitar la realización de actos de

colaboración con una organización terrorista y cooperar así

a la consecución de los fines inmediatos de la norma.

Más problemas suscita, sin embargo, el juicio de

necesidad de la medida y, sobre todo, de proporcionalidad

en sentido estricto de la pena mínima que este precepto

obliga a imponer.

28. Los demandantes de amparo alegan, como

queda dicho, que ante la simple remisión de unas cintas

de vídeo y magnetofónicas a unos organismos públicos

para su difusión, la primera y única reacción de los

poderes públicos, salvo la inicial prohibición de su emisión,

fue la de sancionar a todos los miembros de la dirección

de la asociación política a siete años de prisión. Afirman,

sin mayor argumentación, que existían otras posibles

medidas alternativas, como el secuestro judicial, la

negativa de las radios y televisiones públicas a emitir los

mensajes o la intervención de las Autoridades previstas

en la legislación electoral, que hubieran entrañado un

menor sacrificio de sus libertades de información,

expresión y participación política.

No cabe la menor duda de que las medidas señaladas

por los recurrentes entrañan una menor intensidad

coactiva que la pena de privación de libertad prevista por

el legislador en el art. 174 bis a) del C.P. de 1973. Sin

embargo, el juicio de necesidad que compete a este

Tribunal es mucho más complejo y matizado. Como

hemos dicho en otras ocasiones, el control del Tribunal

Constitucional sobre "la existencia o no de medidas

alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia [...]

tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena

de arrogarse un papel de legislador imaginario que no

le corresponde y de verse abocado a realizar las

correspondientes consideraciones políticas, económicas y de

oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para

las que no está constitucionalmente concebido"; por ello,

esta tacha de desproporción solamente será aplicable

cuando "las medidas alternativas (sean) palmariamente

de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad

manifiestamente similar a la que se critique por

desproporcionada" (STC 161/1997, fundamento

jurídico 11).

Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva que

acabamos de apuntar deben tenerse presente dos datos

interrelacionados de notable relieve: En primer lugar, que

lo que se sanciona penalmente no es un ejercicio legítimo

de los derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C.E.,

de modo que no estamos en un ámbito directamente

tutelado por esos derechos constitucionales y, en

consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios

o excesivos es sin duda menor, y, en segundo lugar,

que lo que se sanciona es una actividad calificada por

quien tiene competencia para ello de colaboración con

banda armada al tratarse de conductas que, aunque sólo

se hallen en una fase inicial de ejecución, tienden a

promocionar los métodos terroristas de una banda armada

y a la organización en sí misma considerada. En estas

circunstancias, atendiendo a la importancia de los bienes

que se pretenden tutelar con el precepto penal, así como

a la falta de argumentación de los recurrentes y al

concreto control de constitucionalidad reservado a este

Tribunal en este ámbito, no cabe concluir que la reacción

penal resulta innecesaria y que las medidas no penales

tendrían un grado de "funcionalidad manifiestamente

similar".

29. Nuestra decisión ha de ser diferente en relación

con el juicio estricto de proporcionalidad, que es el que

compara la gravedad del delito que se trata de impedir

-y, en general, los efectos benéficos que genera la norma

desde la perspectiva de los valores

constitucionalesy la gravedad de la pena que se impone -y, en general,

los efectos negativos que genera la norma desde la

perspectiva de los valores constitucionales-. La norma que

se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su

severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para

el ejercicio de las libertades de expresión y de

información, una razonable relación con el desvalor que

entrañan las conductas sancionadas.

Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en

cuenta las cuatro circunstancias siguientes:

a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe

duda de que son potencialmente peligrosas en la medida

en que son constitutivas de colaboración con banda

armada, pero resultaron en la realidad muy alejadas de

los peligros que la norma aplicada quiere finalmente

evitar. Recuérdese, en primer lugar, que no estamos ante

una conducta directamente constitutiva de un resultado

de colaboración con banda armada, como lo hubiera

sido por ejemplo la difusión efectiva de la intimidación

contenida en los mensajes televisivos y radiofónicos a

que se ha hecho referencia, sino ante un acto de

colaboración -tal como lo calificó la Sala

sentenciadoratendente a tal resultado de efectiva colaboración. Los

recurrentes, en efecto, no emprendieron directamente

la realización de la actividad difusora, sino que remitieron

las cintas a los respectivos organismos públicos.

Repárese además, en segundo lugar, en que perdieron con

ello el dominio del curso de riesgo que conducía del

acuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organización

terrorista; dominio que les hubiera permitido mantener

el acto de colaboración hasta la producción de su

efectivo resultado, del beneficio para la organización

terrorista y del perjuicio para la sociedad. En el previsible

horizonte que se daba tras el Acuerdo de difusión se

encontraba la seria probabilidad de que el curso de riesgo

por ellos desatado se viera interrumpido, como así fue,

por la intervención de la autoridad judicial o por la

negativa de los medios de comunicación afectados a la

emisión delictiva pretendida, negativa previa a la denuncia

ante la autoridad judicial.

b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza,

en el de los costes fácticos que la medida comporta

para los valores constitucionales, debe destacarse, en

primer lugar, la muy significativa entidad de la pena:

Una privación de libertad de una duración mínima de

seis años y un día y máxima de doce y una multa de

cuantía comprendida entre 500.000 y 2.500.000

pesetas. Esta misma pena de prisión mayor se asignaba en

el Código Penal de 1973, por ejemplo, a los integrantes

de bandas armadas (art. 174.3), a los ejecutores de una

sedición (art. 219.3. o ), al aborto doloso no consentido

por la embarazada (art. 411, párrafo 1. o 1), a las

mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las

agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas

(art. 501.4. o ) o al incendio de masas forestales con

peligro para la vida de las personas [art. 553 bis a)].

En el mismo sentido se constata que la pena de prisión

prevista para las conductas de colaboración con o

favorecimiento de bandas armadas en la legislación penal

de los países de nuestro entorno jurídico y

socio-cultural es, de uno o seis meses a cinco años en Alemania

-§§ 129 y 129 a) del Código Penal alemán-, de un

día a tres años en Austria -§ 279 del Código Penal

austríaco-, de hasta cinco años en el Reino Unido -arts.

10 y 11 de la Ley de Prevención del Terrorismo-, de

quince días a cuatro años en Italia -arts. 307 y 378

del Código Penal italiano.

c) En la relativización de la gravedad de los

comportamientos sancionados y en los costes sociales de

la norma penal incide el hecho de que la misma se aplica

a la expresión de ideas e informaciones por parte de

los dirigentes de una asociación política legal en el seno

de una campaña electoral y dirigida a la petición del

voto de los ciudadanos. Hemos reiterado que la difusión

de estas ideas e informaciones y este modo de

participación en la actividad política no constituye un ejercicio

lícito de las libertades de expresión, de información y

de participación política y, por ello, no están tuteladas

por esos derechos constitucionales y por ello pueden

ser objeto de sanción penal; sin embargo, también

hemos señalado que es indudable que las conductas

incriminadas son actividades de expresión de ideas e

informaciones y constituyen una forma de participación

política y, en consecuencia, una sanción penal

desproporcionada puede producir efectos de desaliento

respecto del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aun

admitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, la

pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo

previene sobre la universalidad de los componentes del

órgano dirigente de una asociación política que, si bien

extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que

las formaciones políticas deben operar con la mayor

libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias

para preservar la libertad de los ciudadanos.

El art. 20 C.E., en sus distintos apartados, "garantiza

el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin

la cual quedarían vaciados de contenido real otros

derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas

hueras las instituciones representativas y absolutamente

falseado el principio de legitimidad democrática que

enuncia el art. 1.2 C.E., y que es la base de toda nuestra

ordenación jurídico-política". Desde esta premisa,

enunciada en nuestra jurisprudencia por la STC 6/1981,

fundamento jurídico 3. o , hemos subrayado que la libertad

para expresarse se encuentra especialmente reforzada

cuando su ejercicio se asocia con la realización de otros

derechos fundamentales, tales como la libertad

ideológica (STC 30/1986) o los derechos de defensayala

asistencia letrada (STC 157/1996), pero este

reforzamiento es máximo cuando se trata de participar en los

asuntos públicos, nervio del Estado democrático que nos

hemos dado con la Constitución (SSTC 119/1990,

fundamentos jurídicos 4. o y7. o , y 119/1995, fundamentos

jurídicos 2. o y3. o ). El principio de interpretación del

Ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio

y disfrute de los derechos fundamentales "es de especial

relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen

de manera efectiva los derechos de sufragio activo y

pasivo que, por estar en la base de la legitimación

democrática del ordenamiento político, han de recibir un trato

especialmente respetuoso y favorable" (STC 76/1987,

fundamento jurídico 2. o ). La libertad que debe presidir

la concurrencia de distintos programas y candidatos ante

los ciudadanos, para solicitar su voto, justifica que la

ley penal imponga límites contra cualquier conducta

amenazante o intimidatoria. Pero, simultáneamente, esa

misma libertad debe ser constreñida lo mínimo

imprescindible, so pena de permitir una interferencia excesiva

de los poderes públicos en el desarrollo del debate

electoral, y que la subsiguiente votación no refleje fielmente

"la opinión del pueblo en la elección del cuerpo

legislativo" (art. 3 del Protocolo 1 al C.E.D.H.).

Como queda dicho, la exigencia del empleo de una

especial moderación en la represión de actividades

relacionadas con las libertades de expresión y comunicación

de los dirigentes de los partidos políticos ha sido

declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en

numerosas Sentencias, algunas de las cuales se han

citado ya en fundamentos jurídicos precedentes. Recuérdese

tan sólo que la Sentencia del caso Incal, relativa a un

supuesto que guarda cierta relación con el aquí

enjuiciado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

consideró desproporcionada una sanción de seis meses y

veinte días como reacción frente a la pretensión de

difundir unas octavillas sometidas a previa autorización por

parte de los poderes públicos.

La aplicación de un precepto que contempla una pena

mínima de seis años y un día produce un claro efecto

disuasorio del ejercicio de las libertades de expresión,

comunicación y participación en la actividad pública,

aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio

legítimo de las mismas.

d) Finalmente, debe tenerse en cuenta que ese

efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el presente

en el que la relativa indeterminación del precepto,

aunque no plantee problemas desde el punto de vista de

la taxatividad, puede crear alguna incertidumbre acerca

de si la expresión de unas ideas, la comunicación de

una información o la participación en una determinada

actividad pública es lícita o, por el contrario, resulta muy

severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir

de modo natural el ejercicio de tales libertades,

necesarias para el funcionamiento democrático de la sociedad

y radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se

refiere a los partidos políticos y al momento en el que

se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos.

30. Las consideraciones anteriores se ven

reforzadas desde la perspectiva de la específica legislación en

la que el precepto que nos ocupa, tal como ya se ha

dicho, tuvo su origen. La extraordinaria agravación de

la delincuencia terrorista obligó al legislador nacional

-de forma parecida a lo ocurrido en otros países de

nuestroentorno a introducir en nuestra legislación

penal un tipo penal construido a partir de la expresión,

reiterada y constante en sus distintas y sucesivas

variantes, "cualquier acto de colaboración"; con ello, se

incorporaba una pretensión de universalidad en los modos

y maneras de apoyo a la actividad terrorista ciertamente

legítima, y sin duda exigida por la necesidad de no dejar

impune ninguna de sus manifestaciones.

De este modo, y en términos generales, puede

afirmarse que nos encontramos ante una constante en lo

que al derecho comparado se refiere en materia de

legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muy

poco específico de colaboración o apoyo a grupos

terroristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera,

dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de

respaldo individual o social al fenómeno terrorista.

Este coste inevitable en lo que a la determinación

de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta

constitucionalmente admisible en la medida en que la

mencionada apertura del tipo se vea acompañada de

la consiguiente ampliación, por así decir, del marco

punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición

del Juez de los resortes legales necesarios a la hora

de determinar y adecuar la pena correspondiente en

concreto a cada forma de manifestación de estas conductas

de colaboración con los grupos terroristas. De otro modo,

y tal como pone también de manifiesto la legislación

comparada, el aplicador del derecho se situaría ante la

disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción,

ya sea de dejar impunes conductas particularmente

reprochables.

Tal disyuntiva es precisamente la que caracteriza la

configuración del delito de colaboración con banda

armada según resulta del art. 174 bis a) C.P. 1973, en el

que se combina el carácter omnicomprensivo de las

formas de colaboración ("cualquier acto de colaboración"),

consustancial al tipo de legislación que nos ocupa, con

la previsión de una clase de pena privativa de libertad

cuyo mínimo resulta particularmente elevado. De este

modo, la apreciación por parte de la Sala sentenciadora,

dentro de las funciones que le son propias, de que nos

encontramos ante una de dichas formas de colaboración

ha arrastrado, por imperativo de la ley, la imposición

de una pena que, tal como se ha razonado, no guarda

proporción con las singulares circunstancias del caso.

En conclusión, cabe reiterar que se ha producido una

vulneración del principio de legalidad penal en cuanto

comprensivo de la proscripción constitucional de penas

desproporcionadas, como directa consecuencia de la

aplicación del art. 174 bis a) C.P. 1973. El precepto

resulta, en efecto, inconstitucional únicamente en la

medida en que no incorpora previsión alguna que hubiera

permitido atemperar la sanción penal a la entidad de

actos de colaboración con banda armada que, si bien

pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en

atención al bien jurídico protegido, no por ello deben

quedar impunes. Expresado en otros términos, no es

la apertura de la conducta típica de colaboración con

banda armada la que resulta constitucionalmente

objetable, sino la ausencia en el precepto de la

correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en

casos como el presente, imponer una pena inferior a

la de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, por

tanto, de la apreciación por parte de la Sala

sentenciadora de que nos encontramos ante uno de los

mencionados "actos de colaboración" con banda armada,

el precepto legal en cuestión hubiera debido permitir

la imposición de una pena proporcionada a las

circunstancias del caso: No habiéndolo hecho así, el reiterado

precepto incurre en inconstitucionalidad en el sentido

que se acaba de indicar.

En casos como el que ahora nos ocupa, es claro que

siempre entrará dentro de la libertad de configuración

del legislador penal la elección de la técnica o la vía

concretas para restaurar la vigencia del principio de

proporcionalidad en la represión de las conductas delictivas

aquí contempladas, sin que a este Tribunal, como es

lógico, corresponda especificar ninguna de ellas.

La apreciación de la vulneración del derecho a la

legalidad penal por parte del art. 174 bis a) C.P. 1973 desde

la perspectiva del principio de proporcionalidad nos

exime de analizar el mismo precepto legal desde los otros

ángulos del mencionado derecho fundamental alegados

por los recurrentes. Igualmente resulta innecesario

examinar el resto de los "motivos" en torno a los que se

articula la demanda de amparo.

Tampoco es preciso suscitar cuestión interna de

inconstitucionalidad acerca del art. 174 bis a) del Código

Penal de 1973, ya que este precepto ha sido derogado

por el Código Penal aprobado en 1995 por lo que la

posible declaración de inconstitucionalidad no cumpliría

su función de depuración erga omnes de normas

inconstitucionales [STC 67/1998, fundamento jurídico 7 A)].

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal

Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA C ONSTITUCIÓN

DE LA N ACIÓN E SPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo a los recurrentes y, en

consecuencia:

1. o Reconocer que el art. 174 bis a) 1. o y2. o del

Código Penal de 1973 al ser aplicado al caso ha

vulnerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

2. o Restablecerles en sus derechos y, a tal fin,

declarar la nulidad de la Sentencia núm. 2/1997, de 29 de

noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, en la causa especial núm. 840/1996.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del

Estado".

Dada en Madrid a veinte de julio de mil novecientos

noventa y nueve.-Pedro Cruz Villalón.-Carles Viver

Pi-Sunyer.-Rafael de Mendizábal Allende.-Julio Diego

González Campos.-Manuel Jiménez de Parga y

Cabrera.-Tomás S. Vives Antón.-Pablo García

Manzano.-Pablo Cachón Villar.-Fernando Garrido Falla.-Vicente

Conde Martín de Hijas.-Guillermo Jiménez Sánchez.-María

Emilia Casas Baamonde.-Firmado y rubricado.

Voto particular concurrente que formula el Magistrado

don Carles Viver Pi-Sunyer respecto de la Sentencia

dictada en el recurso de amparo 5.459/97, al que se

adhieren los Magistrados don Julio Diego González Campos,

don Tomás S. Vives Antón y doña María Emilia Casas

Baamonde

1. Estoy plenamente de acuerdo con el fallo y con

la argumentación que lleva a él, en la que se razona

la evidente desproporción existente entre las conductas

sancionadas y la pena impuesta. Sin embargo, creo que

la Sentencia también debería haber otorgado el amparo

por vulneración del derecho a la presunción de inocencia

de los recurrentes, consagrado en el art. 24.2 C.E. Dada

la entidad del quebranto constitucional producido y

atendida la naturaleza y las funciones constitucionales del

proceso de amparo, estimo que la Sentencia no debía

limitarse a enjuiciar la constitucionalidad del precepto

aplicado, sino que, siguiendo una práctica habitual en

nuestra jurisprudencia, debería haber examinado

también la alegación relativa a la presunción de inocencia,

para estimarla.

2. El Tribunal Constitucional, en la medida en que

el Ordenamiento jurídico le atribuye la garantía

constitucional de ese derecho fundamental, debe velar,

dentro de los límites que siempre he defendido y a los que

luego me referiré, porque en nuestro Estado de Derecho

ninguna persona sea condenada sin prueba de cargo.

Esto es, a mi juicio, lo que ha sucedido en el presente

caso, ya que la Sentencia impugnada no expresa la

existencia de dicha prueba.

En numerosas ocasiones este Tribunal ha destacado

que el derecho a la presunción de inocencia es uno de

los principios cardinales del Derecho penal

contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal (por todas,

STC 105/1994, fundamento jurídico 5. o ), al tiempo que

constituye, sin lugar a duda, una de las claves de bóveda

más firmes en las que se asienta todo el Estado de

Derecho. Ese derecho fundamental responde a una idea

consustancial a la concepción constitucional de la justicia

y de la dignidad humana: para condenar a una persona

no basta la convicción del Juez, sino que se requiere

la existencia de pruebas que avalen esta convicción (por

todas, STC 55/1982, fundamento jurídico 2. o ); sin

pruebas suficientes y concluyentes no se puede atribuir a

nadie un comportamiento que revista un significado

antijurídico, susceptible por ello de acarrear una sanción.

Lo esencial del proceso penal propio de un Estado

democrático no es sólo que el conflicto lo resuelva un

Juez imparcial a través de un diálogo igualitario, racional

e informado entre las partes enfrentadas, sino también

el que ese Juez, al tomar su decisión, parta de la

presunción de la inocencia del acusado como regla de juicio.

Esta regla niega, por de pronto, que el acusado llegue

al juicio con una condición indefinida respecto a su

culpabilidad penal que el Juez haya de concretar en función

de los argumentos que resulten más abundantes o más

convincentes. El acusado llega al juicio como inocente

y sólo puede salir de él como culpable si aquella

condición de inocente resulta plenamente desvirtuada por

el Juez a partir de las pruebas aportadas por la acusación.

Como señalábamos en la STC 81/1998, y recordábamos

recientemente en las SSTC 189/1998 y 220/1998, "la

presunción de inocencia, en su vertiente de regla de

juicio [...] opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria,

como el derecho del acusado a no sufrir una condena

a menos que la culpabilidad haya quedado establecida

más allá de toda duda razonable" (fundamento

jurídico 3. o ).

3. En torno al derecho constitucional a la presunción

de inocencia este Tribunal Constitucional ha elaborado

una abundante y consolidada doctrina, cuya aplicación

al caso aquí enjuiciado, sin introducir en ella matices

ni innovaciones, lleva, en mi opinión, a otorgar el amparo

también por este motivo.

Desde su acotada pero irrenunciable competencia

este Tribunal ha contribuido, desde sus primeras

Sentencias (STC 31/1981), a precisar el contenido esencial

del derecho fundamental a la presunción de inocencia

como regla de juicio, delimitando los aspectos

indiscutiblemente constitucionales de ese derecho. Así, con

unas u otras palabras y con una u otra ordenación o

perspectiva (SSTC 140/1985, 105/1986, 109/1986,

141/1986, 92/1987, 105/1988, 160/1988,

150/1989, 201/1989, 217/1989, 169/1989,

169/1990, 134/1991, 24/1992, 76/1993,

175/1993, 62/1994, 71/1994, 259/1994, 131/1997

y 173/1997), hemos venido declarando que para que

una actividad probatoria permita condenar sin infringir

el derecho a la presunción de inocencia es necesario

que reúna las dos siguientes condiciones: De un lado,

que la acusación aporte pruebas de cargo válidas,

suficientes y concluyentes, y, de otro, que las diligencias

probatorias se hayan practicado con las debidas

garantías procesales, que no son sino garantías de defensa

y de fiabilidad: Garantías de que el acusado ha podido

contradecir las pruebas y de que sus resultados pueden

responder a la realidad acaecida.

Pues bien, de estas dos vertientes del derecho a la

presunción de inocencia en tanto que regla de juicio,

los recurrentes centran su denuncia únicamente en la

primera. No impugnan las pruebas practicadas por su

falta de garantías, sino por su insuficiencia o, desde la

perspectiva inversa, por la falta de fundamento

probatorio de algunos aspectos esenciales del relato de hechos

probados. En este aspecto de la presunción de inocencia

debemos pues centrar la atención.

Respecto de la necesaria existencia de prueba de

cargo para poder condenar a una persona, el Tribunal

ha reiterado que el acervo probatorio traído al proceso

por la acusación debe ser suficiente, en el sentido de

que aporte objetivamente elementos de incriminación

respecto a la existencia del hecho punible y a la

participación en él del acusado, que no tiene la carga de

probar su inocencia. Esta suficiencia habrá de ser

racionalmente apreciada por el Juez o el Tribunal y explicada

en la Sentencia. Sólo así cabrá confiar en que el resultado

de la prueba de cargo responde a la verdad. Con las

palabras de las SSTC 189/1998 (fundamento

jurídico 5. o ) y 220/1998 (fundamento jurídico 3. o ), cabe

"constatar una vulneración del derecho a la presunción

de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas,

es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado

una actividad probatoria lesiva de otros derechos

fundamentales o carente de garantías, o cuando no se

motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando

por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter

discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En estos casos no existirá prueba de cargo válida o,

más simplemente, no existirá prueba de cargo.

La evaluación de la "razonabilidad" del nexo entre

la prueba y el hecho probado cobra una especial

trascendencia en la denominada prueba de indicios, "que

es la caracterizada por el hecho de que su objeto no

es directamente el objeto final de la prueba, sino otro

intermedio que permite llegar a éste a través de una

regla de experiencia fundada en que usualmente la

realización del hecho base comporta la de la consecuencia"

(SSTC 189/1998, fundamento jurídico 3. o , y 220/1998,

fundamento jurídico 4. o ). En numerosas resoluciones el

Tribunal Constitucional ha ido precisando los límites de

lo constitucionalmente tolerable en la utilización de la

prueba de indicios. Análoga preocupación a ésta, por

cierto, es la que ha llevado al Tribunal Europeo de

Derechos Humanos a alertar acerca de los límites de la

utilización en el proceso penal de las presunciones legales

de hecho y de Derecho. Para dicho Tribunal estos límites

vendrían marcados por la razonabilidad, a la vista de

los intereses en juego y del necesario respeto al derecho

de defensa (Sentencias del T.E.D.H. de 7 de octubre

de 1988, caso Salabiaku contra Francia, § 28, y 25

de septiembre de 1992, caso Pham Hoang contra

Francia, § 33).

4. Respecto de la prueba de indicios, el Tribunal

Constitucional ha afirmado que el engarce entre el hecho

base y el hecho consecuencia ha de ser "coherente,

lógico y racional, entendida la racionalidad, por supuesto,

no como mero mecanismo o automatismo, sino como

comprensión razonable de la realidad normalmente

vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos

vigentes" (STC 169/1986, fundamento jurídico 2. o ). Con

amplia cita de otras Sentencias (SSTC 174/1985,

175/1985, 169/1986, 229/1988, 107/1989,

384/1993 y 206/1994), resumíamos recientemente la

consecuente doctrina jurisprudencial relativa a la prueba

de indicios: "Este Tribunal tiene establecido que los

criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces

de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples

sospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria ha

de partir de hechos plenamente probados; b) los hechos

constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios

(hechos completamente probados) a través de un

proceso mental razonado y acorde con reglas del criterio

humano, explicitado en la Sentencia condenatoria"

(STC 24/1997, fundamento jurídico 2. o ). Si no se dan

esas condiciones, los hechos aportados como indicios

no podrán ser considerados indicios suficientes o, más

simplemente, no podrán ser considerados indicios de

la realización del hecho que se quiere probar.

Nuestra común apreciación de los acontecimientos

y de las huellas que dejan en la realidad nos dice que

la inferencia no es razonable si el indicio excluye el hecho

que del mismo se hace derivar; si los indicios no excluyen

el hecho, pero tampoco conducen a él, o si los indicios

sólo conducen al hecho de un modo "no concluyente,

por excesivamente abierto, débil o indeterminado"

(SSTC 189/1998 fundamento jurídico 3. o , y 220/1998,

fundamento jurídico 4. o ). Se trata, expresado más

genéricamente y en negativo, "del rechazo de la incoherencia

y del capricho lógico, personal y subjetivo, como límite

y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba"

(STC 169/1986, fundamento jurídico 2. o ).

Así, nuestra jurisprudencia ha catalogado como

inferencia no concluyente contraria al derecho a la

presunción de inocencia la que une "la sola tenencia de

instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo con

su especial destino a tal ejecución" (STC 105/1988,

fundamento jurídico 3. o ); la que concluye la intervención

de una persona en un hecho punible a partir únicamente

de la apreciación de que tuvo la ocasión de cometerlo

o de que estaba en posesión de medios aptos para su

comisión o por simples sospechas o conjeturas

(STC 283/1994, fundamento jurídico 2. o ); la que une

la sola posesión de unos pájaros con el robo de los

mismos (STC 24/1997) o la sola titularidad de una

embarcación utilizada para una conducta ilegal de pesca

con la autoría de dicha conducta (STC 45/1997), o,

finalmente, la que concluye la participación del acusado

en una operación de tráfico de drogas a partir del único

dato del acompañamiento al aeropuerto de quien iba

allí a recoger la droga (STC 157/1998). Y no es

concluyente porque entre los datos que sirven de punto

de partida (estar en posesión de medios aptos para

cometer el hecho punible, o de unos pájaros sustraídos o

ser titular de la embarcación utilizada para la conducta

ilegal, etc.) y el resultado probatorio obtenido ha de

mediar una regla de experiencia que conecte a unos

con otros según lo que generalmente ocurre: La falta

de esa indispensable premisa determina que el

razonamiento no concluya y, en consecuencia, que haya de

apreciarse la inexistencia de prueba indiciaria.

Ciertamente, según hemos declarado en múltiples

resoluciones y aquí reitero, nuestro control de la

fundamentación de las inferencias efectuadas por los

Tribunales ordinarios debe ser en extremo cauteloso pues

"son los órganos judiciales los únicos que tienen un

conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes

garantías, del devenir y del contenido de la actividad

probatoria; contenido que incluye factores derivados de

la inmediación [...] difícilmente accesibles a este

Tribunal" (STC 189/1998, fundamento jurídico 3. o ). No

corresponde al Tribunal Constitucional "la función de

volver a valorar la prueba y de cotejar sus

conclusiones con las alcanzadas por los órganos judiciales"

(STC 220/1998, fundamento jurídico 3. o ), ni la

Constitución nos atribuye la tarea de valorar las pruebas en

el proceso penal, no comprendida en las de amparo del

derecho a la presunción de inocencia y sí confiada en

exclusiva a los órganos del Poder Judicial (art. 117 C.E.),

"ni el proceso constitucional permite el conocimiento

preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé

las garantías necesarias de publicidad, oralidad,

inmediación y contradicción que deben rodear dicho

conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas"

(STC 220/1998, fundamento jurídico 3. o ). Precisamente

por ello hemos afirmado que en este ámbito nuestra

perspectiva de enjuiciamiento es "objetiva, limitada y

externa" (STC 220/1998, fundamento jurídico 9. o ).

Con todo, el hecho de que nuestra perspectiva de

control sea limitada y externa no significa, como es obvio,

que no posea un contenido específico enormemente

trascendente. El Ordenamiento constitucional ha

encomendado a este Tribunal la garantía constitucional de la

incolumidad del derecho fundamental a la presunción de

inocencia en los tres aspectos ya señalados: La

supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado

con todas las garantías; la comprobación de que el

órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que

le han conducido a constatar el relato de los hechos

probados a partir de la actividad probatoria practicada;

y el control de "la razonabilidad del discurso que une

la actividad probatoria y el relato fáctico resultante [...]

el razonamiento lógico seguido para llegar a él"

(STC 220/1998, fundamento jurídico 3. o ). Como queda

dicho, el Tribunal Constitucional no puede valorar la

prueba, pero sí debe verificar, cuando se recurre a la prueba

indiciaria, que los hechos base de los que se parte estén

plenamente probados y que el razonamiento que lleva

de esos hechos a los constitutivos de delito no sean

irrazonables en el sentido de que por ilógicos o

excesivamente abiertos no prueben lo que con ellos se

pretende probar. Esta es la tarea, limitada pero obviamente

irrenunciable, que el Ordenamiento constitucional nos

atribuye al objeto de contribuir a garantizar que en

nuestro Estado de Derecho ninguna persona será condenada

si no media prueba de cargo.

La protección de bienes tan relevantes como la vida,

la integridad de las personas y del propio modelo de

convivencia que la sociedad se ha dado, frente a

comportamientos de peculiar agresividad y peligrosidad,

como son los terroristas, puede legitimar la opción del

legislador de recurrir a tipos penales de mera actividad

como el aquí enjuiciado, pero la disminución de la certeza

material de la lesividad de la conducta típica debe no

rebajar el celo acerca de la prueba de que la conducta

así descrita efectivamente se produjo y, sobre todo,

acerca de la individualización de la participación de las

personas incriminadas.

5. Al aplicar nuestra doctrina al caso enjuiciado

debe distinguirse en primer lugar un grupo de quejas

que se refieren: a) A que la Mesa Nacional de H.B. acordó

la difusión de la videocinta remitida por ETA; b) a que

para ello encargó que se preparara un spot de corta

duración y una cinta magnetofónica que resumieran la

videocinta original, y c) a que dispuso que este material

fuera enviado a diversos medios públicos de difusión

para su emisión en el espacio electoral que correspondía

a la coalición.

Sobre estos hechos existe abundante prueba directa

e indiciaria, minuciosamente descrita y analizada por la

Sentencia condenatoria. A partir de la propia existencia

de las videocintas, de los documentos y las notas

emanadas de la Mesa Nacional de H.B., de los Estatutos

de la coalición y de las propias declaraciones de los

hoy recurrentes, singularmente la del Sr. Araiz

Flamarique, la Sala llega razonablemente a la conclusión que

ahora se impugna, relativa a la imputación provisional

de la colaboración con ETA a los miembros de la Mesa

Nacional. Antes de arribar a tal punto, la Sentencia

rebate, de nuevo razonable y motivadamente, la versión

alternativa que suministraba la defensa, consistente en que

la decisión de elaborar y remitir el material de

propaganda electoral correspondía exclusivamente al

responsable del Area de Comunicación de la coalición, que

había fallecido antes del juicio oral.

Aunque la debilidad constitucional de estas quejas

y la contundencia argumentativa al respecto de la

Sentencia impugnada pudiera eximir de un mayor

detenimiento en el análisis de las mismas, conviene aún insistir

en que la Sala basa su razonada y razonable

argumentación en los Estatutos de H.B. (arts. 3, 14 y 15),

asociación política que, a diferencia de lo que sucede con

otras formaciones, no cuenta con un secretario o

coordinador general, sino que el órgano directivo de la

formación, con las competencias, funciones y capacidad

ejecutiva descritas en los referidos preceptos, es la Mesa

Nacional. De otro lado, repara la Sala Segunda del

Tribunal Supremo en los comunicados de la propia Mesa

Nacional -16 y 20 de febrero de1996 y en el de

su Area de Comunicación -5 de febrero de 1996-,

subsiguiente a la reunión de esa misma fecha de la Mesa

Nacional, que acreditan tanto la asunción íntegra de la

"Alternativa Democrática", como su decisión de

difundirla con la máxima intensidad. La fuerza probatoria de

tales indicios, plenamente demostrados, permite inferir,

conforme a las reglas del entendimiento humano y de

un modo suficientemente concluyente, que la cesión de

los espacios electorales es imputable a la referida Mesa,

sin que "ni siquiera alcance el carácter de coartada"

(fundamento de Derecho 27) la pretensión, sostenida

únicamente con apoyo en las declaraciones de los

acusados, de que la responsabilidad de tal decisión

correspondió en exclusiva al fallecido Sr. Sampedro, encargado

por aquel entonces del Área de Comunicación de H.B.

Consecuente con este planteamiento es la apreciación

de la Sentencia impugnada de no considerar razonables

ni verosímiles las afirmaciones de que el responsable

del Area de Comunicación "dispuso, sin control alguno

y sin que el aparato ejecutivo de la coalición necesitase

conocer visualmente el contenido de las videocintas

enviadas por ETA, la confección de cuñas electorales

con base en dichas cintas y la cesión de unos espacios

gratuitos en período electoral" (fundamento de

Derecho 27).

6. La única cuestión con enjundia constitucional

atinente al derecho a la presunción de inocencia se refiere,

pues, a la individualización de la responsabilidad penal

concurrente. Como afirma el Ministerio Fiscal en su

informe, el que haya quedado convincentemente probado

que la actividad delictiva partió de la Mesa Nacional

de H.B. no comporta, evidentemente, que haya quedado

probada la responsabilidad penal de cada uno de los

condenados, responsabilidad penal que, conviene

subrayarlo, es al finyalapostre lo trascendente en un

procedimiento penal. La abundancia de razones del primer

trecho (el que lleva a la imputación del comportamiento

al órgano) no excusa la necesidad constitucional de

aportar razones en el segundo (el que lleva del órgano a

la persona individual) ex art. 24.2 C.E., ni compensa dicha

ausencia de argumentación. Así, pues, abandonando ya

la perspectiva de análisis que parte de la actuación de

la Mesa Nacional como órgano colegiado y

descendiendo, porque así lo requiere el derecho a la presunción

de inocencia, a la perspectiva individual de la conducta

de cada uno de los demandantes de amparo, debe

analizarse si se ha aportado prueba de cargo suficiente para

condenarlos.

A tal efecto, lo primero que debe advertirse es que

la Sala sentenciadora fundamenta la culpabilidad de los

demandantes de amparo en el hecho de que cada uno

de ellos estuvo presente en la reunión celebrada por

la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996, en la

que se adoptaron los acuerdos objeto de sanción; no

recurre, pues, a otro tipo de argumentación para

incriminar a los miembros del órgano colegiado, como

pudiera ser, por ejemplo, la comisión por omisión. Por ello,

dado que esta jurisdicción constitucional de amparo

debe partir forzosamente de la argumentación contenida

en la Sentencia impugnada, lo que debe determinarse

es si en dicha Sentencia existen elementos probatorios

suficientes de la asistencia de todos y cada uno de los

demandantes de amparo a la referida reunión.

Pues bien, la lectura de la Sentencia impugnada revela

que el paso de la atribución colectiva del hecho (de la

atribución a la Mesa Nacional de H.B.) a la atribución

individual (a todos y cada uno de los miembros de la

Mesa) se realiza a través de la valoración conjunta de

cuatro hechos que la Sala considera indicios suficientes

para probar la presencia de los 23 demandantes de

amparo en la reunión del día 5 de febrero, de la que

por cierto no consta el lugar de celebración, a saber:

La pertenencia de los recurrentes a la Mesa Nacional,

el contenido del comunicado de 20 de febrero de 1996

de dicha Mesa Nacional, el contenido de las

declaraciones de los recurrentes y, finalmente, la falta de

respuesta a las preguntas de la acusación, que en realidad

opera en la Sentencia a la vez como indicio y como

contraindicio.

Así, destaca la Sala sentenciadora que ninguno de

los acusados negó su presencia en la reunión de 5 de

febrero de 1996 -donde se acordó la cesión de los

espacios electorales para difundir la "Alternativa

Democrática" remitida por ETA-, sino que se limitaron a decir

que "faltaron cinco", sin especificar ni una sola vez en

quiénes concurría la condición de ausente. Asimismo,

pese a la afirmación del Sr. Araiz Flamarique de que

se llevaba un libro de actas de las reuniones de la Mesa

Nacional, no hubo la menor acreditación sobre la

existencia de algún voto disidente, ni ninguna declaración

que afirmase tal disidencia en referencia a persona

concreta. Por último, la Sentencia repara en un documento

de la Mesa Nacional elaborado y difundido cuando ya

todos y cada uno de sus componentes conocían el inicio

de las diligencias judiciales que dieron lugar a su

condena, a saber: El comunicado de 20 de febrero de 1996,

no impugnado, en el que la Mesa Nacional asume "de

modo colectivo todas las consecuencias represivas,

penales o policiales, que se deriven de la censura política

adoptada por el Estado español. A tales efectos, la

representación legal de nuestra formación política queda

ostentada explícitamente por todos y cada uno de los

miembros de esta Mesa Nacional como se explicita en

documento adjunto".

Podemos avanzar ya que ninguno de estos hechos,

ni en su valoración conjunta ni, por supuesto,

individualmente considerado constituye indicio o indicio suficiente

para probar la presencia de los demandantes de amparo

en la referida reunión.

7. No requiere una argumentación prolija la

constatación de que el hecho de ser miembro de un órgano

colegiado no es indicio suficiente para probar la

presencia en todas las reuniones que celebre dicho órgano.

Del primer dato no se sigue lógicamente el segundo

o, si se prefiere, pretender inferir la presencia en las

reuniones del mero hecho de ser miembro del colectivo

resulta sin ninguna duda una inferencia a todas luces

excesivamente abierta. Para negar la razonabilidad de

dicha inferencia bastará recordar que la experiencia nos

revela con nitidez la debilidad intrínseca de la misma.

En efecto, en la compleja vida actual resulta más habitual

que excepcional que a una reunión a la que

estatutariamente deban acudir 25 personas, en la práctica falte

alguna o algunas de ellas, y también resulta más habitual

que excepcional que los Acuerdos que adopte un

colectivo tan amplio sean por mayoría y no por unanimidad.

En cualquier caso, lo relevante es que del hecho de ser

miembro de un colectivo no cabe deducir lógicamente

la participación en todas sus reuniones y el voto favorable

a todos los acuerdos.

Inferir de la pertenencia a un órgano la participación

en todas sus reuniones y decisiones y atribuir sin más

individualizadamente a todos sus miembros la

responsabilidad penal derivada de las decisiones adoptadas por

el órgano, equivale, en rigor, a incriminar a los miembros

de un colectivo por el mero hecho de serlo y, en última

instancia, supone consagrar la responsabilidad penal de

los colectivos, que la propia Sentencia recurrida se niega

a admitir. En efecto, castigar a todos los que componen

el grupo de personas del que ha partido la actividad

delictiva, sin pruebas individualizadas de su participación

efectiva, es tanto como castigar a alguien por algo que

no ha hecho o por algo que no consta que ha hecho.

En el ámbito penal, según una longeva tradición jurídica,

no caben responsabilidades colectivas, ni tampoco,

como veremos, inversiones de la carga de la prueba

acerca de la asistencia a las reuniones o de la votación

a favor de los Acuerdos contrarios a Derecho, como

así sucede en otros ámbitos del Ordenamiento jurídico.

El principio de culpabilidad en Derecho penal exige que

la imposición a alguien de una pena venga precedida

por una atribución personal objetiva y subjetiva del

comportamiento legalmente catalogado como injusto. Desde

una perspectiva procesal, de nada serviría la

contundencia del principio de personalidad de las penas en relación

con los delitos que surgen de un colectivo si sus garantías

pudieran ser esquivadas haciendo de la pertenencia

formal al colectivo un indicio por sí solo suficiente de la

responsabilidad penal individual de cada miembro del

mismo.

8. En cuanto al documento elaborado y difundido

por la Mesa Nacional de H.B. en el que de modo colectivo

asume "todas las consecuencias represivas, penales o

policiales" derivadas de los acuerdos objeto de sanción,

debe constatarse, de entrada, que tampoco respecto de

dicho documento constan debidamente individualizados

los miembros de la Mesa que participaron en su

elaboración y difusión. Por otra parte, la lectura de sus

términos sugiere una interpretación de su contenido bien

diferente de la confesión o reconocimiento de los hechos

imputados, insistentemente negados por todos y cada

uno de los acusados durante la instrucción y en la vista

oral. Repárese en que el texto habla de "asumir" y no

de reconocer; que se refiere a las "consecuencias

penales" y no a los hechos que las motivan; que habla de

una asunción "de modo colectivo" y no de un

reconocimiento de un comportamiento individual; que subraya

que la representación legal de todos y cada uno de los

miembros de la Mesa Nacional se produce "a tales

efectos" de asunción de las consecuencias penales.

Estamos, pues, en apariencia ante un modo de

protesta o de reivindicación bien conocida en nuestras

modernas sociedades de libertades, consistente en

oponerse a la criminalización de ciertos comportamientos

que se estiman legítimos a través de una

"autoinculpación" que pretende solidarizarse con quien ha

resultado imputado en un procedimiento penal. Se trata, en

palabras de la propia Sentencia condenatoria impugnada

relativas a ciertos testigos de la defensa, de un "puro

ejercicio de acompañamiento político en favor de los

acusados" (fundamento de Derecho 14).

Resulta obvio decir que tales comportamientos de

apoyo al imputado no comportan en sí mismos

responsabilidad penal alguna por el hecho investigado y

reivindicado como lícito. Incluso la confesión de la comisión

de un delito -que aquí no seda sin el soporte objetivo

de tal comisión no genera responsabilidad penal por tal

delito. Se ha de insistir en que la responsabilidad penal

surge por la realización personal de un hecho catalogado

como lesivo, pero no, en absoluto, salvo que tal

comportamiento se tipifique como una modalidad de

apología, por la aprobación de tal comportamiento delictivo

o por el apoyo anímico a su autor tras su realización.

Al margen de la obviedad de que la asunción solidaria

de responsabilidades no genera responsabilidad penal

por el delito autoatribuido, lo que aquí importa es la

falta de relación que existe entre la asunción de

responsabilidad solidaria y la efectiva comisión del delito

investigado. Si del texto del documento en concreto no

se desprende una autoinculpación real, tampoco procede

establecer la misma a partir del mero hecho de que

se produjera la asunción formal de las consecuencias

del delito. Como sucedió probadamente en la causa que

origina este recurso de amparo en relación con varios

testigos de la defensa, es habitual que el presupuesto

de la asunción de responsabilidades sea la ajenidad de

quien así procede respecto al hecho investigado. Este

modo de protesta contra la ley o contra un modo de

aplicación de la ley consiste en su esencia y en su

práctica habitual no en el reconocimiento del

comportamiento delictivo realizado, no en la transgresión de la ley

para asumir después dicha conducta, sino en una manera

de expresar la disconformidad con la norma o con su

aplicación con ocasión del encausamiento de otro.

9. El tercer hecho que utiliza el Tribunal Supremo

para declarar la responsabilidad individual a partir de

la decisión delictiva del órgano consiste en que todos

los acusados afirmaron que a la reunión del mismo

faltaron cinco de sus miembros: "de la respuesta lineal

y uniforme (ªfaltaron cincoº) manifestada por todos los

inculpados, puede deducirse que todos los que la han

utilizado estaban presentes en la reunión de la Mesa

Nacional de H.B. del día 5 de febrero de 1996, pues

si no fuera así alguno hubiera dicho ªfaltamos cincoº

para evidenciar que entre los ausentes estaba el

declarante".

El contexto en el que se produjeron estas respuestas

y la finalidad de las mismas aparecen previamente

descritos por la Sentencia: "La lectura de las declaraciones

literales de los acusados, en la parte que se refiere a

su propia conducta y la de sus compañeros de la Mesa

Nacional de H.B. en relación con la acción enjuiciada,

permite detectar un altísimo grado de incredibilidad. En

el desarrollo de un estandarizado e isocrono

interrogatorio, común a todos ellos, las contestaciones a

determinados extremos fácticos -como son los relativos al

número de asistentes a la reunión de 5 de febrero de

la Mesa Nacional de H.B. o al carácter unánime o

mayoritario del Acuerdo allí adoptado-, no pasan de ser sino

respuestas lineales de concisa unanimidad monosilábica,

ausentes de todo matiz explicativo o modulación

diferencial -lo que pone de relieve que responden a una

legítima estrategia defensiva previamente diseñada-.

Incluso cabe apreciar que algunas de las expresiones

utilizadas por los acusados, pese a su contenido

genérico, se acomodan al tiempo, número y modo de los

verbos sugerentemente empleados por los encargados

de los interrogatorios. Tal sospechosa coincidencia

ofrece visos de nula verosimilitud a cualquier espectador

objetivo por poco perspicaz que sea, aunque, en ejercicio

del derecho de defensa, sea perfectamente asumible"

(fundamento de Derecho 27).

Del contenido de las declaraciones que la propia

Sentencia transcribe parcialmente y de la propia valoración

de la misma por parte del órgano que las escuchó y

que las valoró se deduce claramente que dichas

declaraciones respondían a un pacto de todos los acusados

en seguimiento de una cierta estrategia defensiva.

Parece claro, a tenor de lo que nos transmite la Sala

sentenciadora, que la finalidad de los testimonios era evitar

la autoincriminación o la incriminación de sus

compañeros, para lo cual era preciso que las respuestas

eludieran la determinación de si asistieron todos a la

reunión, de quiénes asistieron si es que no lo hicieron todos,

de si tomaron la decisión calificada después de

colaboración con organización terrorista por unanimidad o

por mayoría, y de quiénes votaron a favor de la misma

si es que no hubo unanimidad. Para conseguir este

objetivo adoptaron una respuesta común, posiblemente

arbitraria, destinada a soslayar cualquier especificación de

los asistentes a la reunión y del sentido de los votos

de los mismos. Una respuesta que, como sugiere el

propio Tribunal Supremo, vale tan poco como el silencio.

De ahí que con estas premisas, que son las de la

propia Sala sentenciadora, resulte imposible extraer

concretas consecuencias del específico contenido de tan

banales declaraciones, "de altísimo grado de

incredibilidad". Tan caprichoso como el número parece la

elección de la persona del verbo; tan poco convincente

parece extraer la consecuencia de un quórum pleno del

"faltaron", como absurdo sería extraer una imposible

ausencia total de miembros del "faltamos", expresión que

hubiera sido también adecuada para los fines de defensa

perseguidos; tan creíble o poco creíble es la veracidad

del empleo del verbo ("faltaron"), afirmada en la

Sentencia recurrida, como la del número de ausentes

("cinco"), negada por la misma. En definitiva, tampoco estas

declaraciones pueden calificarse como indicio de que

cada uno de los demandantes de amparo estuvo

presente en la reunión del día 5 de febrero de 1996.

10. Por fin, la Sentencia recurrida en amparo

atribuye también al silencio de los acusados el valor de

indicio de su participación en los hechos incriminados.

Su falta de descargo en relación con su presencia en

la reunión y con su personal adopción de la decisión

delictiva probarían esa participación. La evaluación de

tal valoración requiere una reflexión previa sobre el valor

probatorio de cargo del silencio de los acusados.

Como destacábamos en la STC 161/1997, los

derechos a no declarar contra uno mismoyanoconfesarse

culpable son tanto una manifestación del derecho de

defensa, en su vertiente pasiva (STC 197/1995,

fundameno jurídico 6. o ), como una concreción del derecho

a la presunción de inocencia. Este último derecho

reclama que la carga de la prueba corresponda a la acusación.

Consecuencias de ello son, de un lado, que no pueda

obligarse al acusado a aportar elementos de prueba

contra sí mismo, y, de otro, que, en coherencia con lo

anterior, no pueda entenderse su silencio o la falta de

contenido de descargo de sus manifestaciones como prueba

de su culpabilidad. La falta de prueba de descargo no

puede hacerse equivaler a una prueba de cargo.

De la doctrina anterior no se infiere que el órgano

de enjuiciamiento no pueda tener en cuenta la falta de

descargo del acusado o la futilidad del descargo

intentado. Como subraya el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos en la Sentencia que resolvió la demanda de

John Murray contra el Reino Unido, no cabe afirmar

que la decisión de un acusado de permanecer en silencio

en el proceso penal no pueda tener implicación alguna

en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal

que le juzga (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero

de 1996, § 47). Bien al contrario, se puede decir que

dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los

hechos que aporta el acusado, habrán de ser siempre

tenidas en cuenta por el órgano juidicial. Desde un punto

de vista lógico, en primer lugar, porque la determinación

de los hechos investigados a través de los rastros que

han dejado en la realidad o en la percepción de las

personas no es sino la selección de una opción entre otras

que a priori se presentaban como posibles. El asumir

un relato de hechos comporta el rechazo de los relatos

alternativos. Desde el punto de vista de los derechos

de defensa y de tutela del acusado, en segundo lugar,

la valoración de su versión de lo acaecido y la explicación

de su rechazo de otras alternativas se presentan

normalmente como una demanda ineludible para el órgano

judicial.

Debe distinguirse, pues, entre la lícita y necesaria

valoración del silencio o de la versión del acusado como

corroboración de lo que ya está probado, y la ilícita

utilización de tal silencio o de la falta de credibilidad de

tal versión como elemento de prueba que contribuye

a dotar de suficiencia al acervo probatorio. A la primera

situación es a la que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos se refiere como una situación que reclama

claramente una explicación del acusado en virtud de

las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido

común dicte que su ausencia equivale a que no hay

explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado

es culpable (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de

1996, caso Murray contra Reino Unido, § 47 y 51).

La segunda situación supone una vulneración de los

derechos a no declarar contra uno mismo, a no

declararse culpableyalapresunción de inocencia. El silencio

del acusado no puede completar una prueba inexistente

o insuficiente sin que ello vulnere la presunción de

inocencia, por la sencilla razón de que el derecho a la

presunción de inocencia comporta, en primer término, que

el hecho delictivo ha de probarlo la acusación. Como

afirmaba la STC 229/1988, "la versión de los hechos

ofrecida por el inculpado constituye un dato que el

Juzgador debe tener en cuenta, pero ni aquél tiene por

qué demostrar su inocencia ni el hecho de que su versión

de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha

por la prueba debe servir para considerarlo culpable"

(fundamento jurídico 2. o ). O, en palabras de la STC

24/1997, "ciertamente el acusado no tiene que

demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión

de lo ocurrido no sea convincente o resulte

contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo

culpable. Pero su versión constituye un dato que el

juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente"

(fundamento jurídico 3. o ).

11. Como resulta natural en dos jurisdicciones de

amparo, ordinaria y constitucional, las reflexiones

anteriores son compartidas por la Sala sentenciadora.

Significativo es al respecto el siguiente fragmento del

fundamento de Derecho 16: "En nuestro sistema penal,

los acusados no tienen obligación de declarar ni de

autoincriminarse. Tal postulado -consagrado en el art.

24.2 C.E. como corolario de la presunción de inocencia

(STC 161/1997, fundamento jurídico 6. o ) significa que

aquéllos pueden guardar silencio e, incluso, no decir la

verdad al prestar declaración. Mas cuando existen otras

evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de

tales derechos, omitiendo dar explicaciones

convincentes acerca de su comportamiento frente a tales

evidencias, no deben impedir que tal silencio, en situaciones

que claramente piden una explicación por su parte, sea

tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia

aducida por la acusación [en tal sentido Sentencia del

T.E.D.H. de 8 de febrero de 1997 (caso Murray c. Reino

Unido, § 46 y 47), y Sentencia de esta Sala de 21 de

junio de 1985]".

Si la Sala sentenciadora llega posteriormente a la

convicción de que el silencio de los acusados, su falta

de un convincente descargo, corrobora su culpabilidad,

es porque previamente había llegado a tal conclusión

inculpatoria con los elementos ya analizados. Sin

embargo, la debilidad de tal conclusión impide que haya objeto

de corroboración. La situación es, pues, completamente

diferente en su estructura jurídica a la que llevó al

Tribunal Europeo de Derechos Humanos a avalar la

evaluación del silencio realizada por el Tribunal que condenó

a John Murray. Allí el acervo probatorio que condujo

a la afirmación de su cooperación en un secuestro era

abrumador ("formidable", "écrasante", en los términos

de la versión inglesa y francesa de la Sentencia): El

acusado fue visto en la casa en la que la víctima permanecía

secuestrada tanto por ésta -a la que el acusado había

dado instrucciones ante la llegada inminente de la

policía- como por un policía; por otra parte, cuando le daba

dichas instrucciones estaba extrayendo una cinta de un

magnetófono y se encontró en el registro de la casa

la cinta enmarañada en la que se había grabado una

declaración del secuestrado reconociendo que era

confidente. En este caso sí existían, pues, elementos

probatorios de cargo que el silencio podía contribuir a

corroborar.

En cambio, en el supuesto aquí enjuiciado ex

art. 24.2 C.E. no se dan el cúmulo de evidencias contra

los acusados que desde el sentido común permite

calificar un silencio como una ratificación de una

culpabilidad. Como, por lo demás, por lo ya razonado, la falta

de un descargo convincente no puede suplir la

insuficiencia de la prueba de cargo, so pena de quebrar la

vigencia de los elementales derechos procesales a no

declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable

y a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), debe

ratificarse la conclusión anterior relativa a la inexistencia

de base probatoria del relato de hechos probados en

lo que concierne a la participación individual de los

recurrentes en la adopción de la decisión de colaborar

con ETA.

12. En definitiva, recapitulando los eslabones

esenciales de la argumentación de la Sentencia objeto de

este proceso constitucional debe llegarse a la conclusión

de que no sólo no existe prueba directa alguna -tales

como el acta de la reunión o el testimonio de personas

ajenas a lamisma sobre la presencia de cada uno de

los acusados en la reunión de 5 de febrero de 1996

y, menos todavía, acerca del sentido de su voto, sino

que ninguno de los elementos probatorios utilizados por

la Sala sentenciadora puede en puridad ser tenido como

indicio de esa presencia -y de ese voto-. Por ello, al

faltar una prueba directa o indiciaria del hecho que se

quiere probar tampoco puede pretenderse construir esta

base probatoria de la valoración conjunta de los hechos

aducidos. La simple suma de hechos a los que no puede

en modo alguno reconocerse el valor de indicio de la

realización del acto que se pretende probar no puede

transmutar su naturaleza hasta convertirlos en algo

distinto, en este caso en prueba indiciaria. La valoración

conjunta puede servir para completar el valor probatorio

de hechos que cuando menos parcialmente, aunque sea

en una mínima parte o in nuce, ya lo poseen, pero no

puede ser utilizada para sanar la radical falta de valor

probatorio cuando esta tacha puede predicarse de todos

y cada uno de los hechos que pretenden valorarse

conjuntamente. La valoración conjunta de la prueba

requiere, como es obvio, la existencia previa de datos que

merezcan la calificación de prueba.

Aunque en este caso el juzgador tuviera la convicción

de que todos asistieron a la reunión y todos votaron

a favor del Acuerdo, dicha convicción no basta para

condenar, ya que para ello hace falta que existan pruebas

que la sustenten y que dichas pruebas se expresen en

la Sentencia.

De todo lo dicho se desprende que, aun con los límites

propios de nuestra valoración no existe prueba de cargo,

ni directa ni indirecta, respecto de la participación de

los recurrentes en los hechos objeto de sanción o, dicho

de otro modo, que la inferencia descrita en la Sentencia

recurrida es, sin duda, abierta en exceso, y por ello nada

puede probar ya que admite con facilidad y con

naturalidad conclusiones alternativas, y no permite por ello

considerar como razonablemente probado a efectos

penales el relato de hechos probados adoptado.

Del mismo modo que declaramos, en las Sentencias

antes citadas, que la titularidad de una embarcación no

es indicio suficiente para constatar la autoría de un delito

de pesca ilegal submarina realizada junto a ese barco

(STC 45/1997), o que el mero acompañamiento a quien

se dirige al aeropuerto a recoger un envío de droga no

es indicio suficiente para constatar la participación en

el delito de tráfico de drogas (STC 157/1998),

deberíamos haber declarado ahora que la sola pertenencia

al órgano que adoptó la decisión delictiva, la asunción

posterior de las consecuencias penales de la misma, las

ambiguas declaraciones y los silencios de los

recurrentes, no constituyen ni individualmente ni en su conjunto

indicios suficientes para afirmar la colaboración

individual de cada uno de los acusados con la organización

terrorista. Lo dicho debía conducir, a mi juicio, al

otorgamiento del amparo solicitado bajo la invocación del

derecho a la presunción de inocencia.

Madrid a veintidós de julio de mil novecientos noventa

y nueve.-Carles Viver Pi-Sunyer.-Julio Diego González

Campos.-Tomás S. Vives Antón.-María Emilia Casas

Baamonde.-Firmado y rubricado.

Voto particular que formula don Rafael de Mendizábal

Allende, Magistrado del Tribunal Constitucional, respecto

de la Sentencia que pone fin al recurso de amparo

5.459/99 avocado por el Pleno

Como he dicho alguna vez en el seno del Tribunal,

me hubiera gustado que nuestras deliberaciones fueran

públicas e incluso radiadas y televisadas no sólo para

que el pueblo español contemplara el rigor con que se

debaten los asuntos a nuestro cargo, sino también para

evitar simplificaciones y, por tanto, tergiversaciones

siempre arriesgadas a la hora de contar cuanto se habla

entre nosotros. Ya que lo son a puerta cerrada o

inadvertidamente entornada, al menos, me complace esta

oportunidad que la Ley me brinda de hacer pública mi

opinión en este caso, para una mayor transparencia

institucional y biográfica. No me agrada verme obligado

a discrepar de colegas tan cualificados, ni menos aun

tener que dirigir a esta opinión mayoritaria, convertida

en Sentencia, reproches muy severos que a veces

pueden parecer duros y otras serlo, sin hacerlos extensivos

nunca, dicho sea de paso, a las personas. Aquí y ahora

me moveré en el terreno de los conceptos y no de los

hombres, aunque yo prefiera habitualmente la situación

inversa. Por otra parte, escasa atención ha de merecer

por su inocuidad el parecer aislado de uno de los doce

magistrados. Lo que importa ahora para la vida es la

Sentencia "que manda y hace Derecho" en palabras de

Las Partidas. Esto que escribo no es sino un soliloquio

testimonial.

Dicho lo cual, he de advertir que no quiero ser

farragoso sino claro y por tanto breve. Esta mi opinión

disidente no va dirigida (sólo) a los juristas o jurisperitos

sino a la gente, lega en Derecho pero con buen sentido,

el sano sentido común, que también hace muchas veces

buen Derecho y por ello administraré con cicatería las

citas jurisprudenciales para hacer asequibles las "ideas

fuerza" a cualquier ciudadano que se tome el trabajo

de leerme. Por otra parte, voy a desbrozar el camino

de toda digresión extrajurídica, aunque en algún aspecto

pueda formar parte de la "tercera premisa" a la que

se refería Félix Frankfurter, un gran Magistrado del

Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ni entro ni salgo

aquí y ahora en la oportunidad "política" o el

oportunismo, la incidencia positiva, o no, en el acontecer de

cada día, ni en eventuales crisis institucionales. Me

importa en este momento, y mucho, como hombre que

viste la toga de Juez desde hace medio siglo y como

Magistrado hoy del Tribunal Constitucional que lo fue

otrora del Supremo durante veinticinco años, ahondar

hasta la enjundia jurídica en su dimensión más

trascendente, la constitucional. Desde tal perspectiva me duele

haber llegado a la convicción de que la Sentencia de

la cual disiento es un claro error jurídico.

Antes de seguir no quiero ocultar que su solución

última, sin compartirla, como refleja este voto particular

discrepante que estoy escribiendo ahora, no me

preocupa tanto como me preocuparan otras. En efecto, aquí,

en el enjuiciamiento de la constitucionalidad del Código

Penal, el Tribunal Constitucional se mueve en su propio

terreno sin invadir los ajenos ni usurpar atribuciones que

la Constitución no le confía, como hubiera ocurrido en

las hipótesis, barajadas por la prensa y aireadas en la

radio o la televisión, por ser motivos conocidos para

fundar los recursos de amparo, que se hubiera

enmendado la plana al Tribunal Supremo en sus funciones

privativas de interpretar la ley o de valorar la prueba sin

detectar -porque no lahay sombra alguna de error

patente, arbitrariedad o argumentación no razonable. Me

complace que en nuestra Sentencia se reconozca

paladinamente que la del Tribunal Supremo no se ha salido

ni un ápice del ámbito donde constitucionalmente ha

de ejercerse la potestad de juzgar, aplicando como no

podía hacer otra cosa una ley, la pertinente al caso, el

art. 174 bis b) del Código Penal que ahora sin embargo

-según la mayoría de miscolegas contradice la

Constitución en uno de sus aspectos.

1. Pues bien, dos advertencias conviene poner en

el umbral del razonamiento. Una, que el principio de

proporcionalidad no figura por su nombre en la

Constitución. Dos, que es ésta la primera vez que el Tribunal

Constitucional declara la inconstitucionalidad de un

precepto penal por considerar desproporcionada la sanción

prevista, juicio de proporcionalidad que había siempre

rehusado a pesar de habérselo propuesto muchas veces

y algunas con una desmesura más ostensible, como

luego se verá. La técnica, por otra parte, que utiliza la

Sentencia no es convincente y carece de rigor como tal

análisis jurisprudencial. Así, de unas cuantas Sentencias

anteriores que se negaron a juzgar la desproporción de

las penas, lo repito (no "precedentes" por tanto) se

espigan los obiter dicta, las generalizaciones o reflexiones

a mayor abundamiento, ocurrencias en la terminología

orteguiana, que no se utilizaron como ratio decidendi,

para construir con ellas una sedicente "doctrina" que

sirva de respaldo a una decisión nueva de un caso nuevo,

olvidando que en la disección de la jurisprudencia caso

a caso hay que atender tan sólo al supuesto de hecho

y a la decisión judicial, cuya relación de causalidad es

su fundamento y no otro. Veamos, pues, cuáles han sido

las respuestas de este Tribunal Constitucional a lo largo

de sus casi veinte años de existencia, todas ellas

pronunciadas en otras tantas cuestiones de

inconstitucionalidad, al hilo del caso concreto.

Una primera STC 53/1994 no reputó desmesurado

que para tres vecinos de los partidos judiciales de Burgo

de Osma y La Palma del Condado se pidieran más de

dos años por pescar cangrejos en tiempo de veda. Era,

eso sí, la cuarta infracción que cometían de la Ley de

Pesca Fluvial (20 de febrero de 1942, art. 60) donde

se criminaliza tal reincidencia, imponiéndole la pena de

presidio, luego prisión menor, o sea, entre seis meses

y un día y seis años con la inhabilitación para obtener

licencia de uno a cinco años. Pero hay más. Otra, la

STC 55/1996, dio por buena las penas de prisión menor

en sus grados medio o máximo (desde dos años, cuatro

meses y un día a seis años) junto a la inhabilitación

absoluta, previstas para castigar la negativa a cumplir

la prestación social sustitutoria por un objetor de

conciencia (L.O. 8/1984, art. 2). Una tercera, la

STC 160/1997, no vio tampoco desmesura alguna en

la pena de prisión entre seis meses y un año señalada

para el hecho de negarse a realizar la prueba de

impregnación alcohólica, por equivalencia de esta actitud con

la desobediencia grave a la autoridad, con la

circunstancia añadida de que el delito "principal", conducir en

estado de intoxicación etílica, estaba sancionado con

menos severidad (arts. 379, 380 y 556 C.P.; L.O.

10/1995), Sentencia ésta a la que dos de los

Magistrados formulamos voto particular por razones que no

hacen al caso. En definitiva, estos tres precedentes son

negativos y coinciden en no entrar al capote, dejando

al legislador una libertad de opción y un margen para

actuar cuyo único límite sería la arbitrariedad. Se me

dirá que siempre hay una primera vez y es fácil contestar

que no parece ésta la más indicada desde cualquiera

de las perspectivas -exclusivamente

constitucionalesdel caso. La libertad que se le ha respetado al legislador

para luchar contra esas modalidades de la delincuencia

con menor peligro social y ninguno individual se le niega

aquí y ahora para afrontar dentro de la ley, y nunca

fuera de ella, el fenómeno del terrorismo. No deja de

ser sorprendente por paradójico.

La ratio decidendi de estas tres negativas a utilizar

el principio de proporcionalidad, no explícito en la

Constitución, para enjuiciar el ejercicio de la potestad

legislativa no se transcribe íntegramente en la Sentencia de

la cual muestro mi discrepancia aquí, aun cuando se

citen fragmentos y en cambio se apoye, como antes

dije, con razonamientos en tiempos condicionales o

subjuntivos, también troceados, para el hipotético

casolímite de que en alguna ocasión pudiera hacerse otra

cosa, en suma como válvula de seguridad para un "por

si acaso". El párrafo en cuestión, que no tiene

desperdicio, dice así:

"Cualquier tacha de desproporción en esta sede

y, en general, en un juicio de inconstitucionalidad

ªdebe partir inexcusablemente del recuerdo de la

potestad exclusiva del legislador para configurar

los bienes penalmente protegidos, los

comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la

cuantía de las sanciones penales y la proporción entre

las conductas que pretende evitar y las penas con

las que intenta conseguirloº. En el ejercicio de dicha

potestad ªel legislador goza, dentro de los límites

establecidos en la Constitución, de un amplio

margen de libertad que deriva de su posición

constitucional y, en última instancia, de su específica

legitimidad democrática [...]. De ahí que, en

concreto, la relación de proporción que deba guardar

un comportamiento penalmente típico con la

sanción que se le asigna será el fruto de un complejo

juicio de oportunidadº que no supone una mera

ejecución o aplicación de la Constitución, y para

el que ªha de atender no sólo al fin esencial y directo

de protección al que responde la norma, sino

también a otros fines legítimos que puede perseguir

con la pena y a las diversas formas en que la misma

opera y que podrían catalogarse como sus

funciones o fines inmediatos a las diversas formas en

que la conminación abstracta de la pena y su

aplicación influyen en el comportamiento de los

destinatarios de la norma -intimidación, eliminación

de la venganza privada, consolidación de las

convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento

de fidelidad al ordenamiento, resocialización,

etc.y que se clasifican doctrinalmente bajo las

denominaciones de prevención general y de prevención

especial. Estos efectos de la pena dependen a su

vez de factores tales como la gravedad del

comportamiento que se pretende disuadir, las

posibilidades fácticas de su detección y sanción y las

percepciones sociales relativas a la adecuación

entre delito y penaº."

No son palabras mías, sino de la STC 161/1997,

que hace suya otra anterior, la STC 55/1996, ambas

invocadas en el texto de la actual, que en cambio recoge

otras consideraciones marginales, aun cuando omita

precisamente este párrafo decisivo. Bastaría con tan

prudentes reflexiones para vaciar de fundamento el fallo

del cual disiento. Lo que este Tribunal ha dicho, no lo

que se le quiere hacer decir, es en síntesis que la política

criminal corresponde al Gobierno, y a las Cortes

Generales su formulación legislativa, sin que el Tribunal

Constitucional tenga otra función que la suya propia, no

legislar sino hacer valer la interdicción constitucional de la

arbitrariedad en el ejercicio de cualquiera de los poderes

públicos (art. 9 C.E.), si se produjera, que no es tal el

caso. Nada tiene de extraño entonces que, con esos

antecedentes jurisprudenciales, tres respuestas

contestes del máximo intérprete de la Constitución, la Sala

Segunda del Tribunal Supremo rehusara plantear

cuestión de inconstitucionalidad sobre este delito, como le

fue propuesto lúcidamente por uno de los Abogados

defensores en el ejercicio de su noble función de

patrocinio para hacer efectivo el derecho constitucional a la

defensa.

2. Un análisis riguroso de la norma que contiene

el art. 174 bis, del Código Penal vigente a la sazón (Texto

Refundido de 1973) no ofrece la menor sombra de

inconstitucionalidad ni en la descripción estereotipada

del delito-tipo ni en extensión de la pena, si se lee

sin anteojeras o "quevedos". Allí se pone fuera de la

Ley cualquier colaboración con actividades terroristas,

cualquiera que sea su modalidad. No hay incertidumbre

alguna en abstracto, aun cuando en el terreno de lo

concreto puedan suscitarse las mismas dudas

interpretativas -no más, nomenos que cuando se trata de

subsumir conductas en cualquier otra figura delictiva.

Por otra parte, en este tramo del razonamiento jurídico

conviene andar de puntillas porque se corre el riesgo

de, inadvertidamente, sentarse en el estrado judicial y

sustituir al juez en su función de hallar el significado

y acotar el alcance de las leyes en general y de las

penales en este caso, tentación que a veces asoma en

la Sentencia.

La pena, por otra parte, guarda una razonable

proporción con el delito así configurado en abstracto. El

Gobierno y las Cortes Generales de nuestro Estado de

Derecho no se han desmadrado. Si en algún caso

concreto no resultara así, como ocurre con más frecuencia

de lo que pueda creerse en cualquier otro ámbito del

Código, éste provee la solución desde antiguo. El art. 2

del vigente a la sazón y el 4, 3 del que hoy rige, dicen

de consuno que "cuando de la rigurosa aplicación de

las disposiciones de la Ley resultara penada una acción

u omisión" con una pena que "fuere notablemente

excesiva" a juicio del Tribunal, "acudirá al Gobierno

exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar desde

luego la Sentencia", facultad por cierto dejada al

prudente arbitrio del juzgador. En una descomposición

factorial, paralela de la que practica nuestra Sentencia,

puede comprobarse la existencia de un equilibrio sensato

de los elementos que integran el tipo y la sanción.

Veámoslo rápida pero no apresuradamente ni menos

superficialmente.

Los bienes jurídicos protegidos por el delito de

colaboración con banda armada componen una constelación

de derechos fundamentales de los individuos y de valores

sociales de carácter primario que inciden sobre la propia

existencia de cada ciudadano, uno a uno, y del propio

Estado. La misma Constitución fue, en su día, "consciente

de la existencia como problema actual del terrorismo

y del peligro que el mismo implica para la vida y

la integridad de las personas y para el propio orden

democrático" como recuerdan las SSTC 199/1987

y 71/1994. Pero no sólo hay un riesgo latente. La

realidad muestra que están en juego y son agredidos no

sólo los derechos y valores ya mencionados sino también

la libertad de muchas personas, a veces por periodos

insólitos, el patrimonio de otras, la participación de todos

en los asuntos públicos directamente o por medio de

representantes libremente elegidos en elecciones

periódicas por sufragio universal, la seguridad ciudadana, la

paz social y el normal funcionamiento de las instituciones

en un sistema democrático. No parece que tal

enumeración pueda ser tachada de caprichosa. Ya es

significativo por sí mismo que sea éste el único delito aludido

por la Constitución con su nombre en dos ocasiones,

una para quitarle la careta del delito político (art. 13.2

C.E.), siguiendo -a sabiendas ono el pensamiento de

Luis Jiménez de Asúa en cuya opinión, aquél era la

corrupción de éste y, por consecuencia, para legitimar

la adopción de medidas tan excepcionales como la

suspensión de garantías (art. 55.2 C.E.).

La conducta que la Sentencia del Tribunal Supremo

consideró reprochable a la luz de esta norma penal,

acogiéndose a su cláusula genérica y residual, era tan grave

como las individualizadas inmediatamente antes de ella,

o más. En definitiva, a través de un mensaje ominoso

se provocaba el riesgo de falsear el proceso electoral,

deformando la intención de voto bajo el signo del miedo,

con la intimidación que lleva consigo la liturgia de los

pasamontañas y de las pistolas. Ello apunta directamente

y a bocajarro al corazón del sistema democrático, cuya

esencia son las elecciones libres. "El voto es la expresión

genuina e insustituible de la soberanía nacional" dijo

ya ha tiempo el propio Tribunal Supremo (Sala Especial

de Revisión en lo Contencioso-Administrativo, Sentencia

del T.S. de 20 de diciembre de 1990). No parece que

la pena de prisión mayor (seis años y un día a doce

años) prevista en el Código para la cooperación con la

violencia sea desorbitada y menos cuando tal pena tipo,

como todas, puede ser modulada, para menos, a través

de las circunstancias modificativas de la responsabilidad,

atenuantes, con posibilidad de crear las necesarias a

cada ocasión por analogía, habiéndose utilizado en el

caso concreto, con toda prudencia y ecuanimidad, el

grado mínimo.

La Sentencia, con base en una concepción errónea

del pluralismo político, mal y unilateralmente entendido,

parece primar el derecho de la asociación a participar

en las elecciones, como fundamental que es, pero en

cambio no pone en el otro platillo -descompensando

labalanza ese mismo derecho visto desde la

perspectiva de los ciudadanos, el derecho a participar en ellas

en un ambiente de libertad con "la tranquilidad de

espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su

seguridad", soporte de aquélla, en definición insuperable

de Montesquieu. En una necesaria ponderación de esas

dos modalidades de la participación política que no se

hace, los sufragios activo y pasivo, ha de vencerse en

favor de los electores y no de los elegibles. Otra actitud,

parafraseando a Alexander Hamilton, sería tanto como

poner al pueblo español, soberano, por debajo de sus

representantes.

Por otra parte, la Sentencia lanza un reproche al

precepto penal que a mí me parece, si lo he comprendido

bien, su mayor elogio. Habla del "efecto disuasorio" y

del "potencial desalentador". Si así fuere, mejor que

mejor. Si esta norma desanima a eventuales coautores,

cómplices o encubridores de actividades terroristas,

habrá conseguido su función de "prevención general"

propia de toda pena. Si, en cambio, se pretende decir

que disuade o desalienta de incurrir en estas aventuras

a cualesquiera otros ciudadanos o partidos políticos,

paladines y arquitectos del sistema democrático, que

jamás han predicado la violencia y siempre la han

condenado, actuando constantemente con absoluta lealtad

constitucional, lo rechazo.

Pero es que, en fin, ni siquiera desde la misma

perspectiva que maneja la Sentencia se da en la pena prevista

una distonía "patente, excesiva o irrazonable entre

la sanción y la finalidad de la norma" como dicen a

mayor abundamiento y no como ratio las SSTC 55/1996

y 161/1997. A uno de los delitos más graves para la

convivencia, donde hablar de colaboración de "alta" y

"baja intensidad", en ese raro lenguaje electromagnético,

es puro voluntarismo dialéctico (toda cooperación con

banda armada es intrínsecamente grave) se le impone

una pena severa pero matizable para conseguir no sólo

el castigo de quien lo hace sino el desestimiento

anticipado de quienes pensaran hacerlo. Esa

interdependencia con tal objetivo constitucionalmente deseable se

llama, precisamente, proporcionalidad.

En definitiva, por todas estas razones que expongo

y las que expondrán mejor quienes discrepan como yo

de la Sentencia, su parte dispositiva hubiera debido

contener un sólo pronunciamiento, desestimatorio, sin más,

del amparo.

Madrid, a veintiséis de julio de mil novecientos

noventa y nueve.-Firmado.-Rafael de Mendizábal

Allende.-Rubricado.

Voto particular que formula el Magistrado don Manuel

Jiménez de Parga y Cabrera a la Sentencia recaída en

el recurso de amparo núm. 5.459/97

Mi discrepancia con esta Sentencia es radical, en el

sentido de afectar a la raíz o ratio decidendi de la

resolución que el Pleno adopta, dicho esto y cuanto expongo

a continuación con el debido respeto. A fin de que mi

posición quede clara he de empezar recordando lo

que defendí en mi Ponencia, entre el día 13 de abril

y el 27 de mayo de 1999, en la que propuse la

desestimación del recurso de amparo.

Mi razonamiento se compone de argumentos

relacionados entre sí, en los que se daba respuesta a todas

las quejas de los recurrentes, incluso a la supuesta

violación del derecho a la presunción de inocencia (que

la Sentencia de la mayoría, apreciada la conculcación

de otro derecho fundamental, no ha considerado

necesario afrontar y resolver). La primera parte de este Voto,

en consecuencia, reproduce lo que fueron los

fundamentos jurídicos de mi Ponencia, ahora convertidos en

apartados numerados de mi razonamiento. A continuación,

me referiré a los motivos que me llevan a no aceptar

la tesis principal de la Sentencia, relativa a la infracción

del principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

A) Mi discrepancia previa, según expuse en mi

Ponencia.

I. Orden de examen de los motivos de la demanda.

1. A lo largo de los once motivos reseñados en los

antecedentes, la demanda suscita diversas cuestiones

relativas tanto a derechos de contenido sustantivo como

a garantías procesales que reconoce el art. 24 de la

Constitución. De acuerdo con la pauta habitualmente

seguida por este Tribunal, examinaremos, en primer

lugar, las quiebras denunciadas de la imparcialidad

judicial, de las garantías del procedimiento recusatorio y

del derecho a la doble instancia en materia penal

(motivos 1. o ,2. o y 11 de la demanda), que los actores

esgrimen invocando la lesión de derechos fundamentales de

naturaleza procesal, como son los derechos a la tutela

judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un

proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y al Juez

ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.).

Acto seguido, procede determinar si, como dicen los

demandantes (motivos 7. o a 10), han sido condenados

por acciones que constituyen ejercicio lícito de la libertad

de expresión e información [art. 20.1, a) y d), C.E.], de

la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.) y del derecho a

participar en asuntos públicos (art. 23.1 C.E.), pues, de

ser así, dicho ejercicio lícito actuaría como causa de

justificación, excluyendo la existencia de responsabilidad

penal por conductas ejercidas al amparo de la

Constitución (v.gr., SSTC 159/1986, 107/1988, 121/1989,

15/1993, 320/1994 y 46/1998). Consecuentemente,

debemos analizar con posterioridad las infracciones

aducidas del principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.,

(motivos 5. o y6. o ) y, en último término, la pretendida lesión

de los derechos a no declarar contra sí mismos, a no

confesarse culpablesyalapresunción de inocencia

(art. 24.2 C.E.), cuya invocación articula en realidad una

única pretensión (motivos 3. o y4. o de la demanda).

II. Sobre el incidente de recusación.

2. Por lo que respecta a las infracciones aducidas

en relación con derechos fundamentales de naturaleza

procesal y según el orden lógico que su examen requiere,

alegan los recurrentes, en primer lugar, la vulneración

de los derechos a la tutela judicial efectiva sin

indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías

(art. 24.2 C.E.) y al Juez ordinario predeterminado por

la ley (art. 24.2 C.E.), que imputan a los Autos de 6

de octubre de 1997, dictados, en el incidente de

recusación, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y por

la Sala Especial del art. 61 de la L.O.P.J.

Sobre el particular, se quejan los demandantes de

que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras tener

por incoado el incidente de recusación, lo haya remitido

directamente al órgano competente para resolver sobre

él: la Sala Especial del art. 61 L.O.P.J. De este modo,

se han visto privados del trámite legalmente previsto,

que consta de dos fases previas a la resolución del

incidente: la de admisión a trámite, que corresponde a la

propia Sala Segunda y cuya decisión de inadmisión

hubiera podido ser recurrida en súplica ante la misma

Sala, y la fase de instrucción, que debería efectuar en

este caso el Presidente de Sala más antiguo (art. 224

L.O.P.J.), con audiencia del Ministerio Fiscal, con un

período de prueba y evacuando informe el Magistrado

recusado, para aceptar o rechazar la recusación (art. 225

L.O.P.J.). Así pues, la lesión de los derechos a la tutela

judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías

y al Juez ordinario predeterminado por la ley traería

causa, ante todo, de la manifiesta infracción del

procedimiento recusatorio.

Asimismo discrepan los quejosos de las razones que

han llevado a la Sala Especial a rechazar a limine el

incidente de recusación, a saber: su planteamiento

extemporáneo y que los hechos en que se funda la

pretensión recusatoria no guardan la menor analogía con

la causa de abstención invocada. Alegan, en este sentido,

que la supuesta extemporaneidad se basa tanto en una

exégesis manifiestamente irrazonable del art. 223.1

L.O.P.J., como en la presunción, no susceptible de prueba

en contrario, de que conocían previamente las

circunstancias que motivan la recusación. En segundo término,

en cuanto al encaje de los hechos en la causa de

abstención alegada, se dice, de un lado, que los

antecedentes del Auto de la Sala Especial no contemplan todos

los hechos aducidos; de otro lado, se argumenta que

la inadmisión del incidente está fundada en razones de

fondo, pues la Sala efectúa una labor de interpretación

de la norma y de subsunción en ella del factum, para

concluir que los hechos no guardan relación con el

motivo de abstención: esto exigía la sustanciación previa del

incidente, tal y como afirmó, para un supuesto similar,

la STC 47/1982.

3. Cabe observar que estas alegaciones de los

demandantes ya fueron examinadas por este Tribunal

al resolver el recurso de amparo 4.332/97, interpuesto

por aquéllos, en el ATC 414/1997, de la Sección

Tercera. Ahora bien, con independencia de lo dicho

entonces, interesa en el presente momento señalar que este

Tribunal ha declarado reiteradamente, en referencia

específica a los incidentes de recusación, que los

defectos procesales en ellos cometidos revisten relevancia

constitucional si "tienen una incidencia material

concreta" (v.gr., SSTC 230/1992 y 6/1998). La verificación

de este extremo adquiere una dimensión singular cuando

lo que está en juego es, como ocurre en este caso, la

legitimidad constitucional de la inadmisión a limine del

incidente recusatorio.

Pues bien, desde la STC 47/1982, hemos afirmado

que el rechazo preliminar de la recusación puede tener

lugar "por incumplimiento de los requisitos formales...,

por no aducirse causa en que legítimamente pueda

fundarse la recusación y por no establecerse los hechos

que le sirvan de fundamento; no puede, en cambio,

llevarse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar,

cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encaje

o de la falta de encaje de los hechos y de la pretensión

sobre ella formulada en las normas, porque ello exige

la sustanciación del incidente" (fundamento jurídico 3. o ).

Y por lo que concierne a la invocación de una causa

en que "legítimamente" quepa fundar la recusación -en

cuyo caso no cabría el rechazo de plano del incidente

recusatorio-, hemos precisado que "dicha causa no ha

de resultar descartable, prima facie " (SSTC 64/1997

y 6/1998), sin perjuicio de que su concreta virtualidad

no pueda ser prejuzgada en esta sede (SSTC 230/1992,

282/1993, 234/1994 y 64/1997). En consecuencia,

lleva razón el Ministerio Fiscal cuando señala que la

inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto

en la no designación de una causa legal de abstención

como en su invocación arbitraria, esto es,

manifiestamente infundada (SSTC 234/1994, 64/1997), ya que

este último comportamiento también constituye una

evidente infracción del deber de actuar con probidad en

el proceso (art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentes

dilatorios, que resulta de la genérica obligación de

colaborar en la recta Administración de Justicia (art. 118

C.E.) (por todas, STC 234/1994).

En efecto, el hecho de que en la apreciación

jurisdiccional de la inocuidad de los hechos base de la

recusación puedan haberse producido violaciones de la

ordenación procesal del incidente de recusación, tanto en

cuanto al órgano como en cuanto al procedimiento,

carece de trascendencia constitucional. El carácter del

incidente, respecto del proceso principal en que se suscita,

reclama que no se desorbite el significado

obstruccionista de los posibles vicios producidos en él, cuando

desde la perspectiva constitucional de análisis y desde

"la incidencia material concreta" de la recusación, resulta

claro que la específica recusación que ahora analizamos

carece de entidad. Visto desde esta perspectiva, y por

lo que hace a este concreto caso, la recusación suscitada

carece por completo de virtualidad.

4. A la luz de estas consideraciones, el Auto de 6

de octubre de 1997, dictado por la Sala Especial del

art. 61 L.O.P.J., da una respuesta razonada y razonable

para el rechazo preliminar de la recusación. Al margen

de su formulación extemporánea, subraya la Sala

Especial que "ni uno solo de los hechos en que los recusantes

dicen fundar su pretensión coincide ni guarda la menor

analogía con la causa de abstención invocada". De ahí

concluye que "esta absoluta falta de cobertura legal de

que padece la pretensión, deducida en el mismo día

en que deben comenzar las sesiones del juicio oral,

implica, sin lugar a dudas, un manifiesto abuso de derecho

y un notorio fraude procesal..., por lo que la respuesta

de esta Sala no puede ser sino la que previene el art. 11.2

L.O.P.J. para tales peticiones, es decir, el rechazo a limine

con objeto de impedir que el desleal comportamiento

de una parte procesal pueda obstaculizar el normal

funcionamiento de los Tribunales".

Como se sigue del razonamiento expuesto, la Sala

Especial del Supremo ha apreciado tanto la concurrencia

de una causa de inadmisión del incidente

(extemporaneidad), como la patente falta de fundamento, prima

facie, del motivo de abstención alegado, es decir, su

invocación arbitraria. Así pues, una vez acreditada,

dentro de los límites de nuestro enjuiciamiento, la pertinencia

del rechazo a limine de la recusación (v.gr., además de

nuestras Sentencias ya citadas, ATC 64/1984), no

apreciamos que los defectos cometidos en este caso en el

procedimiento seguido y, en particular, el hecho nuclear,

según la demanda, de que la Sala Segunda del Tribunal

Supremo haya remitido directamente la pretensión

recusatoria al órgano encargado de resolver el incidente,

hayan producido indefensión material. Si el rechazo de

plano de la pretensión recusatoria es

constitucionalmente legítima, entonces ninguna "incidencia material

concreta" cabe atribuir tanto al hecho de que los recusantes

se hayan visto privados de la fase de instrucción del

incidente, como a la circunstancia de que esa inadmisión

haya sido acordada por el órgano que, según los propios

demandantes, era el competente para resolver sobre el

fondo, esto es, con plenitud de jurisdicción y de garantías.

También carece de trascendencia constitucional, por el

mismo motivo, la alegación de que, por proceder la

inadmisión del "órgano decisor", los demandantes no han

podido recurrir en súplica contra dicha resolución.

III. Los denominados "juicios paralelos".

5. Debemos abordar ahora la pretendida infracción

tanto del derecho a un proceso con todas las garantías

(art. 24.2 C.E.) como del derecho a no padecer

indefensión (art. 24.1 C.E.), que, según el motivo segundo

de la demanda, son resultado de la presión ejercida sobre

el Tribunal sentenciador por instancias políticas -en

particular, por destacados miembros delGobierno y por

ciertos medios de comunicación.

Al respecto, se quejan los demandantes de la

pasividad del Ministerio Fiscal y de que los componentes

del Tribunal no hayan adoptado medida alguna para

preservar su independencia frente a las referidas presiones

-reseñadas en el Antecedente 3.b) de la Sentencia del

Tribunal Constitucional-. Recuerdan, en tal sentido, que,

suscitada esta cuestión al inicio de la vista (art. 793.2

L.E.Crim.), solicitaron su aplazamiento hasta que se

dieran las circunstancias de normalidad que les permitiesen

ejercer su derecho a la defensa en condiciones de

igualdad. La Sala Segunda del Tribunal Supremo denegó esta

petición -Auto de 18 de octubre de 1997, cuya

motivación se reproduce en el antecedente quinto de la

Sentenciaimpugnada aduciendo no haberse sentido

inquietada ni conturbada en su independencia a lo largo

de la tramitación del proceso, y entendiendo, al propio

tiempo, que la trascendencia de las manifestaciones

cuestionadas "no ha sobrepasado la del propio contexto

político en que han sido emitidas".

6. El adecuado análisis de las quejas ahora

suscitadas aconseja pormenorizar algunos postulados

especialmente trascendentes sobre el fundamento

constitucional y el alcance de la imparcialidad judicial.

La imparcialidad judicial es una garantía tan esencial

de la función jurisdiccional que condiciona su

existencia misma; por eso hemos dicho que "sin Juez imparcial

no hay, propiamente, proceso jurisdiccional" (v.gr.,

STC 60/1995). La neutralidad de los juzgadores se

relaciona, es innegable, con la propia disposición del ánimo,

con su actitud respecto de los contendientes, sin

inclinarse a ninguno de ellos. Sin embargo, el deber de

imparcialidad va mucho más allá, pues los Jueces y

Magistrados sólo deben ejercer su jurisdicción en asuntos que

les sean ajenos, y que lo sean desde un doble punto

de vista: en primer lugar, porque el litigio verse sobre

conductas de otro, sobre asuntos en que el Juez no

tenga interés propio, directo o indirecto; en segundo

lugar, porque los que han de juzgar no hayan tenido

contacto anterior con el thema decidendi de un modo

tal que quepa poner en tela de juicio su ecuanimidad

a la hora de valorar las alegaciones y pruebas y de fallar

en consecuencia. En otras palabras: la imparcialidad

comprende, además de un aspecto subjetivo -que trata

de averiguar la convicción personal de un Juez

determinado en un caso concreto-, un aspecto objetivo, que

se refiere a si el Juez ofrece las garantías suficientes,

desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir

cualquier duda razonable al respecto.

Es importante tener presente que, para pronunciarse

en un caso concreto sobre la existencia de una razón

que permita sospechar un defecto de imparcialidad, el

parecer del litigante que denuncia ese defecto debe ser

tenido en cuenta, pero no desempeña un papel decisivo:

lo determinante consiste en saber si los temores del

interesado pueden ser considerados como

objetivamente justificados [Sentencias T.E.D.H. de 1 de octubre

de 1982 (asunto Piersack, § 30); 26 de octubre de 1984

(asunto De Cubber, § 24 y 26); 24 de mayo de 1989

(asunto Hauschildt, § 46 y 48); 16 de diciembre de 1992

(asunto Sainte-Marie, § 32); 24 de febrero de 1993

(asunto Fey, §§ 28 y 30); 26 de febrero de 1993 (asunto

Padovani, § 27); 22 de abril de 1994 (asunto Saraiva

de Carvalho, § 33 y 35); 22 de febrero de 1996 (asunto

Bulut, § 31); 23 de abril de 1996 (asunto Remli, § 46);

10 de junio de 1996 (asuntos Pullar y Thomann, § 37

y § 30, respectivamente); 25 de febrero de 1997

(asuntos Findlay y Gregory, § 73 y

76y§43y45,respectivamente), y 20 de mayo de 1998 (asunto Gautrin

y otros, § 58).

También hemos señalado, en referencia a casos como

el presente, que de los derechos a ser juzgado por un

Juez imparcial, a la defensa (art. 24.2 C.E.)yanosufrir

indefensión (art. 24.1 C.E.) se puede deducir que "la

Constitución brinda un cierto grado de protección frente

a los juicios paralelos en los medios de comunicación".

Y añadíamos entonces que "la preocupación ante el

riesgo de que la regular Administración de Justicia pueda

sufrir una pérdida de respeto y de que la función de

los Tribunales pueda verse usurpada, si se incita al

público a formarse una opinión sobre el objeto de una causa

pendiente de Sentencia, o si las partes sufrieran un

pseudojuicio en los medios de comunicación, ha sido

considerada una preocupación legítima por el T.E.D.H." (ATC

195/1991). En palabras de este último Tribunal: "Si se

acometen con antelación los puntos en litigio de una

forma tal que el público se forma sus propias

conclusiones, se corre el riesgo de perder el respeto y la

confianza en los Tribunales. Además, si el público se habitúa

al espectáculo de un pseudoproceso en los medios de

comunicación, pueden darse, a largo plazo,

consecuencias nefastas para el prestigio de los Tribunales como

órganos cualificados para conocer de los asuntos

jurídicos" [Sentencias T.E.D.H. de 26 de abril de 1979

(asunto Sunday Times, § 63) y de 29 de agosto de 1997

(asunto Worm, § 54]. Se trata, en definitiva, de que la

acción de los Tribunales, cuya misión es fundamental

en un Estado de Derecho como garantes de la justicia,

precisa de la confianza de los ciudadanos, por lo que

debe ser protegida frente a agresiones carentes de

fundamento que pongan en entredicho la autoridad y la

imparcialidad de Jueces y Magistrados [v.gr., STC

46/1998 y SSTEDH de 24 de febrero de 1997 (asunto

De Haes y Gijsels, § 37) y 22 de marzo de 1995 (asunto

Prager y Oberschlick, § 34].

No obstante, estas mismas Sentencias han subrayado

la extraordinaria importancia que tiene una opinión

pública libre, dado el carácter esencial de la libertad de

expresión en una sociedad democrática. Este postulado se

aplica igualmente en el ámbito de la Administración de

Justicia, que sirve a los intereses de toda la colectividad

y exige la cooperación de un público instruido. Es un

parecer generalizado que los Tribunales no pueden

operar en el vacío. Son competentes para resolver los

conflictos entre partes, para pronunciarse sobre la

culpabilidad o la inocencia respecto de una acusación penal,

pero esto no significa que, con anterioridad o al mismo

tiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicción penal

no puedan dar lugar a debates, bien sea en revistas

especializadas, en la prensa o entre el público en general.

A condición de no franquear los límites que marca la

recta administración y dación de Justicia, las

informaciones sobre procesos judiciales, incluidos los

comentarios al respecto, contribuyen a darles conocimiento y

son perfectamente compatibles con las exigencias de

publicidad procesal (art. 24.2 C.E. y art. 6.1 C.E.D.H.).

A esta función de los medios consistente en transmitir

informaciones semejantes se añade el derecho, para el

público, de recibirlas, y muy especialmente cuando el

proceso concierne a personas conocidas [por todas, STC

46/1998 y Sentencias T.E.D.H. de 26 de abril de 1979

(asunto Sunday Times, § 65); 24 de febrero de 1997

(asunto De Haes y Gijsels, § 37) y de 29 de agosto

de 1997 (asunto Worm, § 50)].

Congruente con este planteamiento es nuestro

criterio, ya sentado en el ATC 195/1991, de que la

protección que la Constitución dispensa frente a los juicios

paralelos "se encuentra contrapesada..., externamente,

por las libertades de expresión e información que

reconoce el art. 20 C.E...; internamente..., encuentra límites

dentro del propio art. 24 C.E., porque la publicidad no

sólo es un principio fundamental de ordenación del

proceso, sino igualmente un derecho fundamental (inciso

5. o del art. 24.2 C.E.)". De ahí que, si bien la salvaguarda

de la autoridad e imparcialidad del poder judicial puede

exigir la imposición de restricciones en la libertad de

expresión (art. 10.2 C.E.D.H.), ello no significa, ni mucho

menos, que permita limitar todas las formas de debate

público sobre asuntos pendientes ante los Tribunales

(asunto Worm, § 50).

7. A la luz de las precedentes consideraciones

debemos examinar el alcance de las presiones que se dicen

ejercidas sobre el Tribunal sentenciador, al objeto de

verificar si han tenido lugar las vulneraciones pretendidas

del derecho a un Juez imparcial y de la prohibición de

indefensión.

En primer lugar, debe quedar constancia clara de que

las alegaciones de la demanda ahora analizadas no

permiten cuestionar la imparcialidad subjetiva del Tribunal,

que debe ser presumida mientras no medie prueba en

contrario [por todas, Sentencias T.E.D.H. de 23 de junio

de 1981 (asunto Le Compte, Van Leuven y De Meyere,

§ 58); 10 de febrero de 1983 (asunto Albert y Le Compte,

§ 32); 22 de septiembre de 1994 (asunto Debled,

§ 37); 23 de abril de 1996 (asunto Bulut, § 32) y 10

de junio de 1996 (asunto Thomann, § 31)]. En palabras

muy ilustrativas de la STEDH de 10 de junio de 1996,

dictada en el asunto Pullar (§ 32): "El principio según

el cual se debe presumir que un tribunal está exento

de prejuicio o de parcialidad... refleja un elemento

importante de la preeminencia del Derecho, a saber: que el

veredicto de un tribunal es definitivo y con fuerza

obligatoria, a no ser que sea revocado por una jurisdicción

superior por vicios de procedimiento o de fondo. Este

principio debe aplicarse de la misma forma a todas las

clases de tribunales... Incluso si en determinados casos...

puede resultar difícil aportar pruebas que permitan

desvirtuar la presunción, pues el requisito de la imparcialidad

objetiva supone, conviene recordarlo, una importante

garantía adicional". En este sentido, hay una total falta

de prueba sobre un eventual prejuicio por parte de los

Juzgadores, pues las manifestaciones criticadas en la

demanda no permiten deducir nada al respecto, máxime

cuando, de un lado, el Tribunal ha dejado clara su

serenidad de ánimo para juzgar (Auto de 18 de octubre

de 1997) y, de otro, coherentemente con esa afirmación,

los integrantes de la Sala en ningún momento han

actuado de forma que permita pensar que se han inclinado

por alguna de las partes. Los demandantes han sido

juzgados, pues, por Magistrados personalmente

imparciales.

En segundo lugar, tampoco es cuestionable el

desinterés objetivo del Tribunal sentenciador: ningún indicio

fundado avala la existencia de una relación previa con

las partes o con sus intereses (cfr., fundamentos jurídicos

2. o a4. o de esta resolución) [por todas, SSTC 44/1985,

230/1988, 180/1991, 282/1993 y 7/1997; AATC

226/1998 y 117/1997], ni que la Sala a quo haya

desempeñado sus funciones en el proceso mediando

contacto anterior con el thema decidendi (v.gr.,

SSTC 54/1985, 113/1987, 145/1988, 164/1988,

225/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990,

138/1991, 113/1992, 136/1992, 157/1993,

170/1993, 320/1993, 372/1993, 384/1993,

32/1994, 138/1994, 98/1997, 41/1998 y 46/1998).

Desde un punto de vista estrictamente orgánico y al

margen de lo que se dirá al examinar el motivo undécimo

de la demanda, la posición institucional de la Sala

Segunda del Tribunal Supremo y de quienes la integran es

plenamente respetuosa, por su estructura y garantías

de funcionamiento, con el principio de independencia

judicial, que es presupuesto objetivo de la actuación

imparcial.

8. Ahora bien, el núcleo central de los alegatos de

la demanda obliga a determinar si las declaraciones

reseñadas de las Autoridades citadas en el

Antecedente 3. o hacen justificados los temores de los recurrentes

cuando afirman menoscabada la apariencia de

imparcialidad de la Sala sentenciadora. De ser así se habría

conculcado su derecho a un proceso con todas las

garantías, incluso sin necesidad de probar que la influencia

ejercida ha tenido un efecto concreto en la decisión de

la causa, pues, por la naturaleza de los valores

implicados, basta la probabilidad fundada de que tal influencia

ha tenido lugar (T.E.D.H., asunto Worm, § 54).

A la hora de pronunciarse al respecto, el T.E.D.H.

recuerda que "los límites de la libertad de expresión

pueden no incluir declaraciones que amenacen,

deliberadamente o no, con reducir las posibilidades de los

acusados de gozar de un juicio justo, o que dañen la

confianza de los ciudadanos en el papel que desempeñan

los Tribunales al administrar la justicia penal" (asunto

Worm, § 50). Se hace preciso, pues, considerar el

alcance objetivo de las manifestaciones de que se quejan

los demandantes, atendiendo a su tenor, finalidad y

contexto en que son emitidas.

Ha de admitirse como natural y, en los términos

expuestos, como conveniente en una sociedad

democrática, que se haya suscitado debate público sobre un

proceso que, según evoca la Sala sentenciadora,

presenta la singularidad de encausar a los dirigentes de

una formación política. Mas, aceptado esto, debemos

tener presente, con el T.E.D.H., que, cuando las

declaraciones sobre procesos en curso intenten llevar al

público a la conclusión de que los acusados son culpables,

prediciendo la condena, se justifican restricciones en la

libertad de expresión de quien así actúe, y ello, en

particular, cuando la declaración cuestionada se emita en

términos tan absolutos que sus destinatarios tengan la

impresión de que la jurisdicción penal no puede sino

dictar una Sentencia condenatoria (asunto Worm, § 51

y 52). Estos postulados no son predicables de las

declaraciones que se citan en la demanda de amparo.

A este respecto, conviene aclarar algo importante:

Es posible que unas declaraciones puedan ser

restringidas justificadamente para preservar la autoridad e

imparcialidad del Poder Judicial u otros bienes o

derechos y que, sin embargo, esas mismas declaraciones

carezcan de virtualidad para propiciar la anulación de

un proceso, por quiebra de la apariencia de imparcialidad

de Jueces profesionales y, en concreto, de Magistrados

del Tribunal Supremo del Estado. En efecto, un "juicio

paralelo" puede revestir una intensidad y persistencia

tales que propicie un clamor social a favor de la condena

o de la absolución de los encausados, y que ponga en

entredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la

confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral

de los juzgadores, con el consiguiente riesgo, en sí mismo

inadmisible, de que las partes puedan ver menoscabado

su derecho a un juicio justo. Sin embargo, no se aprecia

que tal circunstancia concurra en el presente caso. Aquí

no hubo "juicio paralelo". El proceso, de gran interés

para la sociedad por su singularidad, ha suscitado, sí,

un debate público, que en buena parte se ha centrado

sobre el hecho mismo de la celebración del juicio, visto

como un signo de normalidad democrática. Por lo demás,

ese debate, considerado tanto en su contexto como por

referencia a las concretas alegaciones de la demanda,

se ha desarrollado con más moderación que agresividad,

con posibilidad de réplica, en la práctica ejercida -es

notorio, aunque la demanda no lo diga, que las

manifestaciones enjuiciadas fueron contestadas

públicamente en los medios por representantes de otras posiciones

políticas (T.E.D.H., asunto Sunday Times, § 63), e

interviniendo en el enjuiciamiento Magistrados

independientes por razón de su estatuto [v.gr., T.E.D.H., asunto Worm

(§ 51 y 53) y Decisión de la Comisión de 8 de julio

de 1978 (asunto Enslin, Baader y Raspe c. R.F.A.),

D.R. 14].

IV. El llamado "derecho a la doble instancia penal".

9. En relación con las alegaciones de naturaleza

estrictamente procesal, se dice vulnerado el derecho a

la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en su vertiente

de reconocimiento del derecho a la doble instancia en

materia penal, como consecuencia de que la Sentencia

condenatoria ha sido dictada en primera y única instancia

por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Esta

circunstancia ha impedido la incoación de recurso alguno, en

el seno de la jurisdicción ordinaria, contra la resolución

condenatoria, lo que contraviene, según los quejosos,

el art. 24.1 C.E. en relación con el art. 14.5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que

proclama: "Toda persona declarada culpable de un delito

tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena

que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal

superior, conforme a lo prescrito por la ley". Añaden

los recurrentes que la Sentencia impugnada ha sido

emitida por la Sala Segunda del Supremo en virtud de un

peculiar aforamiento: algunos de los encausados eran

miembros de dos Parlamentos autonómicos distintos.

La competencia del Tribunal Supremo se basa en este

solo hecho, pues ninguno de los hoy demandantes, por

sí mismos, se encontraba sometido a la jurisdicción de

ese Alto Tribunal.

Respecto de estas últimas alegaciones, que parecen

poner en tela de juicio la competencia del Tribunal

sentenciador, conviene dejar bien sentado que los

demandantes no anudan a esos alegatos la violación de ningún

derecho fundamental y, en particular, del derecho al Juez

ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.), lo

que, por otra parte, no podría prosperar, pues, como

hemos dicho repetidas veces, la determinación de cuál

sea el órgano competente, dentro de la jurisdicción

ordinaria, es cuestión que corresponde en exclusiva a los

Tribunales pertenecientes a esa jurisdicción (v.gr.,

SSTC 49/1983, 43/1985, 8/1988 y 93/1988; AATC

440/1985, 324/1993 y 22/1994).

Por lo demás, la cuestión planteada sobre el derecho

a la doble instancia en los procesos penales ya ha sido

resuelta por este Tribunal en sentido contrario al ahora

pretendido (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986,

33/1989, 55/1990, 166/1993, 22/1997 y 41/1998).

La garantía que implica la instrucción y el enjuiciamiento

de la causa por el Tribunal más alto en el orden penal

(art. 123.1 C.E.) integra en parte -acceso a una instancia

judicial superior a la que de ordinario enjuicia

inicialmente este tipo deconflictos y sustituye en lo demás

-posibilidad de una segundadecisión la garantía que

ahora aducen los recurrentes, que presupone,

precisamente, que la primera instancia no sea la instancia

suprema en el orden jurisdiccional penal. Como señalamos

en la STC 51/1985, "esas particulares garantías...

disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por

ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer...

es el superior en la vía judicial ordinaria". En este mismo

sentido, la STC 166/1993 afirma que "el privilegio del

fuero, que es un plus, equilibra así la inexistencia de

una doble instancia, que si bien es una de las garantías

del proceso a las cuales alude genéricamente el art. 24.2

C.E., ha de ser matizada en los casos en que el

enjuiciamiento se confía directamente al supremo juez en

todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el constitucional

(art. 123 C.E.), a quien habría de revertir en definitiva

la competencia funcional en un segundo grado o escalón

procesal". Conclusión que hoy se encuentra reforzada

por la circunstancia, que conviene tener presente como

criterio interpretativo, de que el art. 2 del Protocolo

Adicional núm. 7 al Convenio Europeo para la Protección

de los Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1984

(firmado por España el 19 de marzo de 1985, está

pendiente de ratificación), dispone que el principio general

de la doble instancia penal "podrá ser objeto de

excepciones..., cuando el interesado ha sido juzgado en

primera instancia por la jurisdicción más alta"

(STC 41/1998 y ATC 1309/1988). A lo que cabe añadir

que esta sustitución parcial de una garantía procesal

por otra, inocua para la integridad del correspondiente

derecho fundamental, se funda en sólidas razones de

preservación de "la independencia y el prestigio de las

instituciones" (STC 22/1997), y que, si dicha garantía

se extiende a personas no aforadas, ello se debe al

razonable criterio de no escindir, por razón de las personas,

el enjuiciamiento de unos mismos hechos.

Libertades ideológica (art. 16.1 C.E.), de expresión e

información [art. 20.1, a) y d)], y derecho a participar en

los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.).

V. Planteamiento.

10. Los recurrentes han sido condenados, como

autores de un delito de colaboración con banda armada,

a sendas penas de siete años de prisión mayor y multa

de quinientas mil pesetas, con las accesorias de

suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena, tanto por su decisión

de ceder los espacios electorales gratuitos de la coalición

H.B. para divulgar la llamada "alternativa democrática",

como por la íntegra asunción del contenido de dicha

alternativa, que la Sala Segunda del T.S. ha juzgado

amenazante o conminatorio. En concreto, en este mensaje

de ETA a la sociedad, que remite a H.B. en dos

videocintas solicitando su difusión, se afirma la intención de

conseguir la paz, pero se supedita el alto el fuego, el

cese de la violencia, a que el Estado democrático acate

y cumpla, previamente, determinadas condiciones.

Entiende probado la Sala Segunda del T.S. que, con el

expresado propósito de difusión, los condenados

encargaron al Área de Comunicación de Herri Batasuna el

anuncio, propagación y exhibición de las copias del vídeo

de unos veinte minutos de duración, así como la

preparación de una maqueta y copias del segundo vídeo,

para que, respectivamente, el primero fuese proyectado

en diversos actos de presentación de la "alternativa

democrática", y el segundo fuese emitido como "spot"

electoral de unos dos minutos en los correspondientes

espacios. En ambas videocintas los que hablan aparecen

encapuchados y, en el "spot", es ostensible la presencia

de tres pistolas sobre la mesa, a diferencia del llamado

"vídeo largo", donde las armas sólo se dejan ver en la

cintura de dos de ellos cuando se retiran.

En suma: sobre la base de los hechos declarados

probados bajo los epígrafes B), C), D) y E) del

correspondiente relato [transcrito en el Antecedente 2.E) de

la Sentencia], lo que se enjuicia es, en sustancia, la

condena impuesta a los dirigentes de un partido político

legal por una decisión adoptada en el seno de una

campaña electoral, a saber: la de difundir, asumiendo su

contenido, el mensaje remitido a tal efecto por ETA -la

llamada "alternativa democrática", para lo cual

acordaron ceder sus espacios electorales gratuitos, televisivos

y radiofónicos, en los medios públicos de difusión.

Pues bien, en avenencia con lo expresado en el

núm. 1. o de este Voto, hemos de examinar, ante todo,

si, como aducen los demandantes, han sido condenados

por acciones que no son sino ejercicio lícito de la libertad

de expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.], de

la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.) y del derecho a

participar en asuntos públicos (art. 23.1 C.E.), pues, en

esta hipótesis, dicho ejercicio lícito actuaría como causa

de justificación, excluyendo la existencia de

responsabilidad penal.

Es evidente que, en el supuesto aquí enjuiciado, este

conjunto o familia de derechos opera como un bloque

cuasi unitario, por no decir que inescindible, donde, sin

embargo, adquiere especial preeminencia el derecho a

participar en los asuntos públicos -del que, hasta cierto

punto, en el presente caso las libertades ideológica y

de expresión e información serían instrumentales-, dado

que las conductas sancionadas penalmente han tenido

lugar en el desarrollo de una campaña electoral y se

imputan a quienes eran dirigentes de una agrupación

política legal y con representación en el Parlamento

estatal y en Asambleas Legislativas de Comunidades

Autónomas. Circunstancias ambas que, como se verá, hacen

que nuestro control de constitucionalidad haya de ser

máximamente riguroso a la hora de admitir restricciones

de cualquier tipo y, a fortiori, de índole penal en el

ejercicio de los precitados derechos y libertades. Dicho sea

lo que antecede sin perjuicio de que debamos prestar

especial atención a la pretendida vulneración de las

libertades de expresión y/o de información, en congruencia

con la demanda de los recurrentes, que han hecho recaer

el peso de sus alegaciones sobre la lesión de las

libertades consagradas en el art. 20.1, apartados a) y d),

de la Constitución.

VI. Criterios de enjuiciamiento aplicables al caso en

relación con la libertad ideológica, el derecho a participar

en los asuntos públicos y las libertades de expresión

e información.

11. El conflicto entre los derechos y libertades

reconocidos por los arts. 23.1, 16.1 y 20.1 a) y d) C.E. y

los bienes y derechos que, según la Sentencia recurrida,

resultan menoscabados por el comportamiento

enjuiciado -la vida, la seguridad de las personas y la paz

socialdebe ser resuelto mediante una labor de ponderación

que parte de las siguientes premisas de carácter general:

que ni los derechos fundamentales ni sus límites tienen

carácter absoluto, de modo que entre unos y otros se

produce un régimen de concurrencia, no de exclusión;

que la fuerza expansiva de todo derecho fundamental

explica la necesidad de que las normas que los limitan

sean interpretadas con criterios restrictivos y en el

sentido más favorable a la eficaciayalaesencia de tales

derechos (v.gr., SSTC 159/1986, 3/1997 y 204/1997);

y que, por lo que se refiere al derecho consagrado por

el art. 20.1, d), C.E., su posición preferencial recaba una

rigurosa ponderación de cualquier norma o decisión que

coarte su ejercicio, sin que sea posible otorgar a priori

un superior rango jerárquico al interés protegido por la

Ley penal -incluso cuando ese interés consiste en la

erradicación de la violenciaterrorista frente a la libertad

de información (por todas, 159/1986 y 105/1990). En

este sentido hemos afirmado que la lucha antiterrorista

y la libertad de información no responden a intereses

contrapuestos sino complementarios, orientados ambos

al aseguramiento del Estado democrático de Derecho

(STC 159/1986).

12. Más en concreto, los criterios que hemos de

adoptar a la hora de efectuar la antedicha ponderación

entre los bienes y derechos en conflicto tienen su

sustento en algunos postulados básicos, muy reiterados por

este Tribunal.

A) En primer lugar, por lo que concierne a la libertad

ideológica, consagrada con la máxima amplitud por la

Constitución (art. 16.1), tenemos dicho en repetidas

ocasiones que no es una mera libertad interior, sino que

su contenido esencial incluye también una dimensión

externa de agere licere, que faculta a los ciudadanos

para actuar con arreglo a sus propias convicciones y

mantenerlas frente a terceros (v.gr., SSTC 19/1985,

20/1990, 120/1990, 137/1990, 66/1994,

166/1996, 177/1996). Hemos señalado, asimismo,

que sus manifestaciones externas no se circunscriben

a las orales o escritas, sino que incluyen también la

adopción de actitudes y conductas que no dejan de ser actos

de ejercicio de esta libertad por la circunstancia de que

fácilmente se solapen con otros derechos fundamentales

(v.gr., arts. 20 y 23.2 C.E. y otros) [ATC 1.227/1988].

Con esto queremos destacar que la libertad ideológica

no puede entenderse absorbida, por ejemplo, por las

libertades de expresión e información, pues la

Constitución la reconoce con autonomía propia y, a la vez,

con la máxima amplitud, como fundamento que es, con

la dignidad de la persona y los derechos inviolables a

ella inherentes (art. 10.1 C.E.), de otras libertades y

derechos fundamentales (v.gr., SSTC 20/1990, 120/1990

y 137/1990). Así se explica que el art. 16.1 C.E. no

establezca "más limitación" (en singular), en las

manifestaciones de esta libertad, "que la necesaria para el

mantenimiento del orden público protegido por la ley".

Límite que, por la particularidad y necesidad con que

se establece en la Norma fundamental, no puede hacerse

coincidir, en términos absolutos, con las restricciones

que impone el art. 20.4 C.E. a los derechos de libertad

de expresión e información (por todas, SSTC 20/1990).

Conviene precisar que, de igual modo que una

manifestación de la libertad ideológica puede traducirse en

un acto de ejercicio de las libertades de expresión y/o

de información, también cabe que una misma conducta

infrinja tanto los límites marcados por el art. 20.4 C.E.

como "el orden público protegido por la ley" (art. 16.1

C.E.). Así sucedería, dicho sea ahora en hipótesis, si un

determinado comportamiento transgrediera una barrera

infranqueable del ejercicio lícito de esta libertad, "que

excluye siempre la violencia para imponer los propios

criterios" (por todas, SSTC 22/1990 y 214/1991). Y

es que si algo está amparado por el orden público es

la interdicción de la violencia, ya sea física o psíquica

( mutatis mutandis, STC 59/1990), deliberada o

involuntaria [Sentencia del T.E.D.H. de 24 de febrero de 1998

(asunto Larissis y otros), § 52], como medio para afirmar

y, en su caso, hacer valer las propias convicciones.

B) Por lo que respecta al derecho a participar en

los asuntos públicos, hemos afirmado con no menor

claridad que el art. 23.1 C.E. garantiza un derecho de

participación que puede ejercerse de dos formas distintas,

bien directamente, bien por medio de representantes.

En relación con esta última posibilidad, la Constitución

concreta que se trata de representantes elegidos en

elecciones periódicas por sufragio universal, lo que apunta,

sin ningún género de dudas, a la representación política,

con exclusión de otras posibles representaciones de

carácter corporativo, profesional, etc. Así lo viene

entendiendo de forma constante y uniforme este Tribunal que,

al realizar una interpretación conjunta de los dos

apartados del art. 23 C.E. -y dejando ahora al margen el

derecho de acceso a las funciones públicas-, ha

afirmado que en ellos se recogen dos derechos que

configuran la participación política de los ciudadanos en

el sistema democrático, en conexión con los principios

de soberanía del pueblo y de pluralismo político

consagrados en el art. 1 de la Constitución: el derecho

electoral activo y el derecho electoral pasivo, derechos que

aparecen como modalidades o vertientes del mismo

principio de representación política. Se trata, por tanto, del

derecho fundamental en que se plasma el derecho de

participación política en el sistema democrático de un

Estado social y democrático de Derecho, y es la forma

de ejercitar la soberanía que reside en el pueblo español.

Por eso, la participación en los asuntos públicos a que

se refiere el art. 23 es, en primer lugar, la que se realiza

al elegir los miembros de las Cortes Generales, que son

los representantes del pueblo (art. 66 C.E.), y puede

entenderse que abarca también la participación en el

gobierno de las Entidades en que el Estado se organiza

territorialmente, de acuerdo con el art. 137 de la

Constitución. Asimismo, hemos venido reiterando que dicho

precepto garantiza el derecho a que los representantes

elegidos permanezcan en su cargo y puedan ejercer las

funciones previstas en la Ley. Hay, en consecuencia, una

estrecha vinculación entre los derechos reconocidos en

los apartados1y2delart. 23 C.E. y el principio

democrático, manifestación, a su vez, de la soberanía popular

(SSTC 51/1984, 32/1985, 149/1988, 71/1989,

212/1993, 80/1994 y 119/1995, entre otras). Este

entendimiento de la expresión "participar en los asuntos

públicos" es perfectamente trasladable a la participación

directa, también mencionada por el art. 23.1 C.E. Aunque

han sido menos las ocasiones en que este Tribunal ha

tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, en ellas

ha afirmado que "la participación directa que en los

asuntos públicos ha de corresponder a los ciudadanos es

la que se alcanza a través de las consultas populares

previstas en la propia Constitución (arts. 92, 149.1.32,

151.1, 152.2, 167.3 y 168.3)" (v.gr., SSTC 63/1987

y 119/1995; ATC 399/1990).

Ahora bien, por muy acentuada que sea la

salvaguarda de los derechos fundamentales, no puede llegar al

extremo de amparar comportamientos prohibidos por

la Constitución (STC 101/1983), contrarios al deber,

que a todos asiste, de sujeción a la Norma fundamental

(art. 9.1 C.E.), es decir, de no actuar contra ella y de

obrar con arreglo a la misma (STC 122/1983). Ese deber,

conviene recordarlo, consiste en aceptar las reglas del

juego político y en no intentar la transformación del

orden jurídico existente por medios ilegales, pero no

entraña en modo alguno una prohibición de representar

y perseguir ideales políticos diversos de los encarnados

en la Norma fundamental, ni supone, por tanto, una

renuncia a las libertades individuales, ni a la libre crítica

del ordenamiento, ni de los actos políticos que se

realicen, ni a la libre proposición de nuevas leyes, ni a

procurar la reforma de la Constitución...; mas, eso sí, todo

ello a condición de que se respeten las reglas inherentes

al orden democrático (v.gr., STC 122/1983). En este

sentido, también constituye un límite insoslayable del

ejercicio lícito del derecho a participar en los asuntos

públicos el recurso a la conminación o la amenaza, pues

un proceder así vulneraría el deber de fidelidad a la

Constitución, cuya observancia constituye el marco del

ejercicio admisible de los derechos en ella reconocidos.

C) En lo tocante a las libertades de expresión e

información, ya hemos apuntado la especial trascendencia

de su ejercicio si éste tiene lugar en el seno de una

campaña electoral y por dirigentes de una agrupación

política. Y es que dichas libertades resultan

particularmente intensas cuando guardan inmediata conexión con

la efectividad de otro derecho fundamental y, de manera

señalada, cuando se ejercitan en procesos de formación

y exteriorización de un poder político democrático

(art. 23 C.E.) [STC 57/1996].

En consecuencia, la admisión de restricciones en las

referidas libertades ha de ser estricta, ya que tales

injerencias sólo se justifican si resultan imperiosamente

necesarias en una sociedad democrática. Y ello porque

la libre difusión de información y la expresión en libertad

de ideas u opiniones -aun cuando sean chocantes,

molestas o inclusoinquietantes constituyen

fundamentos esenciales de la sociedad democrática y condiciones

primordiales del desarrollo individual y del progreso

colectivo [entre muchas, Sentencias del T.E.D.H. de 23

de septiembre de 1998 (asunto Steel y otros, § 101); 2

de septiembre de 1998 (asunto Ahmed, § 55); 25 de

agosto de 1998 (asunto Hertel, § 46); 2 de septiembre

de 1995 (asunto Vogt, § 52); 22 de agosto de 1994

(asunto Jersild, § 37); 8 de julio de 1986 (asunto Lingens,

§ 41) y 7 de diciembre de 1976 (asunto Handyside,

§ 49)]. Como hemos señalado repetidas veces, las

libertades consagradas en los apartados a) y d) del art. 20.1

C.E. reconocen y garantizan la formación de una opinión

pública libre, condición sine qua non del pluralismo

político, que es un valor fundamental y un requisito de

funcionamiento del Estado democrático [v.gr., SSTC

6/1981, 12/1982, 32/1985, 104/1986, 104/1986,

159/1986, 107/1988, 51/1989, 121/1989,

105/1990, 171/1990, 172/1990, 214/1991,

40/1992, 85/1992, 240/1992, 15/1993, 178/1993,

170/1994, 42/1995, 78/1995, 132/1995,

176/1995, 19/1996, 204/1997, 1/1998, 46/1998,

144/1998]. Más aún: cuando las injerencias en la

libertad de expresión afectan, como es el caso, a dirigentes

de una agrupación política, este Tribunal debe controlar

su justificación constitucional del modo más riguroso

[v.gr., Sentencias del T.E.D.H. de 9 de junio de 1998

(asunto Incal, § 46) y 23 de abril de 1992 (asunto

Castells, § 42)], pues, al igual que no existe democracia

sin pluralismo, éste, a su vez, no puede concebirse sin

el concurso de una diversidad de partidos que, por

representar las distintas corrientes de opinión de la sociedad,

aportan una contribución irreemplazable al debate

político, inherente a la esencia misma de un régimen

democrático [v.gr., SSTC 32/1985, 63/1987, 119/1990,

163/1991, 19/1996, 93/1998 y, mutatis mutandis,

SSTC 9/1990 y 30/1997; v.gr., Sentencias del T.E.D.H.

de 30 de enero de 1998 (asunto Partido Comunista

Unificado de Turquía y otros c. Turquía, § 44), y en los

asuntos, ya citados, Castells (§ 43) y Lingens (§ 42)].

De ahí que, como regla cuyas excepciones han de ser

objeto de interpretación restrictiva, los dirigentes de una

formación política no puedan verse inquietados por el

solo hecho de querer discutir públicamente un problema,

por molesto o perturbador que pueda resultar para

terceros, siempre que dicho debate se desarrolle con el

debido respeto a las reglas democráticas, esto es,

mediante el diálogo y sin el recurso a la violencia

[Sentencias del T.E.D.H. en los asuntos Partido Socialista y

otros c. Turquía (S. de 25 de mayo de 1998, § 45)

y Partido Comunista Unificado de Turquía y otros c.

Turquía (§ 57)].

VII. Explicación del discurso que se va a seguir.

13. Antes de verificar in casu, y de acuerdo con

la doctrina reseñada, si los hechos que han dado lugar

a la condena penal recaída constituyen o no ejercicio

lícito de las libertades y derechos consagrados por los

arts. 16.1, 20.1, a) y d), y 23.1 C.E., proceden algunas

consideraciones introductorias, a modo de premisas

explicativas del discurso que vamos a seguir.

Una primera precisión se impone con carácter

general, como hilo conductor de nuestras ulteriores

reflexiones. A juicio de este Tribunal, la invocación de la libertad

ideológica, aunque no carece de consistencia autónoma,

sí es subsumible en la pretendida lesión de las libertades

de expresión y/o de información, como lo demuestra

la propia demanda de amparo, cuando sostiene que la

conducta reprimida penalmente era manifestación de

la libertad ideológica de los recurrentes, traducida en

un acto de ejercicio de sus libertades de expresión e

información. Entendemos, sin embargo, que la infracción

del derecho a participar en los asuntos públicos

-también alegada por los demandantes remitiéndose a los

argumentos que aducen en relación con el art. 20.1

C.E. adquiere especial preeminencia, porque, sin lugar

a dudas, el momento electoral cualifica el supuesto de

hecho aquí enjuiciado. Esto significa que, si bien, por

congruencia con la demanda, deberemos prestar

especial atención a la pretendida vulneración de las libertades

de expresión y/o de información, será imprescindible

tener presente en todo momento el elemento definidor

del supuesto que se nos plantea, esto es, que los hechos

tuvieron lugar en el seno de una campaña electoral y

que se imputan a quienes eran dirigentes de una

coalición política interviniente en dicha campaña. De este

modo, daremos respuesta conjunta a las denunciadas

lesiones de los arts. 16.1, 20.1, a) y d), y 23.1 C.E.

Además, procede una advertencia previa en relación

con el alegato de los recurrentes, sustentado en el

art. 10.2 C.E.D.H., de que la condena impuesta no está

"prevista por la Ley" con la certeza recabada por el

T.E.D.H., de donde concluyen que la Sala Segunda del

T.S. ha sometido a restricciones su libertad de expresión

vulnerando el art. 20.1 a) C.E. en conexión con su

art. 10.2. En este sentido, es cierto que la existencia

de lex praevia et certa resulta inexcusable para que las

restricciones enjuiciadas no infrinjan las libertades del

art. 20 C.E.; sucede, empero, que el cumplimiento del

requisito de tipicidad ha de ser igualmente verificado

respecto de la eventual vulneración del principio de

legalidad penal (art. 25.1 C.E.), también invocada por los

actores. Sobre este particular, importa aclarar desde

ahora algo que no por evidente debe ser omitido: la

comprobación de si se ha observado tal requisito no es la

misma, ni por su alcance ni por sus parámetros de

enjuiciamiento y pese a la formal coincidencia en su

denominación, desde el prisma de las libertades de expresión

y de información, que desde la perspectiva del principio

de legalidad. Las exigencias de tipicidad son más

estrictas cuando atañen al ámbito de la legalidad penal que

cuando conciernen, únicamente, al ejercicio de las

libertades de expresión e información; de ahí que hayamos

de abordar esta cuestión al analizar las infracciones

denunciadas del art. 25.1 C.E., tal y como, por otra parte,

se sigue de la demanda de amparo, que, en este punto,

se remite a las alegaciones contenidas en su motivo

quinto, donde se argumenta la tesis de que el Tribunal

Supremo ha conculcado el principio de tipicidad

integrado en el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

Por último, es importante reseñar el carácter complejo

del mensaje discutido. No se puede negar que los

recurrentes han intentado difundir lo que otros dicen,

y que lo han hecho, como sostiene la demanda,

"poniendo al alcance de la opinión pública a esos otros

hablando y contando el tema". Cabe afirmar entonces,

sin impropiedad, que estamos en presencia de un

mensaje dentro de otro mensaje. Pues bien, anticipamos que

nos compete verificar, ante todo, si lo que ETA dice

es intimidatorio, para, acto seguido, en la hipótesis de

que las manifestaciones enjuiciadas sean amenazantes,

comprobar si quienes acordaron divulgar la "alternativa"

proclamada por el grupo terrorista se desvincularon o

no del contenido violento del discurso.

En congruencia con lo que antecede, hemos de

pronunciarnos, ya en este momento, acerca de si la

conducta enjuiciada se sitúa en el segundo término de la

dicotomía "expresión"/"información" [apdos. a) y d),

respectivamente, del art. 20.1 C.E.], habida cuenta de que,

según los demandantes, predomina de forma inequívoca

el elemento "información de hechos". Al respecto, es

sabido que este Tribunal ha diferenciado en multitud

de ocasiones la libertad de expresión -en el sentido

de emisión de juicios yopiniones de la libertad de

información -referida a la manifestación de hechos-,

lo que, al tiempo, se traduce en una dispar amplitud

en el ejercicio constitucionalmente admisible de tales

derechos. Hemos puntualizado también que el deslinde

de esas dos libertades no suele ser total y absoluto,

puesto que la de opinión se apoya en mayor o menor

medida en afirmaciones fácticas y éstas, a su vez, pueden

verse afectadas por aquélla. De ahí que con frecuencia

sea difícil, si no imposible, separar los elementos

informativos de los valorativos, en cuyo caso habrá de

atenderse al elemento predominante (por todas,

SSTC 105/1990, 190/1992, 136/1994, 19/1996

y 200/1998). Tal sucede en el presente caso, donde,

en realidad, el producto elaborado para ser emitido, que

pretendía convertirse en mensaje electoral, se configura,

esencialmente, como petición de voto. La proyección

sobre el mismo de la distinción entre libertad de

expresión y libertad de información, según acabamos de

indicar, debe hacerse con cautela e introduciendo

matizaciones. Coherentes con este planteamiento, estimamos

que la libertad aquí implicada es la de expresión y no

la de información, porque el mensaje cuestionado se

caracteriza preeminentemente, más que por afirmar

datos objetivos, por la emisión de opiniones y creencias

personales; sin que ello signifique desconocer que ciertos

pasajes del discurso sientan hechos de forma inequívoca,

como ocurre, por ejemplo, cuando se pide el voto o

cuando se supedita el cese de la lucha armada al

cumplimiento por el Estado de determinadas condiciones.

VIII. Inicio de nuestra labor fiscalizadora.

14. Con apoyo en tales premisas, hay que verificar,

a la vista de las circunstancias del caso, si las conductas

enjuiciadas estaban justificadas o si, por el contrario,

faltaba esa justificación y, por tanto, las medidas de

restricción adoptadas eran necesarias en una sociedad

democrática para salvaguardar todos los bienes y

derechos implicados, incluidas las libertades mencionadas

del art. 20 C.E (STC 200/1998). A tal efecto, nos

compete valorar si la ponderación efectuada por la Sala

Segunda del Tribunal Supremo respecto de los derechos

en conflicto ha sido realizada de acuerdo con el

contenido que constitucionalmente corresponde a cada uno

de ellos, en el bien entendido de que puede ser preciso

acudir a criterios distintos de los empleados por la

Sentencia recurrida, que no vinculan a este Tribunal porque

nuestra jurisdicción, en supuestos como el presente, no

se reduce a la simple revisión de la motivación contenida

en la resolución judicial impugnada (entre muchas,

SSTC 171/1990, 172/1990, 40/1992, 219/1992,

240/1992 y, recientemente, STC 200/1998).

Ante todo, resulta inexcusable responder a la

pregunta de si las restricciones denunciadas, esto es, el

secuestro de los "spots" y cuñas radiofónicas y la

posterior condena penal, se encaminaban a la salvaguarda

de algún derecho fundamental o bien jurídico capaz,

prima facie, de constituirse en límite a los referidos

derechos y libertades, ex arts. 23.1, 16.1 y 20.4 C.E.

Como apunta la Sentencia recurrida, las medidas

adoptadas buscaban defender "bienes jurídicos tan

importantes como la vida, la seguridad de las personas

y la paz social -valores constitucionales de primer orden

según los arts. 10.1, 15 y 17 C.E.-". Por su parte, este

Tribunal ha declarado en repetidas ocasiones que

erradicar la violencia terrorista es un objetivo político y social

de la máxima importancia, pues semejante violencia crea

un peligro efectivo para la vida y la integridad de las

personas y para la subsistencia del orden democrático

constitucional; de ahí que la seguridad interior y exterior

del Estado puedan actuar como límites indiscutibles al

ejercicio de los derechos ahora considerados y, en

particular, de las libertades reconocidas por el art. 20 C.E.

(v.gr., SSTC 51/1985, 159/1986 y 199/1987). En la

misma línea, el T.E.D.H. no duda en calificar como

injerencias que responden a un fin legítimo -sin prejuzgar,

claro está, su necesidad en una sociedad

democráticaaquéllas impuestas con el propósito de preservar la

seguridad interior y el orden público, ante conductas que

puedan incitar a la violencia o ser en sí mismas

conminatorias. Esta doctrina es señaladamente inconcusa

cuando dichas conductas tienen lugar en un contexto

de actividad terrorista o, simplemente, favorable o

predispuesto a la violencia, y cuando las manifestaciones

objeto de restricción sean capaces de provocar especial

impacto, haciendo temer un incremento de los

disturbios, porque, por ejemplo, procedan de personas que

desempeñan un papel relevante en la actividad política

[v.gr., entre las más recientes, Sentencias del T.E.D.H.

de 25 de noviembre de 1997 (asunto Zana), § 49

y 50; 9 de junio de 1998 (asunto Incal), § 42; 10 de

julio de 1998 (asunto Sidiropoulos y otros), § 39; y,

mutatis mutandis, Sentencias del T.E.D.H. de 30 de enero

de 1998 (asunto Partido Comunista Unificado de Turquía

y otros c. Turquía), § 41; 25 de mayo de 1998 (asunto

Partido Socialista y otros c. Turquía), § 33 y 36; y 23

de septiembre de 1998 (asunto Lehideux e Isorni), § 39].

Así pues, en las circunstancias del caso resulta claro

que las medidas adoptadas -secuestro de los spots y

cuñas radiofónicas, y ulterior condenapenal perseguían

"fines legítimos", es decir, buscaban amparar bienes y

derechos constitucionalmente tutelados, de acuerdo

"con la finalidad para la cual han sido previstos" (art. 18

C.E.D.H.).

IX. Exclusión, por falta de autonomía, de la lesión

invocada del art. 24.1 C.E. en relación con el art. 20.1, a), C.E.

15. Sobre esta base, la ponderación que nos

compete realizar se ha de fundar, necesariamente, en una

apreciación de los hechos enjuiciados que resulte

aceptable, por congruente, en recta razón, con su contenido

objetivo. Contenido que, a su vez, viene definido tanto

por el significado en sí del mensaje audiovisual discutido

-el de sus palabras, sonidos e imágenes-, como por

el contexto en que aquél tiene lugar. Sólo así se podrá

verificar si las restricciones adoptadas responden a

razones suficientes y, en consecuencia, si han sido razonables

y, como tales, proporcionadas a los fines legítimos

perseguidos [entre las más recientes, Sentencias del

T.E.D.H. en los asuntos Lehideux e Isorni (§ 51), Ahmed

(§ 55), Hertel (§ 46), Incal (§ 48) y Zana (§ 51)].

Precisamente sobre este particular se articulan las

principales alegaciones contenidas en la demanda, que

argumenta la violación de los derechos fundamentales

de libertad de expresión e información, en relación con

el derecho a la tutela judicial efectiva, con apoyo en

que la Sentencia impugnada efectúa una interpretación

irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea de los

hechos enjuiciados. Al respecto, arguyen los recurrentes

que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal

Supremo no ha tenido en cuenta el contexto en que tiene

lugar el intento de difundir la "alternativa democrática",

a saber: una muy grave realidad de violencia, ya existente

cuando se plantea una solución negociada y una

propuesta de alto el fuego, ambas contrarias, en sí mismas,

a cualquier idea de amenaza o de coerción.

Como cuestión previa, hemos de señalar, de acuerdo,

entre otras, con nuestra Sentencia 170/1994, que la

invocación del art. 24.1 C.E. carece aquí de consistencia

autónoma, porque lo que se reprocha a la Sala Segunda

del T.S. no es tanto una falta de motivación o, si se

quiere, el no haber exteriorizado su criterio con claridad

y precisión -ámbito que sí sería propio del derecho a

la tutela judicial efectiva-, cuanto una indebida

ponderación de los hechos enjuiciados y del alcance

constitucional de las libertades de expresión e información.

Dicho lo cual, procede, sin más preámbulos, entrar

derechamente a examinar si la Sala del Supremo ha

apreciado los hechos reprobados de un modo razonable, por

congruente con su significado real, y, en su caso, si las

restricciones anudadas a esa apreciación respetan o no

el contenido esencial de las libertad de expresión.

X. Constatación de cómo ha valorado la Sala

Segunda el contenido de las videocintas y grabaciones, y de

sus conclusiones al respecto.

16. En este sentido, importa dejar constancia de

cómo ha valorado la Sala Segunda del Tribunal Supremo

el contenido de las videocintas y grabaciones, cuya

descripción -nocuestionada obra en el relato de hechos

probados de la Sentencia recurrida, transcrito en el

antecedente segundo de la Sentencia del Tribunal

Constitucional. El significado que el Tribunal Supremo atribuye

al mensaje audiovisual discutido o, en sus palabras, "la

realidad incontestable que exhibe la proyección de los

videos..., según una normal captación y entendimiento

de las imágenes por cualquier espectador medio"

(fundamento jurídico 15), aparece con reiteración en su

Sentencia. Entre otros, son paradigma del parecer de la Sala

Segunda del T.S. los siguientes párrafos, que pasamos

a transcribir:

"La proyección de las cintas puso de relieve que,

mucho más que una simple decisión de asunción

y difusión por parte de H.B. de la Alternativa

Democrática, lo que presentan sus imágenes y texto es

la consideración de aquélla como presupuesto

inexcusable de reivindicaciones de innegociable

contenido, a partir de un planteamiento de lucha

armada que, reforzado con la expresa exhibición de

armas -especialmente ostensibles en el llamado

vídeo corto o cuña electoral-, ... (deja) bien claro

un mensaje ªalternativoº, que se plantea en

términos visuales desde una posición amenazante de

este tenor: o se aceptan las propuestas de la

ªalternativa democráticaº o aquí están nuestros

instrumentos de confrontación y continuidad

ªnegociadoraº... Tal presentación... supera con crecido

exceso los límites de una pura manifestación

ideológica coincidente con la del grupo terrorista ETA,

la cual tendría cabida en el ejercicio de la libertad

de expresión como contenido de una simple

reivindicación política, por más que ésta rebase la

declaración programática estatutaria de la

formación política que asume tales postulados"

(fundamento jurídico 13).

"En la propuesta televisiva que asume la Mesa

Nacional de H.B. se añade a la mera difusión de

la ªAlternativa Democráticaº, no sólo la promoción

de la parafernalia de ETA -compuesta por

capuchas, emblemas y anagramas-, sino la de sus

ªcontundentes argumentosº, que son elemento clave

de tal presentación. Tales argumentos y la latente

amenaza de violencia mientras no se sigan sus

designios, se sobreponen a cualquier connotación

de implantación democrática de dicha ªalternativaº

por su incompatibilidad esencial con el contenido

de una ªpropuesta de pazº, en tanto que las armas

de fuego aparecen, en su función de ªpartenaireº

instrumental imprescindible, como reflejo de una

ostensible decisión de no cesar apriorísticamente

la lucha armada" (fundamento jurídico 18).

"La ªpropuesta de diálogoº... se formula desde

una ostensible posición coercitiva en la que la

presencia de las armas deja bien claro cuál es la

ªalternativa a la Alternativaº. Asumir tal planteamiento

supone aceptar de lleno la dinámica operativa

terrorista... El ofrecimiento de diálogo se mediatiza así

apriorísticamente por la violencia. El mensaje visual

viene a decir: o se aceptan nuestros postulados

reivindicativos o continuaremos la lucha armada.

Con ello, la pugna política pasa a una esfera de

confrontación inadmisible y pierde legitimidad lo

que inicialmente admite postulación en el seno de

un contexto democrático, transformándose en un

instrumento de presión en manos de una

organización, cuyas acciones, por medio del terror, tratan

de imponer sus ideas o reivindicaciones"

(fundamento jurídico 18).

"En el caso presente, se han traspasado las

fronteras (de la confrontación política) al propiciar,

sostener y participar en la difusión de la propuesta

audiovisual referida mediante una cesión electoral

exclusiva a través de la cual se asume la

metodología terrorista como medio de implantación

de reivindicaciones políticas" (fundamento

jurídico 18).

"Ni siquiera invocando la prevalencia de un

derecho como la libertad de expresión, y salvo que se

destruyan las bases mismas de un sistema

democrático cuyos cauces de exteriorización ideológica

y reivindicativa han de ser siempre pacíficos, es

tolerable, por muy alta que sea la dosis de

permisividad asignada a la actividad política o por muy

anchos que sean los cauces de la libertad de

expresión, legitimar a su amparo las conductas de los

dirigentes de una formación política por los que

se hace cesión de su logística más exclusiva -cual

son sus espacios electorales gratuitos en el marco

de una campaña electoral que en sí misma es

circunstancia socialmenterelevante para

promocionar una organización terrorista y multiplicar la

fuerza de su actividad" (fundamento jurídico 19).

"En definitiva, en el supuesto enjuiciado, los

acusados cedieron a ETA mucho más que la voz y

la palabra. Le cedieron, además, la imagen en un

espacio electoral televisivo y gratuito para prestar

incondicional apoyo a dicha organización criminal,

que se propone dominar por el terror a la sociedad

para imponer sus criterios a través de la sinrazón

de la violencia. Dicha conducta no puede ser

justificada alegando que su causa impulsiva es la

coincidencia con determinadas reivindicaciones

programáticas de aquélla" (fundamento jurídico 19).

Lo que antecede evidencia que el Tribunal Supremo

ha valorado la conducta enjuiciada y ha expresado las

razones que le llevan a concluir que dicha conducta no

está amparada por las libertades de expresión e

información (fundamentos jurídicos 20 y 21), a saber: de

un lado, el significado real del mensaje audiovisual,

claramente amenazante o conminatorio; de otro lado, el

comportamiento de los recurrentes, que no sólo no se

distancia de esa ostensible posición coercitiva,

intrínsecamente antidemocrática, que el grupo terrorista ha

sabido dar a su propuesta, sino que asume dicho modus

operandi, es decir, el recurso a la violencia como forma

de obtener sus reivindicaciones.

XI. Los hechos enjuiciados. El supuesto "reportaje

neutral".

17. Una vez considerada en su conjunto y desde

un punto de vista objetivo la conducta discutida, resulta

incuestionable que la "alternativa" proclamada por ETA,

por cuyo intento de difusión se condena a los recurrentes,

sólo en apariencia era una propuesta de paz.

Veamos, en primer lugar, qué es lo que el mensaje

dice. Se afirma, sí, que la intención perseguida no es

otra que conseguir la paz, pero supeditando el alto el

fuego, el cese de la violencia, a que el Estado

democrático acate y cumpla, previamente, "las condiciones"

impuestas por el grupo terrorista; hasta ese momento,

persistirá la actividad armada. Este planteamiento, tal

y como indiscutiblemente se formula, es totalmente

opuesto a los valores que definen una sociedad

democrática: nada hay más ajeno a la convivencia en paz

y libertad -y al ejercicio lícito de los derechos que un

Estado democráticogarantiza que cuestionar la paz

y la libertad ajenas, la de la sociedad y la de cada uno

de sus miembros, mediante la amenaza. Sobre el

particular, resulta obligado traer a colación que, en nuestro

Estado constitucional, la paz social tiene como

fundamento, en lo que ahora importa, el respeto a la ley y

a los derechos de los demás (art. 10.1 C.E.); de ahí que

esa paz, que ha de ser defendida más que conquistada,

no pueda ser auspiciada, sin grave ultraje a la

Constitución, a través de la violencia armada.

Además, al sentido incontestable de las palabras del

mensaje se une la explicitud de sus imágenes, que

reafirman y multiplican la intensidad de la amenaza que

se lanza. Así, a diferencia de lo que sucede con el llamado

"vídeo largo", no cabe interpretar de otra forma la

ostensible presencia de las armas en el spot electoral. Estamos

aquí, ciertamente, ante un paradigma de lo que, en

alguna ocasión, ha proclamado el T.E.D.H., a saber: "que

la mayoría de las veces los medios audiovisuales

producen efectos mucho más inmediatos y poderosos

que la prensa escrita, (ya que), por las imágenes, pueden

transmitir mensajes que el medio escrito no está en

condiciones de comunicar" (v.gr., asunto Jersild, § 31).

En definitiva, se advierte sin lugar a dudas que, en

el caso, no sólo hay un mensaje que pueda incitar a

la violencia, al odiooalahostilidad, lo que de por sí

ha sido reprobado en diversas ocasiones tanto por el

T.E.D.H. como por nuestra propia jurisprudencia [v.gr.,

SSTC 176/1995, 214/1991, 20/1990 y, mutatis

mutandis, 66/1995, 59/1990...; entre muchas,

Sentencias del T.E.D.H. de 20 de marzo de 1995 (asunto

Piermont, § 77); 23 de noviembre de 1994 (asunto

Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi,

§ 38), y Sentencias en los asuntos Lehideux e Isorni

(§ 53) Incal (§§ 50 y 51), Partido Socialista c. Turquía

(§ 52), Partido Comunista Unificado de Turquía y otros

c. Turquía (§§ 56 y 57), Zana (§ 58) y Jersild (§ 35)].

Estamos, más exactamente y con mayor gravedad, si

cabe, ante un mensaje en sí mismo amenazante

-conmina a los electores en campaña-, restrictivo de la

libertad y que parte, como premisa cierta, de la legitimidad

de la actuación terrorista. No es ocioso recordar, con

el T.E.D.H., que, si la libertad de expresión ni siquiera

ampara la contradicción o la ambigüedad en el repudio

del terrorismo [hay dichas contradicción y ambigüedad,

v.gr., cuando se avala a una organización terrorista, aun

desaprobando sus asesinatos, y, pese a esa

desaprobación, se los califica como simples "errores" [(tal es

el supuesto de hecho en el caso Zana, § 58)], a fortiori

ese derecho fundamental tampoco cobija

manifestaciones como las aquí enjuiciadas.

18. No obstante, al menos en los casos en que se

busca difundir lo que otros dicen, una cosa es que el

significado de la información -valga el término en

sentidoamplio sea en sí reprobable y otra, muy distinta,

que esa sola circunstancia justifique intromisiones en

las libertades de expresión e ideológica y en el derecho

a participar en los asuntos públicos. Con este propósito

hay que precisar la actitud que adoptaron los recurrentes

ante lo que trataban de transmitir, para comprobar si

su actuación, considerada en su conjunto y desde un

punto de vista objetivo, propiciaba la propagación de

ideas u opiniones favorables a la causa terrorista,

revistiéndola de legitimidad, o si, por el contrario, el intento

informativo estaba presidido por la buena fe, como

sucedería, por ejemplo, si la conducta de los recurrentes

permitiese apreciar, sin dar lugar a falsas impresiones, que

se habían desvinculado del contenido violento del

mensaje [v.gr., STC 200/1998, y Sentencias del T.E.D.H.

en los asuntos Sidiropoulos (§ 46), Partido Socialista

c. Turquía (§ 52), Partido Comunista Unificado de Turquía

y otros c. Turquía (§ 58), Zana (§ 58), Jersild (§ 31),

Schwabe (S. de 28 de agosto de 1992, § 34), Thorgeir

Thorgeirson (§ 66) y Markt Intern Verlag GmbH y Klaus

Beermann (S. de 20 de octubre de 1989, § 35 y 36)].

Y es que hemos de insistir en que los derechos

reconocidos en los arts. 16.1, 20.1, a), y 23.1 C.E. amparan

la defensa y difusión de cualquier postulado político o

ideológico, pero siempre que quien lo afirma ni propicie

ni asuma la violencia, sea ésta inherente al contenido

del mensaje o sea instrumental, esto es, concebida como

un medio para el logro de un fin en sí mismo lícito.

Se trata, en definitiva, de que la afirmación de la violencia

o el recurso a la misma conculcan un límite sustancial

e infranqueable del respeto a las reglas del juego

democrático y del ejercicio lícito de los derechos que la

Constitución reconoce.

En la línea de este planteamiento, procede dar

respuesta al que es primer y principal argumento -dicho

sea en términosprocesales de la demanda. Con

invocación de las SSTC 159/1986 y 41/1994, apelan los

recurrentes a la doctrina de este Tribunal sobre el

llamado "reportaje neutral" -aun en la conciencia de que

dicha doctrina se ha construido en relación con el

profesional delperiodismo y sostienen que si la

Constitución permite que un periodista entreviste a un portavoz

de ETA y difunda luego esa entrevista, porque esa

información contribuye a enriquecer la controversia política,

imprescindible en una sociedad democrática, entonces

con mayor razón habrán de ser amparados los partidos

políticos, sus dirigentes y sus miembros, que son los

protagonistas de ese debate (art. 6 C.E.).

No juzgamos admisible, en las circunstancias del

caso, la pretensión de aplicar la doctrina del reportaje

neutro respecto de quienes son sujetos activos de la

controversia política en su máxima expresión, como

acontece en el seno de una campaña electoral. En efecto,

el político en campaña no actúa con la finalidad que

persigue quien difunde un reportaje neutral en sentido

propio, esto es, con el mero propósito de servir de cauce

para exteriorizar la discrepancia (v.gr., STC 41/1994):

el político en campaña pretende, ante todo, "la captación

de sufragios" [art. 50.2 L.O. 5/1985, del Régimen

Electoral General (L.O.R.E.G.)] y, en consecuencia, no sólo

busca que los ciudadanos formen su opinión en libertad,

sino que acepten el mensaje que difunde y traduzcan

ese beneplácito en la dación del voto. Precisamente por

la importancia que tiene la finalidad perseguida al

informar, como uno de los elementos que definen el reportaje

neutro, hemos dicho repetidas veces que un reportaje

de contenido neutral -lo que, como veremos, tampoco

es elcaso puede dejar de serlo si se le otorga unas

dimensiones informativas a través de las cuales el medio

contradice de hecho la función de mero transmisor del

mensaje, de tal modo que haga suyo o asuma el

contenido del mismo (por todas, SSTC 232/1993,

41/1994, 22/1995, 6/1996, 52/1996, 144/1998).

Pues bien, el periodista está en condiciones, por su

propio cometido, de "desmarcarse" de aquello que

difunde [entre muchas, señaladamente, Sentencias del

T.E.D.H. de 22 de agosto de 1994 (asunto Jersild),

§ 31; y de 25 de junio de 1992 (asunto Thorgeir

Thorgeirson), § 65-67]. Por el contrario, los dirigentes de

un grupo político en campaña, cuando transmiten lo que

otros dicen en un espacio electoral y, en ese mensaje,

esos "otros" piden el voto para dicha agrupación, en

modo alguno están en una posición de neutralidad, ni

desde su condición de informantes ni desde el punto

de vista del propio contenido del mensaje. Cierto que

ni el reportaje neutral lo es sólo cuando consiste en

una mera narración de hechos, ni deja de ser neutral

por la sola circunstancia de que sea expresión de

pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor; la

neutralidad del mensaje viene dada, ante todo y sobre todo,

por el sujeto que lo difunde y por el modo en que se

le da difusión, esto es, habrá que ponderar si el emisor

asume o hace suya la información que pretende

transmitir bien por la condición que ostenta en relación con

el contenido del mensaje, bien por el sesgo o tratamiento

añadido que el difusor da a la información (v.gr., SSTC

232/1993, 41/1994, 52/1996, 190/1996). La

conclusión en este caso es clara: estamos ante unos

mensajes electorales que expresan el parecer de ETA y donde

ETA pide el voto para Herri Batasuna; por su parte, el

órgano ejecutivo de esa agrupación política intenta la

difusión de esos mensajes por todos los medios y, entre

ellos, cede al efecto sus espacios electorales gratuitos:

la única deducción razonable es entender que quienes

intentaron la difusión asumieron lo que pretendían

divulgar, sin que pueda calificarse su posición de neutral ni

por la condición de los que querían informar ni por el

contenido del mensaje, que, entre otros fines, subvenía

inequívocamente al beneficio electoral del antedicho

grupo político.

19. La certeza de que no estamos ante un reportaje

neutral impide excluir, por esta razón, la responsabilidad

que la Sala Segunda del Tribunal Supremo atribuye a

los recurrentes en relación con la conducta enjuiciada.

Sin embargo, determinar la conformidad o

disconformidad con los arts. 16.1, 20.1, a), y 23.1 C.E. de la condena

penal y del secuestro cautelar del material audiovisual

exige dar un paso más, con el fin de comprobar si tales

restricciones han sido necesarias en una sociedad

democrática. Nos referimos, en concreto, a que, pese a

descartar la aplicación al caso de nuestra doctrina sobre

el reportaje neutral, resulta preciso examinar un

elemento añadido, que, de concurrir, constituiría una causa

exculpatoria, a saber: si la conducta de los demandantes

permite apreciar que se desvincularon de la intimidación

que evidencia el mensaje de ETA. Decimos esto porque

el mero hecho de que los dirigentes de H.B. no estuviesen

en una posición de neutralidad respecto de un mensaje

que buscaba el beneficio electoral de esa coalición no

permite excluir, por sí solo, que la buena fe presidiese

el intento difusor de quienes ahora solicitan amparo.

Nuestras conclusiones al respecto se han de sustentar,

necesariamente, tanto en ciertas características de fondo

y forma del mensaje, como en el contexto que rodea

los hechos enjuiciados y dentro de él, de modo señalado,

en algunas tomas de posición de los demandantes.

A) En primer lugar, hay que atribuir la debida

importancia al hecho de que los condenados, integrantes del

órgano ejecutivo de H.B., en ningún momento reprueban

ni se distancian, pudiendo hacerlo, de la conminación

hacia los electores que evidencian las grabaciones y

videocintas. Esto se percibe con particular claridad

cuando se deja que hable ETA sin añadir ni quitar nada a

su mensaje (v.gr., en la videocinta de mayor duración);

aboca a la misma conclusión el hecho de que, cuando

Herri Batasuna interviene en la preparación del material

audiovisual y, en especial, cuando elabora el "spot"

electoral de dos minutos sobre la base de la segunda

videocinta, se limita a presentar este anuncio electoral con

una voz en "off", que dice:

"Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta

propuesta democrática, la propuesta de paz para

el País Vasco. H.B., además de luchar por la

independencia y libertad de nuestro pueblo, les cede

su palabra a los que realmente ofrecen una

alternativa para la paz y para la democracia, para

superar el conflicto político de hoy en día así como

sus manifestaciones violentas."

Esta introducción era, sin duda, una ocasión que debió

ser aprovechada para marcar la debida distancia

respecto de quienes, acto seguido, hablan con el lenguaje

de la violencia [con el mismo parecer, en una situación

similar, el T.E.D.H. (asunto Jersild, § 34)], pues, de haber

sido así, el derecho a participar en los asuntos públicos

y las libertades de expresión e ideológica hubieran

amparado la difusión del mensaje, y con mayor razón

tratándose de dirigentes políticos en campaña electoral,

supuesto en el que, como hemos dicho, los referidos

derechos y libertades adquieren la máxima intensidad

y se hacen acreedores de la mayor protección. Sin

embargo, ese distanciamiento no tiene lugar, y menos cuando

se califica la actividad terrorista como "manifestaciones

violentas" de un conflicto político, es decir, como

"acciones que descubren o dan a conocer" (Real Academia

Española, en adelante R.A.E.) una contienda política.

Debe quedar muy claro que, en un Estado democrático

de Derecho, la violencia puede ser la degeneración

espuria de una controversia política, pero no, sin más, una

manifestación, exteriorización o consecuencia natural de

la misma.

B) Sucede, en segundo término, que esta impresión

de acercamiento, de asunción íntegra de los postulados

del grupo armado, se confirma en todos sus extremos

al analizar el contexto en que tienen lugar los hechos

enjuiciados -contexto que la Sala del Tribunal Supremo

constata fehacientemente-.

Así, por una parte, no está de más recordar que, ante

la decisión del Juzgado Central de Instrucción núm. 5

de la Audiencia Nacional prohibiendo la difusión del

referido material audiovisual -adoptada el 16 de febrero

de 1996-, la Mesa Nacional de Herri Batasuna emite

un comunicado el siguiente día 20, donde abiertamente

"asume la Alternativa Democrática para Euskal Herria,

presentada por ETA" -calificándola como "la única

propuesta política para conseguir la paz", al tiempo que

niega "toda legitimidad" a la actuación judicial y policial.

Por otra parte, como consignan los apartados G) y H)

del relato de hechos probados de la Sentencia recurrida

[transcritos en el Antecedente 2. o de la Sentencia del

Tribunal Constitucional], dos y nueve días después del

comunicado de H.B. expresando su decisión de exhibir

las videocintas (datado el 5 de febrero de 1996) son

asesinadas dos destacadas personalidades. El mismo día

de los asesinatos, ambos reivindicados por ETA, Herri

Batasuna difunde sendas notas de prensa, reseñadas

por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo análisis

demuestra hasta qué punto H.B. no se distanció de una

violencia como la terrorista.

Según tales comunicados, los asesinatos

mencionados -en palabras de H.B., "acciones armadas" serían

contestaciones o "respuestas", es decir, "acciones con

que uno corresponde o paga con igualdad a las de otro"

(R.A.E.). Los referidos asesinatos serían también

"consecuencias directas", esto es, "hechos que resultan, se

siguen o traen causa inmediata de otros" (R.A.E.): en

concreto, entiende H.B. que los asesinatos son el

resultado directo "de la intransigencia y cerrazón del Gobierno

y de las fuerzas políticas comprometidas con la estrategia

de liquidación de Euskal Herria como nación". Estas

constataciones evidencian que H.B. no ha rechazado la

violencia terrorista, sino que la califica de "acciones

armadas", de "respuestas" a un pretendido comportamiento

reprobable del Gobierno legítimo de un Estado

democrático y de ciertas fuerzas políticas, igualmente

legítimas. De este modo, a la vez que se "hace justa" la

actuación terrorista, se niega de raíz el orden

democrático, garante de la libertad y de otros derechos

fundamentales, y contrario, por su propia esencia, al uso de

la violencia como forma de réplica ante supuestos o

reales agravios y como medio para lograr los propios

propósitos.

C) En definitiva: teniendo presente -como no puede

sermenos "la necesidad de encontrar un justo

equilibrio entre el derecho fundamental a la libertad de

expresión y el derecho legítimo de la sociedad democrática

a defenderse de las conspiraciones de las organizaciones

terroristas" (T.E.D.H., asunto Zana, § 55), observamos

que, en el presente caso, el comportamiento enjuiciado

no respeta las reglas de la democracia y, en

consecuencia, no resulta amparado por la libertad de expresión.

Por los mismos motivos -carácter conminatorio del

mensaje y no desvinculación de laviolencia y de acuerdo

con la doctrina reseñada en el núm. 12 de este Voto,

tampoco cabe entender que los hechos enjuiciados

constituyen ejercicio lícito de la libertad ideológica (art. 16.1

C.E.) y del derecho a participar en los asuntos públicos

(art. 23.1 C.E.).

XII. Proporcionalidad de las penas impuestas, desde

el prisma de la libertad de expresión, único invocado

por los recurrentes.

20. Por lo demás, se impone una última

observación, desde la estricta perspectiva de la libertad de

expresión, sobre la proporcionalidad de la pena privativa de

libertad y de las penas accesorias a que han sido

condenados los recurrentes, como autores de un delito de

colaboración con banda armada. Y es que importa

mucho aclarar que dichas penas no pueden ser

consideradas, sin más precisiones, como la medida de las

restricciones impuestas en la libertad de expresión de

los demandantes, porque, parafraseando al T.E.D.H.,

éstos "(no) se han hecho sancionar por un

comportamiento únicamente relevante desde el punto de vista

de la libertad de expresión" [Sentencias del T.E.D.H. en

los asuntos Partido Socialista y otros c. Turquía (§ 52)

y Partido Comunista Unificado de Turquía y otros (§ 58)].

En efecto, es posible que un determinado proceder

no resulte cobijado por los derechos de expresión e

información, siendo entonces lícita una determinada

injerencia al respecto por parte de las autoridades -v.gr., la

prohibición de difusión y las medidas de incautación

adoptadas en el proceso penal-, y que, al mismo tiempo,

ciertos aspectos de ese comportamiento puedan

merecer un específico reproche penal, porque la conducta

delictiva no consista sin más en la narración de sucesos

o en la expresión de ideas, opiniones, juicios de valor,

etcétera. Tal es, precisamente, lo que aquí acontece:

como pone de relieve la Sentencia recurrida (fundamento

jurídico 18), la condena penal no deriva de un intento

de ejercitar la libertad de expresión trasmitiendo un

determinado mensaje -no amparado por esa libertad

por las razones expuestas-, sino que deriva de que el

modo en que ese intento se lleva a cabo "la estructura

de la difusión", en palabras del Tribunal Supremo-,

cediendo a una organización terrorista unos espacios

electorales, exterioriza o evidencia un acto de

colaboración con banda armada, que es lo que merece un

reproche penal propio y distinto de la mera injerencia

en la libertad de expresión. La Sentencia recurrida no

sólo castiga por lo que de conminatorio tiene lo que

se ha expresado, sino, fundamentalmente, por el modo

de hacerlo, esto es, en colaboración con un grupo

terrorista; de ahí que quepa decir, con toda propiedad, que

las penas impuestas entrañan únicamente una

"limitación indirecta" en la libertad de expresión.

En otros términos: la Sala sentenciadora no impone

las penas como restricción necesaria en una sociedad

democrática a la libertad de expresión -cual sucede,

v.gr., en los llamados delitos de opinión-, sino como

consecuencia del reproche que supone colaborar con

un grupo terrorista mediante actos de apoyo material

claramente eficientes para el logro de sus fines. Desde

esta perspectiva, no cabe estimar irrazonable o

desproporcionada la gravedad de la penas y, en particular, de

las privativas de libertad, habida cuenta de que los

hechos enjuiciados tienen un carácter intimidatorio que

se proyecta universalmente sobre el espacio electoral

-excede de la mera coerción individual-, constituyendo,

además, colaboración con una banda armada que se

dedica a realizar y materializar actos de amenaza. A lo

que cabe añadir que, desde otro prisma, el de la legalidad

penal (art. 25.1 C.E.), los recurrentes ni han impugnado

la gravedad de las penas, ni han aducido específicamente

la falta de consumación en la ejecución del delito.

XIII. Consideración de la proporcionalidad de haber

incoado diligencias penales y de, en su seno, haber

acordado el secuestro cautelar del material audiovisual, todo

ello desde la perspectiva invocada por los recurrentes:

la libertad de expresión.

21. En conexión con estas últimas observaciones,

hemos de dar respuesta a dos alegaciones de la

demanda que niegan la proporcionalidad de haber incoado

diligencias penales y de que, en su seno, se haya adoptado,

como medida cautelar, el secuestro del material

audiovisual. En este sentido, los demandantes apelan a la

subsidiariedad del Derecho Penal e invocan la Sentencia

del T.E.D.H. de 23 de abril de 1992 (asunto Castells),

cuando afirma que la posición dominante de los poderes

públicos les impone mostrar moderación en el uso de

la vía penal, sobre todo si existen otros medios de

responder a los ataques y críticas injustificados de sus

adversarios o de los media. En segundo término, reprueban

los actores que, en virtud de las actuaciones penales,

se haya acordado el secuestro de las cuñas radiofónicas

y de los "spots" televisivos. Al respecto, sostienen que

ese control previo ha sido en sí mismo desproporcionado,

"porque existían otros medios -distintos del secuestro

judicial para responder a la difusión del vídeo de ETA:

Desde la contestación a través de los medios en el debate

público..., hasta la negativa de la televisión pública a

emitir el vídeo o la intervención de la propia Autoridad

prevista en la legislación electoral". Conviene indicar que,

al propio tiempo y no sin cierta contradicción, se aduce

que la condena impuesta era a todas luces innecesaria

porque el control previo por los Tribunales de Justicia

-antes reprobado-, impidió de hecho que la difusión

pasase de ser un mero intento. De aquí concluye la

demanda que "la Sentencia castiga y condena por

intentar el ejercicio del derecho a informar".

A) Para empezar, el adecuado examen de las

precedentes alegaciones requiere dejar constancia de que

la Sentencia recurrida aclara repetidas veces que no

castiga y condena por intentar el ejercicio del derecho a

informar. Así, por ejemplo, en el fundamento 28, el

Tribunal Supremo literalmente dice: "Lo que aquí se ha

juzgado y por lo que se condena a los acusados

-conviene repetirlo yrecordarlo es un acto de colaboración

con ETA, concretado en la decisión adoptada por los

componentes de la Mesa Nacional de H.B., en su reunión

de 5 de febrero de 1996, de ceder a una organización

terrorista los espacios electorales gratuitos que como

formación política le correspondían, asumiendo de esta

forma su contenido..., sin que quepa equiparar la

conducta analizada a la de quienes, en el ejercicio de

responsabilidades profesionales informativas, se limitan a

recoger y reproducir como noticia la conducta que se

ha producido en otro ámbito personal de

responsabilidad". También a modo de muestra, se lee en el

fundamento 18: "La reivindicación del hecho diferencial

vasco desde la perspectiva de la autodeterminación, como

fórmula política con la que obtener el reconocimiento

de la libertad de decisión en torno a una definición

territorial, cultural, idiomática o política, encaja como

planteamiento presentable en el seno de una estructura

democrática. Por tanto, no es el contenido de la llamada

ªalternativa democráticaº, en sí mismo, el que, por

asunción de sus postulados, genera responsabilidad penal

en nuestro ordenamiento. Ha sido la estructura de su

difusión... a partir de la decisión de ceder un espacio

electoral gratuito a una organización terrorista que, al

igual que sus ªmétodosº de diálogo, cobra así específico

protagonismo, lo que genera tal responsabilidad para

los componentes de la Mesa Nacional de H.B. acusados

de adoptar tal determinación".

A la vista de lo que antecede, decir que se ha

sancionado el mero intento de ejercitar la libertad de

información es paradigma del defecto argumentativo que

consiste en "hacer supuesto de la cuestión". La Sala

Segunda del Tribunal Supremo castiga lo que ha

considerado un acto de colaboración con banda armada,

que se exterioriza, entre otras manifestaciones, no en

un intento cualquiera de comunicar las reivindicaciones

que una agrupación política asume aunque provengan

de un tercero, sino en el propósito de difundir la llamada

"alternativa democrática" a través de sus espacios

electorales y en la forma en que ETA quería que se divulgase,

esto es, con todo el significado que incorpora un mensaje

audiovisual: el de las palabras, el de los sonidos y el

de las imágenes. Pues bien, justamente la cuestión

debatida -y no el supuesto de que hay que partir como

premisa axiomáticamenteaceptada es si ese intento de

difusión, considerado en su conjunto, constituye o no

un ejercicio lícito de la libertad consagrada por el

art. 20.1, a), C.E.

En este contexto es en el que corresponde examinar,

desde el prisma estricto de las libertades de expresión

y/o de información, la razonabilidad o no de que los

tribunales ordinarios hayan acudido a la vía penal y hayan

acordado el referido secuestro como medida cautelar.

B) Como hemos dicho, los recurrentes invocan el

parecer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para

sostener que, en el caso, la incoación de un proceso

penal era del todo innecesaria, pues existían otros modos

de responder al mensaje que se pretendía difundir. Vaya

por delante que la aludida doctrina del T.E.D.H. no sólo

es compartida, sino que este Tribunal ha tenido ocasión

de expresar los mismos criterios, al menos desde su

STC 159/1986. Ahora bien; esa doctrina, leída por

entero y en su contexto, y no parcial y sesgadamente, dista

mucho de abocar a la conclusión pretendida por la

demanda.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre en el presente

caso, cuando el T.E.D.H. ha mencionado la necesidad

de utilizar con moderación la vía penal en la restricción

de conductas consistentes en la emisión de opiniones,

juicios de valor o en la exposición de sucesos, lo ha

hecho tras llegar a la conclusión de que las conductas

enjuiciadas estaban amparadas por el art. 10 C.E.D.H.

[v.gr, Sentencias de 23 de septiembre de 1998 (asunto

Lehideux e Isorni); 9 de junio de 1998 (asunto Incal)

y 23 de abril de 1992 (asunto Castells)] y, en algunas

ocasiones, habiendo concluido, a mayor abundamiento,

que esas manifestaciones podían haber sido replicadas

por otras vías menos gravosas, como, por ejemplo, la

incoación de procesos civiles (v.gr., asunto Lehideux e

Isorni, § 57 y concordantes). En particular, ha sido

determinante de la justificación de la conducta y de la ulterior

reprobación del uso de la vía penal unas veces la evidente

buena fe de los recurrentes (por todos, asunto Incal,

§ 55), y otras la circunstancia de que la legislación interna

impidiese probar, en el seno del proceso penal, la

veracidad de las afirmaciones y, en consecuencia, la posible

buena fe del condenado (asunto Castells, § 48). Todo

esto sin olvidar -como la demandaolvida que, cuando

el T.E.D.H. insta a la prudencia en la incoación de causas

penales, añade, acto seguido, "que ello no quiere decir

que las autoridades competentes del Estado no puedan

adoptar, en su calidad de garantes del orden público,

medidas penales, destinadas a reaccionar de manera

adecuada y no excesiva ante declaraciones semejantes"

(asuntos Castells, § 46, e Incal, § 54).

Todo lo cual nos lleva a concluir, una vez más, que

la licitud y razonabilidad de haber acudido a la vía penal,

dependerá, sin entrar a examinar los elementos del tipo

[T.E.D.H., asunto Lehideux e Isorni, § 50, y S. de 24

de noviembre de 1994 (asunto Kemmache c. Francia,

núm. 3), § 37], de si la conducta enjuiciada favorece

o legitima la violencia que ejerce una organización

terrorista, porque, cuando tal ocurre, como es el caso, en

modo alguno cabe entender que dicha conducta está

amparada por la libertad de expresión. A lo que cabe

añadir que difícilmente cabía exigir de la Autoridad

judicial una respuesta distinta de la apertura de diligencias

penales, cuando dicha Autoridad estimó que el material

audiovisual luego intervenido, en sí mismo, esto es, con

independencia de su difusión, evidenciaba indicios

racionales de criminalidad. Esto entronca con la necesidad

de responder a la pretendida desproporción del

secuestro judicial -falta de proporcionalidad afirmada por la

demanda como alegación autónoma, desconectada de

la licitud o ilicitud de la conducta enjuiciada-.

C) Es cierto que, en alguna ocasión, el T.E.D.H. ha

reprochado no conceder la oportunidad de rectificar el

contenido del mensaje cuando se solicitaba autorización

para divulgarlo [v.gr., asunto Incal, § 55 y 56, respecto

de unas octavillas que, supuestamente, incitaban al odio

y a la violencia mediante críticas al Gobierno]; otras

veces, ese Tribunal ha concedido trascendencia, para

legitimar el control previo y la no autorización de difusión,

al hecho de que el autor del mensaje rechazase eliminar

aquella parte de su contenido apreciada como

reprehensible [v.gr., Sentencia del T.E.D.H. de 22 de octubre

de 1996 (asunto Wingrove), § 13 y 64, respecto de

un cortometraje de contenido blasfemo]. No obstante,

en el primer caso, el T.E.D.H. estimó injustificada la

condena penal recaída porque no apreció ni incitación

objetiva al odio o a la violencia, ni responsabilidad de ninguna

clase por parte del recurrente en relación con los

problemas que suscita el terrorismo en Turquía, siendo

evidente, en cambio, su buena fe, pues el actor se limitó

a recabar autorización para propagar las octavillas. En

el segundo caso reseñado, el Tribunal consideró que

la libertad de expresión no amparaba la conducta

enjuiciada, resultando probada, además, la persistencia del

autor en sus pretensiones.

En el asunto Incal la rectificación preliminar del

contenido del mensaje hubiera podido tener algún sentido

-en la hipótesis de que su contenido hubiera sido

reprobable-, porque la infracción imputada -incitación al odio

y a laviolencia no llegó a materializarse. Y aun así

en el bien entendido de que el propio T.E.D.H., en el

caso Wingrove (§ 64), ha estimado que la prohibición

total de difusión del cortometraje cuestionado era una

consecuencia comprensible desde el punto y hora en

que las autoridades consideraron que su divulgación

constituiría una violación del Derecho Penal. Apreciación

que hay que sostener, a fortiori, en el presente asunto,

donde ha recaído condena por una conducta que la Sala

del Tribunal Supremo ha entendido consumada

(fundamento 25.), con independencia de la no difusión del

material intervenido. De ahí que, en casos similares, el

T.E.D.H. haya llegado a decir que "un principio general

del Derecho, común a los Estados contratantes, permite

confiscar ªlas cosas cuyo uso ha sido regularmente

juzgado como ilícito o peligroso para el interés generalº,

apelando el Tribunal, acto seguido, a la necesidad de

prevenir contra los perjuicios que puede ocasionar la

reiteración de la infracción [v.gr., Sentencia del T.E.D.H.

de 24 de mayo de 1988 (asunto Müller y otros), § 42;

de 23 de agosto de 1994 (asunto

Otto-Preminger-Institut), § 57; y, mutatis mutandis, Sentencia del T.E.D.H.

de 7 de diciembre de 1976 (asunto Handyside, § 63].

Esta última apelación resulta tanto más atendible en este

caso, si se repara, de un lado, en la necesidad de proteger

a la ciudadanía de lo que, prima facie, los Tribunales

entendieron que presentaba indicios de legitimar o

favorecer el interés de la causa terrorista, y si se considera,

de otro lado, la naturaleza audiovisual del material

intervenido, que, una vez difundido, le permite sustraerse

fácilmente a toda forma de control por parte de las

Autoridades (asunto Wingrove, § 63), teniendo un impacto

y efectos muy superiores, por ejemplo, a los de la prensa

escrita [entre otros, asunto Jersild, § 31; Decisión de

la Comisión de 16 de abril de 1991 (asunto Purcell y

otros c. Irlanda), D.R., 70; y, mutatis mutandis, Sentencia

del T.E.D.H. de 25 de agosto de 1998 (asunto Hertel),

§ 49].

22. Por las razones expuestas, este Tribunal no

puede compartir las alegaciones de la demanda

considerando desproporcionadas tanto la incoación del proceso

penal como la adopción, en su seno, del secuestro

reseñado. Tales restricciones han sido necesarias en una

sociedad democrática y proporcionadas con el fin

legítimo que perseguían (art. 18 C.E.D.H.). Han sido, pues,

razonables y necesarias, en particular en un sistema

jurídico como el imperante en nuestro Estado, donde los

actos de expresión no están sometidos a un régimen

de autorización previa (como sucedía en el supuesto de

hecho enjuiciado por el T.E.D.H. en el asunto Incal), sino

que tan sólo se fiscaliza, a posteriori, la responsabilidad,

en este caso penal, que una conducta pueda llevar

aparejada. Sin que sea dable, por otra parte, privar a un

Estado democrático del cometido que le asiste de

investigar los hechos de apariencia delictiva, reprimir la

comisión de delitos y, en lo posible, evitar la reiteración en

la infracción.

La anterior conclusión resulta plenamente

confirmada, cuando se advierte que las injerencias adoptadas

por los Tribunales ordinarios, entre otras finalidades,

respondían al propósito de impedir el favorecimiento de

la causa terrorista mediante la solicitud de apoyo para

la misma o el intento de conferirle legitimidad [T.E.D.H.,

Decisión 16 de abril de 1991, asunto Purcell y otros,

D.R., 70]. Intromisiones tanto más necesarias en un

contexto notorio de violencia, con amenaza para la vida

y la seguridad de la ciudadanía. En estas circunstancias,

que los demandantes no podían ignorar, abunda en la

necesidad y proporción de las injerencias el hecho de

que las manifestaciones objeto de restricción eran

capaces de provocar un especial impacto, agravando la

situación existente, tanto por la naturaleza de los medios

informativos de que pretendían servirse, como porque

los recurrentes no repudiaron la violencia a pesar de

desempeñar un papel políticamente relevante en una

sociedad democrática (v.gr., asunto Zana, § 59 y 60).

En este sentido, es claro que quien invoca las libertades

y derechos reconocidos por los arts. 16.1, 20.1, a), y

23.1 C.E. asume deberes y responsabilidades (por todos,

asuntos Ahmed, § 61, y Müller y otros, § 34), y si, como

hemos visto, esos derechos se predican con la máxima

intensidad de quienes desempeñan una actividad

política, es igualmente inconcuso su correspondiente deber

de aceptar las reglas del juego político en democracia,

de no intentar su transformación por medios ilegales

[v.gr., SSTC 101/1983, 122/1983 y 74/1991] y "de

no prevalerse (de la Constitución) para entregarse a la

destrucción de los derechos y libertades que ella

reconoce" [v.gr., Sentencias del T.E.D.H. en los asuntos

Partido Comunista Unificado de Turquía y otros (§ 60),

Partido Socialista y otros c. Turquía (§ 53), Lawless c. Irlanda

(§ 7), etc.].

Principio de legalidad penal.

XIV. Reseña de la conducta por la que se ha

condenado y de las infracciones del art. 25.1 C.E. aducidas;

razones, ya apuntadas en el núm. 13, que justifican el

tratamiento en este momento de la infracción

denunciada del requisito de tipicidad, ex art. 10.2 C.E.D.H.

23. Una vez establecido que las conductas

penalmente sancionadas no constituyen ejercicio lícito de las

libertades ideológica, de expresión e información, ni del

derecho de participación en los asuntos públicos,

debemos proseguir con el estudio de las denuncias más

radicales de carácter sustantivo y, a tal efecto, analizar a

continuación si la Sentencia recurrida ha conculcado el

principio de legalidad penal ex art. 25.1 C.E.

Ante todo, conviene recordar, siquiera sea

sucintamente, qué conducta es la que, a juicio de la Sala

Segunda del T.S., constituye un acto de colaboración con banda

armada, subsumible en el tipo enunciado por el art. 174

bis, a), C.P. de 1973. Sobre la base de la conducta

narrada en el apartado B) del relato de hechos probados y,

complementariamente, de las acciones descritas en los

apartados C), D) y E) de dicho relato (fundamento 18

de la Sentencia recurrida), el Tribunal Supremo condena

la decisión de ceder espacios electorales a un grupo

terrorista en conjunción con el hecho de haber asumido

las imágenes claramente intimidatorias de las

videocintas, "lo que supone introducir un matiz alternativo de

coacción terrorista, que convierte (esa presentación

electoral de la ªalternativa democráticaº) en delictiva"

(fundamento 18). Así, la Sala Segunda, tras reconocer de

forma expresa que H.B. "no necesitaba ceder a ETA sus

espacios electorales gratuitos, puesto que para dicha

formación política era perfectamente posible y legal

proponer en dicho espacio y por sí misma tal planteamiento

como fórmula política o como parte de su programa

electoral", añade: "Es dicha cesión, en conjunción con

las imágenes de los vídeos..., la estructura fáctica que

conforma la acción de colaboración con una

organización terrorista y la que, por su intencionalidad,

consciencia y finalidad promocional de ETA, merece reproche

penal" (fundamento 18).

Se ha de tener presente, en segundo lugar, que los

motivos quinto y sexto de la demanda afirman la

infracción del art. 25.1 C.E., en síntesis, con apoyo en dos

consideraciones: De un lado, la vulneración del principio

de tipicidad, comprendido en el derecho a la legalidad

penal, dado que las conductas sancionadas se habrían

subsumido en el tipo penal aplicado [art. 174 bis, a),

C.P. de 1973] en virtud de una aplicación analógica in

malam partem, a todas luces vedada por el art. 25.1

C.E.; de otro lado, con carácter subsidiario, estiman los

demandantes que el Tribunal Supremo ha conculcado

su derecho a la aplicación retroactiva de la norma más

favorable, que afirman integrado en el art. 25.1 C.E.,

porque el art. 576 del Código Penal de 1995 habría

excluido del tipo de "colaboración con banda armada"

comportamientos como los que se les atribuyen. En este

punto, y para centrar debidamente el debate, importa

efectuar una observación preliminar, a saber: Que no

se ha aducido en este proceso la inconstitucionalidad

per se de la "cláusula abierta" que contiene el inciso

final del art. 174 bis, a).2, C.P. de 1973, sino que se

discute el modo en que dicha cláusula debe ser

interpretada y aplicada. Y es que, como señala acertadamente

el Ministerio Fiscal, esta cláusula resulta legítima desde

el punto de vista constitucional al darse las condiciones

objetivas que la justifican, según nuestra doctrina (STC

151/1997): La imperiosa necesidad de tutela frente al

terrorismo y la imposibilidad técnica de que la ley

contemple un elenco de todas las posibles formas de

colaboración con organizaciones terroristas.

No obstante, en congruencia con lo anunciado en

el núm. 13 de este voto, debemos abordar primeramente

aquel alegato de los recurrentes, sustentado en el

art. 10.2 C.E.D.H., según el cual la condena impuesta

vulnera su derecho a la libertad de expresión, porque

tal restricción no está contemplada por una norma de

un modo tal que pueda ser razonablemente prevista.

Esta denuncia, ya lo hemos dicho, guarda íntima

conexión con las específicas infracciones aducidas del

principio de legalidad penal, de ahí, precisamente, su

tratamiento en este momento, como proemio al análisis,

sometido a parámetros más estrictos, de si la Sentencia

recurrida vulnera o no el art. 25.1 C.E. Decimos esto

porque, como acredita la jurisprudencia del T.E.D.H. que

a continuación se reseñará, verificar si se ha cumplido

el requisito de "previsión

legal" del art. 10.2 C.E.D.H. exige tan sólo precisar, con

un juicio abstracto de probabilidad, con un análisis más

formal que de fondo, si es posible anudar a una conducta

una determinada restricción o sanción, a la luz de las

normas vigentes y de la jurisprudencia que las interpreta,

pero sin necesidad de entrar a examinar, por ejemplo,

las pautas metodológicas y valorativas seguidas por los

Tribunales a la hora de aplicar el precepto sancionador.

XV. Sobre la observancia de la obligación de

previsión legal ex art. 10.2 C.E.D.H.

24. Cierto es que el art. 10.2 C.E.D.H. determina

que cualquier restricción a la libertad de expresión, sea

o no de naturaleza penal, esté contemplada en una

norma de forma que pueda ser cabalmente prevista, según

las circunstancias de cada caso, por quien se proponga

manifestar ideas, opiniones, juicios de valor o,

simplemente, hechos. Mas, sobre este extremo, la

jurisprudencia del T.E.D.H. se muestra particularmente flexible. Así,

con carácter general, se exige que la ley aplicada, que

comprende el Derecho escrito y el no escrito, esté

formulada con la suficiente exactitud como para permitir

a las personas concernidas -rodeándose, si es preciso,

del debidoasesoramiento prever de un modo

razonable, según las particularidades del caso, las

consecuencias que se pueden seguir de un acto determinado.

En el bien entendido de que una norma que permita

a su aplicador un margen de apreciación no conculca

esta exigencia, a condición de que la extensión y las

modalidades de ejercicio de semejante poder de

apreciación se encuentren definidas con suficiente nitidez,

en consideración al fin legítimo que se busca preservar,

para proporcionar al individuo una protección adecuada

contra la arbitrariedad [entre muchas, Sentencias del

T.E.D.H. de 25 de agosto de 1998 (asunto Hertel), § 35;

22 de octubre de 1996 (asunto Wingrove), § 40; 22

de febrero de 1996 (asunto Goodwin), § 31; 13 de junio

de 1995 (asunto Tolstoy Miloslavsky), § 37, y 26 de

abril de 1979 (asunto Sunday Times), § 49].

En concreto, es criterio consolidado, incluso respecto

de las normas penales, la frecuente imposibilidad de que

las leyes, por la naturaleza misma de los supuestos que

contemplan, puedan llegar a establecer una definición

jurídica precisa de los mismos, no incumpliéndose el

requisito que implica el deber de "previsión legal" por

el solo hecho de que el precepto emplee fórmulas más

o menos vagas o se preste a varias interpretaciones,

y ello, particularmente, en aquellos ámbitos donde las

circunstancias cambian en función de la evolución de

las concepciones de la sociedad. Más aún, es asimismo

admitida, en congruencia con lo anterior -necesidad de

evitar una rigidez excesiva de los textos legales-, la

conveniencia de que los Tribunales gocen de una cierta

flexibilidad exegética que permita la adaptación del Derecho

a la evolución social y que, al mismo tiempo y en

contrapartida, provea de la debida certeza a aquellas normas

en que, por la intrínseca diversidad de las situaciones

reguladas, al legislador no le es posible una exactitud

absoluta sin menoscabar la protección de bienes o

derechos dignos de amparo. La interpretación y aplicación

de disposiciones de semejante índole, por la fuerza

misma de las cosas, depende de la práctica y, en

consecuencia, será el criterio jurisprudencial el que

complemente y perfeccione el texto legal, dotándolo de la debida

certeza [v.gr., Sentencias del T.E.D.H. de 2 de septiembre

de 1998 (asunto Ahmed y otros), § 46; 25 de agosto

de 1998 (asunto Hertel), § 35; 22 de octubre de 1996

(asunto Wingrove), § 42; 22 de febrero de 1996 (asunto

Goodwin), § 33; 2 de septiembre de 1995 (asunto Vogt),

§ 48; 22 de junio de 1993 (asunto Chorherr), § 25;

25 de junio de 1992 (asunto Thorgeir Thorgeirson), § 58;

31 de agosto de 1992 (asunto Herczegfalvy), § 91; 20

de noviembre de 1989 (asunto Markt Intern Verlag

GmbH y Klaus Beermann), § 30; 24 de mayo de 1988

(asunto Müller y otros), § 29; 24 de marzo de 1988

(asunto Olsson), § 61; 25 de marzo de 1985 (asunto

Barthold), § 47, y 26 de abril de 1979 (asunto Sunday

Times), § 49]. A lo que cabe añadir, en lógica

consecuencia, que la expresada relevancia de la práctica

jurisprudencial hace exigible un especial deber de diligencia

en los destinatarios del precepto que establece la

eventual restricción en las libertades de expresión e

información: El que consiste en asesorarse convenientemente

sobre si la conducta que se pretende realizar está

comprendida en el ámbito de una norma prohibitiva [entre

muchas, Sentencias del T.E.D.H. de 2 de septiembre de

1998 (asunto Ahmed y otros), § 46 y 47; 22 de octubre

de 1996 (asunto Wingrove), § 43; 23 de septiembre

de 1992 (asunto Open Door y Dublin Well Woman),

§ 60; 22 de febrero de 1990 (asunto Groppera Radio

AG y otros), § 68; 20 de noviembre de 1989 (asunto

Markt Intern Verlag GmbH y Klaus Beermann), § 30,

y 24 de mayo de 1988 (asunto Müller y otros), § 29].

25. Aplicando los anteriores postulados al presente

caso, corresponde ahora aclarar, tan sólo, si, de lege

lata, era razonablemente previsible que los Tribunales

pudiesen sancionar la decisión de difundir la llamada

"alternativa democrática", adoptada por la Mesa

Nacional de Herri Batasuna a requerimiento de la organización

terrorista ETA, cediendo para ello sus espacios

electorales gratuitos, televisivos y radiofónicos, en los medios

públicos de difusión.

Desde la perspectiva estricta de la libertad de

expresión, hay que traer a colación el tenor del art. 174 bis, a),

del Código Penal de 1973, redacción de 1988, que

castiga "al que obtenga, recabe o facilite cualquier acto

de colaboración que favorezca la realización de las

actividades o la consecución de los fines de una banda

armada o de elementos terroristas o rebeldes". Y especifica,

acto seguido, que "en todo caso, son actos de

colaboración la información o vigilancia de personas, bienes

o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de

alojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de

personas integradas o vinculadas a bandas armadas o

elementos terroristas o rebeldes, la organización o

asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra

forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o

de otro género, con las actividades de las citadas bandas

o elementos".

En primer lugar, y sin perjuicio de lo que se dirá más

adelante, resulta notorio que ETA es una organización

terrorista especialmente peligrosa para la seguridad

personal y colectiva (STC 200/1997), que, en su condición

de tal, desafía la esencia misma del Estado democrático

(SSTC 89/1993 y 71/1994), pues mediante el uso de

la violencia, tanto indiscriminada como selectiva,

pretende desestabilizar y subvertir el orden institucional y

social, sin reparar en modo alguno, para el logro de sus

fines, en los sufrimientos y pérdidas de vidas humanas

que ocasiona.

En segundo término, es igualmente inconcuso que

la necesidad de que los Estados democráticos se

defiendan de la lacra terrorista ha impuesto regulaciones

específicas en el ámbito de la comunidad internacional y

en muchos ordenamientos estatales (STC 89/1993). En

este contexto, la Ley Orgánica 3/1988 instauró el

transcrito art. 174 bis, a), que ha sido objeto de una reiterada

jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,

en cuya virtud, ante la diversidad y virulencia de la

actuación terrorista, ese precepto sanciona aquellos actos de

cooperación genérica del extraño a la organización que,

sin estar causalmente conectados con la producción de

un resultado concreto, por tratarse de una figura delictiva

de simple actividad, se dirijan al favorecimiento de las

previsibles acciones del grupo, siendo preciso que exista

una específica y preeminente intención de ayudar,

contribuir o beneficiar las actividades o fines de la banda

terrorista [v.gr., Sentencias del T.S. (2) de 20 de enero,

12 de marzo y 14 de diciembre de 1989; 24 de enero

y 16 de diciembre de 1992; 26 de enero, 2 de febrero,

12 de marzo, 21 de julio y 18 de octubre de 1993;

27 de junio de 1994; 24 de febrero y 25 de noviembre

de 1995]. En palabras, entre muchas, de la Sentencia

del T.S. (2) de 8 de marzo de 1995:

"Este precepto -art. 174 bis,a) deja el campo

abierto al enjuiciamiento de ªcualquier acto de

colaboraciónº que favorezca a la banda armada o a

sus miembros, y hace, en el párrafo segundo, una

descripción enunciativa de actividades,

extendiendo la tipicidad penal a ªcualquier otra forma de

colaboración, ayuda o mediación económica o de

otro géneroº...; su justificación reside (como en los

casos de los delitos contra la salud pública en su

modalidad de tráfico de drogas) en la necesidad

de defensa de bienes jurídicos tan importantes

como la vida, la seguridad de las personas y la

paz social (valores constitucionales de primer

orden, arts. 10.1, 15 y 17 C.E.) frente a la

irracionalidad de la actividad terrorista o de cualquier

tipo de manifestación violenta en un Estado

democrático, que no tiene cegada -poresencia nin-

guna fuente de libre expresión, aunque dichas

actividades no pasen de la fase preparatoria o de simple

ayuda, porque la prevalencia de aquellos bienes

personales y comunitarios obliga a anticipar la

barrera de la protección penal."

A la vista del tenor de la norma aplicada y de la

jurisprudencia que la interpreta, anterior a los hechos

enjuiciados y fácilmente accesible, no cabe duda de que

los recurrentes podían haber previsto la posibilidad de

que su conducta fuese objeto de una investigación

criminal que culminase con una condena de esa índole.

Parafraseando al T.E.D.H., "se trataba de un texto que,

cobijando de un modo general diversas hipótesis de

injurias -léase, en su lugar, de colaboración con banda

armada-, debía forzosamente poder ser aplicado a

situaciones nuevas" [Sentencia del T.E.D.H. de 23 de abril de

1992 (asunto Castells), § 37], sin que obste a esta

conclusión la eventualidad de que la ley aplicada sea

susceptible de más de una interpretación [Sentencia del

T.E.D.H. de 2 de septiembre de 1995 (asunto Vogt),

§ 48]. A la dicción y ámbito que comprende el texto

examinado, donde resulta particularmente clara la

imposibilidad de que la Ley contemple todas las posibles

formas de colaboración con organizaciones terroristas, se

une el hecho de que la condición de los recurrentes

-integrantes del órgano ejecutivo de una coalición

política, en algún caso expertos enDerecho no permite

apreciar circunstancias que atenúen el grado de

exigencia en el cumplimiento de un deber elemental de

diligencia: El de consultar sobre las consecuencias que

podrían derivarse de una conducta como la enjuiciada.

Por lo demás, en el caso no se discute la previsión

legal de la injerencia consistente en secuestrar los

"spots" electorales y las cuñas radiofónicas, acordada

por el Instructor en el ejercicio de funciones que

expresamente le atribuyen las leyes reguladoras del

enjuiciamiento criminal tanto con carácter general como con

referencia a hechos de apariencia delictiva similares a

los aquí contemplados (v.gr., arts. 334, 338 y 816

L.E.Crim. y art. 3.2 L. 62/1978, de Protección

Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona).

XVI. Doctrina constitucional sobre el contenido del

principio de legalidad penal y sobre los límites de nuestro

control a la hora de analizar la interpretación y aplicación

de los preceptos sancionadores por los órganos

judiciales.

26. Para centrar debidamente el examen de las

concretas infracciones del art. 25.1 C.E. que se denuncian

[reseñadas en el número 23 de este Voto], bueno será

recordar, en lo que al caso concierne, la doctrina sentada

por este Tribunal sobre el contenido del principio de

legalidad penal -en tanto que postulado

fundamentaly sobre los límites de nuestro control a la hora de analizar

la interpretación y aplicación de los preceptos

sancionadores, llevada a cabo por los órganos judiciales.

Hemos afirmado repetidas veces (recientemente,

v.gr., SSTC 137/1997, 151/1997, 232/1997,

236/1997, 67/1998 y 84/1998) que la interdicción

de aplicaciones analógicas in malam partem, integra,

junto a la exigencia de la tipificación de los ilícitos y

las sanciones mediante lex praevia, scripta, certa et

stricta, el contenido del principio de legalidad penal y el del

correspondiente derecho fundamental (art. 25.1 C.E.).

Recordábamos en las SSTC 137/1997, 189/1998 y

42/1999 que la garantía de tipicidad se vincula ante

todo con el imperio de la ley -presupuesto de la

actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los

ciudadanos-, pero también con el derecho fundamental a la

seguridad (STC 62/1982), con la prohibición de la

arbitrariedad y con el derecho a la objetividad e imparcialidad

del juicio de los Tribunales (SSTC 133/1987, 150/1989

y 111/1993). Así, la Constitución configura el principio

de legalidad en el ámbito sancionador como un principio

inherente al Estado de Derecho (art. 9.3), como un

derecho fundamental de las personas (art. 25.1) y como límite

en la definición del estatuto y de la competencia

esenciales de los Jueces y Magistrados integrantes del Poder

Judicial (art. 117.1). Este principio impone, por razones

de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de

la intervención punitiva, no sólo la sujeción de la

jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que

describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción

estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no

previstos en la norma correspondiente, pero similares

a los que sí contempla. Como establecía la STC

75/1984, "el derecho [...] de no ser condenado por

acciones u omisiones que en el momento de cometerse

no constituyan delito o falta según la legislación vigente

[...], que es garantía de la libertad de los ciudadanos,

no tolera [...] la aplicación analógica in peius de las

normas penales o, dicho en otros términos, exige su

aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar

la sanción prevista a conductas que reúnen todos los

elementos del tipo descrito y son objetivamente

perseguibles". O, en palabras de la STC 133/1987, "el

principio de legalidad [...] significa un rechazo de la analogía

como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como

límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta

en legislador".

Ahora bien; lo anterior no significa, de acuerdo con

doctrina consolidada de este Tribunal (SSTC 69/1989,

219/1989, 116/1993, 305/1993, 26/1994,

306/1994, 184/1995 y 151/1997), que el principio

de legalidad en materia sancionadora prohíba el empleo

de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su

compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la

contingencia de que su concreción sea razonablemente

factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de

experiencia, que permitan prever con suficiente seguridad

la naturaleza y las características esenciales de las

conductas constitutivas de la infracción tipificada. Y ello en

el bien entendido, con la STC 151/1997, de que admitir

la compatibilidad entre el art. 25.1 C.E. y la incorporación

en los tipos sancionadores de cláusulas normativas

abiertas no significa que el legislador pueda valerse de forma

indiscriminada de estos conceptos, pues sólo son

constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte

necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional,

y resulte imposible otorgarla adecuadamente en

términos más precisos.

27. Establecido el contenido de este aspecto del

principio de legalidad penal y precisado su fundamento

teórico, conviene concretar cuál es el alcance del control

que el Tribunal Constitucional puede ejercer en su

aplicación y cuáles son las pautas o criterios que deben

regir este control. En primer lugar, debemos advertir (por

todas, SSTC 137/1997, 151/1997, 189/1998 y

42/1999) que es ajena al contenido propio de nuestra

jurisdicción la interpretación última del contenido de los

tipos sancionadores y la fiscalización del proceso de

subsunción de los hechos probados en los preceptos

aplicados. Es más, aunque en alguna medida pudiera

considerarse que toda interpretación y aplicación incorrecta

de un tipo sancionador puede equivaler a una sanción

de conductas situadas fuera de los supuestos previstos

en la norma sancionadora, dicha consideración es, en

rigor, ajena a la perspectiva constitucional: No toda

interpretación y aplicación incorrecta, inoportuna o

inadecuada de un tipo sancionador comporta una vulneración

del principio de legalidad como derecho fundamental

(art. 25.1 C.E.). Y es que, desde el punto de vista del

enjuiciamiento constitucional, cabe hablar de aplicación

analógica in malam partem, vulneradora del principio

de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca de

tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para

sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal

del precepto, sea por la utilización de pautas

interpretativas extravagantes respecto del ordenamiento

constitucional vigente. Nuestro control queda, pues,

delimitado, en cuanto a su finalidad, por el objetivo de evitar

que las resoluciones judiciales impidan a los ciudadanos

"programar sus comportamientos sin temor a posibles

condenas por actos no tipificados previamente" (STC

133/1987); y, en cuanto a los criterios o pautas de

enjuiciamiento, nuestro control se ciñe a verificar si se

han respetado, de un lado, el tenor de los preceptos

sancionadores aplicados y, de otro, la coherencia lógica

y sistemática de las pautas metodológicas y valorativas

empleadas en la interpretación y aplicación de dichos

preceptos.

En efecto, el derecho a la legalidad sancionadora debe

partir del respeto judicial y, en su caso, administrativo

a las palabras de la norma, al significado literal o textual

del enunciado que transmite la proposición normativa,

pues el legislador expresa el mensaje normativo con

palabras y así es conocido por sus destinatarios. Este respeto

no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde

con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de

interdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros

factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las

normas son necesariamente abstractas y se remiten

implícitamente a una realidad normativa subyacente. A

lo que cabe añadir que, dentro de ciertos límites (por

todas, STC 111/1993), el propio legislador pueda

servirse de esa flexibilidad del idioma para facilitar la

adaptación de la norma a la realidad [v.gr., SSTC 62/1982

y 53/1994; por todas, Sentencias del T.E.D.H. de 24

de febrero de 1998 (asunto Larissis y otros), § 34, y

19 de abril de 1993 (asunto Kokkinakis), § 40]. Debe

perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido que,

a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad

en juego, pero también de la libertad y la competencia

del Juez en la aplicación de la legalidad (SSTC 89/1983,

75/1984 y 111/1993), distinga entre las decisiones

que forman parte del campo de decisión legítima de

éste y las que suponen una ruptura de su sujeción a

la ley. Este criterio no puede quedar constituido por la

mera interdicción de la arbitrariedad, el error patente

o la manifiesta irrazonabilidad -canon de delimitación

de ciertos contenidos del derecho a la tutela judicial

efectiva-, pues una resolución judicial condenatoria que

no adolezca de esos defectos puede, no obstante,

resultar imprevisible para el ciudadano y constituir una

manifestación de la ruptura del monopolio legislativo en la

determinación de las conductas ilícitas.

De ahí que la validez constitucional de la aplicación

de las normas sancionadoras, desde el prisma del

principio de legalidad, venga dada tanto por el respeto al

tenor del enunciado normativo, que marca en todo caso

una zona indudable de exclusión de comportamientos,

como por su conformidad con las pautas axiológicas

que informan nuestro texto constitucional y con los

modelos de argumentación aceptados por la teoría y

la práctica jurídicas (SSTC 159/1986, 59/1990,

111/1993, 137/1997, 151/1997, 223/1997 y

42/1999). Sólo así la decisión sancionadora será

previsible en el sentido antes indicado. A ese contexto de

criterios y valores es al que nos hemos referido en otras

ocasiones para justificar la utilización de conceptos

jurídicos indeterminados en las normas sancionadoras

-determinables "en virtud de criterios lógicos, técnicos o

de experiencia" (SSTC 69/1989, 214/1989,

116/1993, 26/1994, 306/1994 y 184/1995)-.

Dicho de otro modo: No sólo vulneran el principio

de legalidad las resoluciones sancionadoras que se

sustenten en una subsunción de los hechos ajena al

significado posible de los términos de la norma aplicada;

son también constitucionalmente rechazables aquellas

aplicaciones que, por su soporte metodológico -una

argumentación ilógica o indiscutiblemente

extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a nuestro

ordenamiento constitucional-, conduzcan a soluciones

esencialmente opuestas a la orientación material de la

norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios

(v.gr., SSTC 137/1997, 151/1997, 232/1997,

56/1998 y 189/1998).

XVII. La subsunción de los hechos en el tipo por

la Sala Segunda: Exégesis literal y por el contexto del

precepto penal aplicado, y pautas axiológicas seguidas

por el Tribunal Supremo.

28. La fiscalización, in casu, de si se han observado

los cánones descritos en los dos números precedentes,

para comprobar si ha tenido lugar o no una aplicación

analógica in malam partem del art. 174 bis, a), C.P. de

1973 (transcrito supra núm. 25), exige partir de la

motivación contenida al respecto en la Sentencia recurrida.

A) A la hora de justificar la subsunción de los hechos

declarados probados en el tipo penal aplicado, la Sala

Segunda del Tribunal Supremo parte de que los

elementos rectores del tipo están integrados por dos conceptos

fundamentales: "Terrorismo" y "colaboración". Una vez

analizado el significado del término terrorismo, según

el sentido propio de la palabra ["dominación por el terror

a través de actos de violencia dirigidos a tal fin" (R.A.E.)]

y en el contexto de nuestra legislación y de la normativa

asumida al respecto por Sociedades democráticas (v.gr.,

Convenio Europeo para la represión del terrorismo), la

Sentencia impugnada define el modo de obrar terrorista

como "una actividad planificada que, individualmente o

con la cobertura de una organización, con reiteración

o aisladamente, y a través de la utilización de medios

o la realización de actos destinados a crear una situación

de grave inseguridad, temor social o alteración de la

paz pública, tiene por finalidad subvertir total o

parcialmente el orden político constituido" (fundamento jurídico

6. o ). Considera la Sala del Supremo, asimismo, que la

acepción más propia del término "colaboración" es la

acción y el efecto de "ayudar con otros al logro de algún

fin" (R.A.E.) (fundamento jurídico 18). Sobre esta base,

a la que no cabe oponer ningún reproche desde el prisma

del enjuiciamiento constitucional, se analiza la decisión

legislativa de sancionar "al que obtenga, recabe o facilite

cualquier acto de colaboración que favorezca la

realización de las actividades o la consecución de los fines

de una banda armada o de elementos terroristas o

rebeldes" [art. 174 bis, a).1].

Sobre el particular, aprecia la Sala Segunda del T.S.,

en la línea de su precedente jurisprudencia (ejemplificada

en el núm. 25 de este voto), que tanto el aplicado art.

174 bis a) C.P. de 1973 como el vigente art. 576 C.P.

de 1995 "sancionan actos de cooperación in genere

que un extraneus aporta a la organización ilícita, para,

sin estar causalmente conectados a la producción de

un resultado concreto, favorecer las actividades o los

fines de un grupo terrorista sin tomar cuenta de las

normales consecuencias de las acciones intuitu personae.

Para ello describen un elenco de conductas, varias y

heterogéneas, que convergen y ofrecen una nota

común...: Merced a las mismas, se favorece el logro de

los fines a través de la colaboración en la realización

de las actividades de elementos u organizaciones

terroristas, sin integrar aquella colaboración actos propios

y directos de cooperación, que impliquen a sus autores

en los delitos concretos llevados a término por los

individuos o grupos citados" (fundamento jurídico 6. o ).

El ámbito, así definido, del tipo aplicado no puede

desconectarse del análisis que hace el Tribunal Supremo

sobre los rasgos que lo caracterizan objetiva y

subjetivamente, según jurisprudencia reiterada, como "delito

autónomo, residual, de tracto sucesivo, de mera actividad

y de peligro abstracto" (fundamento jurídico 22), "que

sanciona conductas dolosas, informadas por una

específica y preeminente intención de ayudar, contribuir o

beneficiar las actividades y fines de la banda terrorista"

(fundamento jurídico 23). La determinación del

contenido del tipo pasa también por el examen de la estructura

formal del precepto aplicado, que lleva a la Sala del

Supremo a la conclusión de que el apartado segundo

del art. 174 bis a) se limita a describir, "a título

ejemplificador -con referencia al favorecimiento de los fines

y actividades terroristas-, una serie de actividades", pero

sin que ello permita desconocer la entidad autónoma

del tipo, que gira en torno al concepto de colaboración

expresado en el apartado primero del precepto

(fundamento jurídico 5. o ).

B) Desde estas premisas, reconoce la Sentencia

impugnada que el delito de colaboración con banda

armada se define "a través de una fórmula legal amplia,

adecuada a la imaginativa dinámica de la actividad

terrorista" (fundamento jurídico 22), pero que, no obstante,

permite determinar con claridad cuáles son las acciones

prohibidas, y máxime si en esa labor delimitadora se

acude a las pautas marcadas por los valores

constitucionales. En este sentido, el Tribunal Supremo sostiene

que "la colaboración penalmente relevante es aquella

que se proyecta sobre la actividad delictiva de los

terroristas considerada en su conjunto", esto es, "que el punto

de referencia adoptado para castigar la colaboración no

es el delito concreto a cuya realización pueda

contribuirse, sino el elemento u organización terrorista que

resultan favorecidos en su actividad" (fundamento

jurídico 5. o ).

Esta incriminación de la cooperación genérica con

los fines terroristas a través de la colaboración en la

realización de sus actividades, se funda, además de en

las reseñadas exegésis literal y por el contexto del tipo,

"en el designio constitucional de que ninguna actividad

que incluya la violencia como método de lucha política

resulte homologada para participar en la vida pública.

Se garantiza así -añade la Salasentenciadora el

pluralismo político y la libertad ideológica, como lo

demuestra el dato de que el título básico incriminador del

terrorismo no es su teórica finalidad política tomada

aisladamente, sino la actividad violenta que los terroristas

diseñan y ejercitan para alcanzar sus objetivos y el efecto

social que el (terrorismo) produce, dirigido a torcer los

normales mecanismos de decisión política" (fundamento

jurídico 5. o ). Con otras palabras, esta vez del

fundamento 6. o de la Sentencia recurrida: "En un sistema

democrático, la finalidad aneja a la actividad terrorista no

accede al campo penal por su contenido más o menos radical

de reivindicación política, sino porque su forma delictiva

de exteriorización, es decir, el cauce a través del cual

se pretenden alcanzar los fines... ataca, además del bien

jurídico que se lesiona por la concreta actuación criminal,

a la propia unidad del ordenamiento estatal,

quebrantando la exclusividad de los mecanismos

constitucionales que encauzan la disputa política".

C) A partir de estos postulados, la Sala del Supremo

examina los hechos declarados probados en los

epígrafes B), C), D) y E) del correspondiente relato (fundamentos

jurídicos 18 y 19, ampliamente reseñados en el apartado

16 de este Voto) y concluye que existe responsabilidad

penal de los ahora recurrentes, no por asumir las

reivindicaciones políticas contenidas en la "alternativa

democrática", sino por ceder a ETA los espacios

electorales gratuitos para difundir un mensaje como el que

hemos analizado por extenso, esto es, claramente

conminatorio y, por ello, contrario al orden democrático.

"Todo lo cual conforma la acción de colaboración con

una organización terrorista, merecedora de reproche

penal por su intencionalidad, consciencia y finalidad

promocional de ETA" (fundamento jurídico 18), "al asumir

la metodología terrorista como medio de implantación

de reivindicaciones políticas" (fundamento jurídico 18).

XVIII. Función de este Tribunal respecto a la

aplicación efectuada por la Sala Segunda del art. 174 bis, a),

C.P. de 1973.

29. Frente a este planteamiento de la Sentencia

recurrida, la demanda de amparo entiende que los

hechos sancionados son atípicos, ante todo, porque las

conductas enumeradas a modo de ejemplo en el

apartado 2 del art. 174 bis a) constituyen actos de auxilio

material o de auxilio personal a la organización terrorista

en relación con delitos cometidos o que se vayan a

cometer. En este sentido, el inciso subsiguiente a la referida

enumeración de actos de colaboración ("y cualquier otra

forma de cooperación, ayuda o mediación, económica

o de otro género, con las actividades de las citadas

bandas o elementos") debe ser precisado en su amplitud,

a juicio de los quejosos, por referencia al conjunto de

la norma y, en particular, a la precedente relación de

comportamientos colaboradores. Criterio que vendría

avalado, a mayor abundamiento, por el hecho de que

el vigente art. 576 habla de "cualquier otra forma

equivalente de cooperación", lo que para los recurrentes

significa que esas otras formas de cooperación han de tener

"igual gravedad" que las conductas previamente

descritas, es decir: Han de ser actuaciones de auxilio material

o personal para la comisión de concretos delitos o para

subvenir al quehacer de la organización que sirva de

soporte a las prácticas delictivas. De esta interpretación

concluyen los demandantes que la Sentencia atacada

se aparta del tenor literal del precepto aplicado a la vez

que efectúa una exégesis extensiva, in malam partem,

del tipo penal.

A) Dentro de los límites de nuestro enjuiciamiento

(acotados en el núm. 27), debemos rechazar estas

primeras alegaciones sobre la infracción del principio de

legalidad penal. En primer lugar, porque la Sentencia

atacada no efectúa una exégesis del tipo ajena al

significado posible de los términos de la norma. Por el

contrario, integra la mencionada "cláusula abierta" no sólo,

como hacen los demandantes -aunque formalmente

digan lo contrario-, por referencia a las conductas

enumeradas en el apartado segundo del precepto, sino

teniendo presente la definición del tipo contenida en

el apartado primero, que claramente habla de

"colaboración que favorezca la realización de las actividades

o la consecución de los fines". La exégesis literal y

sintáctica de la locución no exige, pues, entender

subsumida la consecución de los fines en la realización de

las concretas actividades a que se refieren los

recurrentes. Por lo tanto, según el sentido propio de las palabras

empleadas por el legislador (art. 3.1 C.C.), el tipo puede

comprender conductas desconectadas de los concretos

hechos delictivos cometidos o en preparación, siempre

que sean aptas para favorecer el logro de los fines

terroristas.

La Sentencia recurrida no efectúa un entendimiento

extravagante de los términos del tipo cuando subsume

en ellos una decisión de colaboración que se traduce

en apoyo material a ETA, cooperando con su actividad

de propaganda, lo que, es indudable, favorece el logro

de los fines del grupo terrorista. Por esta razón la Sala

Segunda del T.S. ha aplicado a los hechos probados

no sólo el art. 174 bis a).1 C.P. de 1973, sino también

el inciso final de su apartado 2. o , que habla de "cualquier

otra forma de cooperación... con las actividades de las

citadas bandas o elementos" (fundamento jurídico 18,

in limine) .

B) Ahora bien, la observancia del art. 25.1 C.E.

requiere, además de una exégesis gramatical posible,

dado un determinado enunciado normativo, que la

aplicación del tipo sea conforme con las pautas axiológicas

dimanantes de la Constitución y ajustada a modelos

argumentativos aceptados por la teoría y la práctica jurídicas.

Verificar la acomodación a estos parámetros de la

Sentencia impugnada pasa por determinar el alcance que

ésta da a la incriminación autónoma de la cooperación

con los fines terroristas mediante actividades que no

constituyen actuaciones de auxilio material o personal

para la comisión de concretos delitos.

Es claro que, en el caso, la colaboración que se castiga

no consiste en la mera adhesión ideológica a la

consecución de unos determinados objetivos políticos para

el País Vasco; adhesión que, por sí sola, no puede

constituir delito, como mínimo ex art. 16.1 C.E. La

cooperación con los fines de ETA que se considera delictiva

ha sido aquella que consiste en facilitar o poner a su

disposición medios que difícilmente podría obtener sin

ayuda, cuando, añadidamente, dicha colaboración tiene

lugar aceptando la metodología terrorista, es decir, el

recurso a la coerción como modus operandi .

En particular, se ha juzgado delictiva una actividad

de propaganda de ETA, asumiendo, consciente y

deliberadamente, la intimidación que comporta la llamada

"alternativa democrática", tal y como fue planteada por

el grupo terrorista. Al respecto, no se puede dudar de

que el Acuerdo de ceder los espacios electorales

subviene a los fines inequívocos que persigue ETA, como,

por ejemplo, darse a conocer, potenciar la fuerza de

su actividad e incluso conferir legitimidad a su existencia

mismayasuactividad. Pero en el bien entendido de

que el matiz que convierte en penalmente reprobable

la cooperación con los fines terroristas, al margen de

la colaboración para la comisión de concretos delitos

o para subvenir al soporte de la organización, es la

asunción de los métodos violentos que caracterizan el

proceder terrorista.

Con otras palabras: En el caso, es indudable que ETA

trataba de subvenir a un evidente fin "promocional" -el

término es de la Sentencia impugnada-, como lo

demuestra el hecho de que haya remitido las videocintas

con la petición expresa de que se les diese difusión.

Por eso se puede decir, sin contravenir lo que dice la

Sentencia de la Sala Segunda del T.S., que se ha

castigado la colaboración con la actividad que ETA

desarrolla al efecto de promocionarse, convirtiendo en delictiva

esa colaboración la circunstancia de haber asumido el

método violento con que los terroristas actúan.

En consecuencia, se aprecia, sin género de duda, que

la Sentencia recurrida no incrimina el que se persigan

objetivos políticos de por sí lícitos, como pueda ser la

independencia del País Vasco. Lo que reprocha la

Sentencia son aquellas conductas que favorecen "la

dominación por el terror a través de actos de violencia

dirigidos a tal fin". Conviene recordar, en este sentido, que

lo que busca el terrorismo es dominar a la sociedad

democrática a través de la violencia: Se puede decir

entonces que el efecto del terrorismo es el peligro de

subversión o la subversión misma del orden

constitucional (art. 571 C.P. de 1995); se dirá también que, en

el caso de ETA, su "fin último" es, por ejemplo, lograr

la independencia; pero lo que no se puede desconocer,

y no desconoce la Sentencia atacada, es que

intrínsecamente inseparable de ese "fin último", cuando tal fin

se persigue por terroristas, es el empeño en obtenerlo

a través del método de la violencia. Apreciación que

casa perfectamente con el significado propio y único

de la expresión "fin último": "Aquel a cuya consecución

se dirigen la intención y los medios del que obra" (R.A.E.).

Desde estas premisas, el Tribunal Supremo considera

merecedores de reproche penal aquellos

comportamientos que, por asumir consciente y deliberadamente la

violencia consustancial al proceder de un grupo terrorista,

favorecen la realización de sus concretas actividades,

la obtención del fin genérico al que aquéllas se

preordenan (la dominación por el terror) o el logro de fines

más específicos, unas y otros indisolublemente

asociados a lo que la Sentencia impugnada llama "la

metodología terrorista". Pues bien, este planteamiento no

repugna -antes alcontrario los valores

constitucionales, al tiempo que responde a un modelo de

argumentación lógico y pertinente en una sociedad democrática.

Se puede decir, sin exageración alguna, que la propia

demanda de amparo corrobora este criterio sobre la

idoneidad axiológica y argumentativa de la Sentencia con

respecto al alcance del tipo, cuando, discrepando de

la valoración que el material audiovisual merece al

juzgador, literalmente dice (folio 131):

"Cuestión distinta sería que en el vídeo se hiciera

llamamiento a la lucha armada o a la integración

en ETA o se contuvieran amenazas. Ahí sí habría

una aplicación de la norma [art. 174 bis a) C.P.

de 1973] ajustada a sus previsiones y colaboración

típica con las actividades y con la organización,

siendo incardinable en ese inciso quinto [inciso final

del art. 174 bis, a).2]. Pero la prueba ha acreditado

la ausencia de esos significados del vídeo."

Cabe añadir a lo anterior que la tesis defendida por

la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene suficiente

motivación y da lugar a una determinación igualmente

suficiente de las conductas castigadas, de su naturaleza

y características esenciales: La asunción consciente y

deliberada de la conminación terrorista, expresada

mediante actos eficientes para favorecer la actividad

violenta que los terroristas diseñan y ejercitan, inseparable

tanto de los objetivos que persiguen como del efecto

social que el terrorismo produce.

30. A la luz de las precedentes consideraciones

debe ser examinada aquella alegación de la demanda

que estima vulnerado el art. 25.1 C.E. porque,

supuestamente, la Sentencia atacada incriminaría la conducta

consistente en favorecer la realización de los fines

ideológicos o políticos de la organización terrorista,

aisladamente considerados. Al respecto, la demanda, tras

una prolija exposición (folios 118-127) sobre los

precedentes legislativos del art. 174 bis, a), el debate

parlamentario que precedió a su aprobación y sobre

opiniones doctrinales y jurisprudenciales en torno a dicho

precepto, concluye que "no es punible la actividad que

tiene por objeto favorecer el ªfin últimoº de la

organización armada, sus objetivos políticos o sus propuestas

reivindicativas". Al haber procedido así, la Sentencia

impugnada habría obviado, de un lado, una

interpretación del tipo penal ajustada a parámetros históricos,

lógicos y sistemáticos; de otro lado, la Sentencia habría

ignorado pautas axiológicas que informan el texto

constitucional: En concreto, las que se siguen de considerar

la importancia de los partidos políticos como base

esencial del pluralismo político; las que derivan del valor

preferente que supone el ejercicio de las libertades

ideológica, de expresión, de información y del derecho a

participar en los asuntos públicos, y las que derivan de

la libertad, como valor superior del ordenamiento que

impone una exégesis restrictiva de las normas penales.

No vamos a insistir en que las conductas enjuiciadas

exceden el ámbito del lícito ejercicio de las libertades

y derechos mencionados por los arts. 16.1, 20.1 a) y

23.1 C.E. Sin embargo, sí tenemos que abundar en que

estas argumentaciones de la demanda se dirigen a

justificar un postulado que la Sentencia impugnada no

discute y que, en lógica consecuencia, tampoco constituye

la ratio decidendi de la condena. Lo que sucede, sin

más, es que las conductas incriminadas no son

manifestación de una actividad política digna de tal nombre,

esto es, presidida por el respeto a la libertad ajena, y

ello porque tienen un carácter conminatorio que es lo

que da lugar a la sanción penal. En definitiva, estos

argumentos de la demanda se asientan, de un lado, sobre

una discrepancia con el Tribunal sentenciador a la hora

de valorar el alcance de los hechos enjuiciados, lo que

por sí solo no lleva aparejada quiebra alguna del principio

de legalidad penal (v.gr. STC 208/1998). Más aún: Cabe

añadir que la distinción efectuada en la demanda entre

actividades terroristas y fines últimos que los terroristas

persiguen, ni es congruente con los valores que informan

la Constitución, ni con lo que las máximas de la

experiencia revelan que es el terrorismo, ni es coherente,

como hemos visto, con una interpretación gramatical

del tipo. En efecto, esa distinción olvida que los "fines

últimos" se definen, son lo que son por referencia a

los medios que se emplean para su obtención; por eso

los fines últimos son lícitos cuando se persiguen

lícitamente, pero no cuando su consecución o el intento

de subvenir a ellos esté viciado por el recurso a la

violencia. Tal es para la Sentencia impugnada el alcance

del tipo penal aplicado, cuando incrimina la realización

de actividades que suponen una contribución al

quehacer de propaganda de ETA y a las finalidades que

con él se persigan. De ahí que, para la Sentencia

impugnada, lo relevante penalmente sea la conducta externa

que, valiéndose de lo que comúnmente se llama "terror",

subviene a la actividad o al fin terrorista, sea éste un

fin genérico (la dominación por el terror de la sociedad

democrática), o un fin más determinado (último o no),

pero mediatizado por el recurso a la violencia, y ello

con independencia de que la cooperación sea para la

comisión de una conducta criminal concreta o, por mejor

decir, más específica que la que consiste en asumir

consciente y deliberadamente el método terrorista mediante

actos eficientes para favorecer la violencia de tal signo.

En conclusión: Desde la óptica del principio

constitucional de legalidad, ningún reproche puede hacerse

a la interpretación efectuada del art. 174 bis a) pues

no incorpora elemento alguno que no estuviera

previamente contemplado en la norma, se atiene a su tenor

literal -es decir, al significado posible de sus

términosy respeta la orientación material del precepto, ya que

se apoya en una apreciación razonable y suficientemente

fundada del interés tutelado (por todas, SSTC 181/1998

y 208/1998).

XIX. Análisis de la queja, aducida a título subsidiario,

de que el Tribunal Supremo no ha aplicado

retroactivamente una norma penal posterior que se pretende

más favorable (art. 576 C.P. de 1995).

31. A título subsidiario, el motivo sexto de la

demanda invoca de nuevo la infracción del art. 25.1 C.E.,

reprochando al Tribunal sentenciador la inaplicación

retroactiva de una ley penal más favorable, el art. 576 del Código

Penal de 1995, que, a juicio de los recurrentes, no

contempla como delictiva la conducta enjuiciada. Según esta

tesis, el art. 576 sería más beneficioso que el precepto

efectivamente aplicado -art. 174 bis a) C.P. de

1973no por establecer una pena menor -no se discute, tal

y como razona el fundamento jurídico 4. o de la Sentencia

impugnada, que el nuevo Código prevé una pena más

grave-, sino porque la introducción del término

"equivalente" en el inciso final del art. 576.2, inmediatamente

después de ejemplificar conductas colaboradoras,

permite pensar que dichas conductas, sin ser las descritas

en los cuatro incisos anteriores, han de tener igual valor,

eficacia o gravedad que las relacionadas a modo de

ejemplo, es decir, han de consistir en actos de auxilio personal

o material a la perpetración de hechos delictivos ya

cometidos o en preparación.

Conviene recordar que este Tribunal ha afirmado muy

reiteradamente que del art. 25.1 C.E. no resulta un

derecho fundamental a la aplicación retroactiva de la ley

penal más favorable, pues esa aplicación pro praeterito

viene consagrada por el art. 9.3 C.E., que no define un

derecho cuya defensa pueda ejercerse por el cauce del

recurso de amparo (entre muchas, SSTC 8/1981,

15/1981, 68/1982, 51/1985, 131/1986, 177/1994

y 102/1997; AATC 470/1984, 237/1993 y 30/1998).

Sin embargo, es cierto, como apunta la demanda, que

no hemos descartado a radice la posibilidad de

configurar un derecho fundamental a la aplicación de la

ley penal más favorable, merced a una interpretación

conjunta de los arts. 9.3 y 17.1 C.E. (v.gr., SSTC 8/1981,

5/1985 y 177/1994; AATC 470/1984, 303/1989,

237/1993 y 202/1994). Y no es menos cierto que,

en ocasiones, hemos considerado lesionado el art. 25.1

C.E. cuando el juzgador rebasa de un modo patente el

ámbito de libertad que le compete en la interpretación

y aplicación de la norma penal, cual sucede, por ejemplo,

si sanciona una conducta claramente despenalizada

(STC 232/1997) o si aplica una norma penal a un

supuesto expresamente excluido, "lo que supone, no una

infracción cualquiera del principio de legalidad, sino su

desconocimiento puro y simple" (STC 156/1996).

Ocurre, empero, que la atipicidad que los actores

deducen del art. 576.2 C.P. de 1995 en absoluto se

apoya en razones semejantes a las que acabamos de

reseñar. Muy distintamente, predicar la "equivalencia"

("la igualdad de valor, potencia o eficacia") entre las

formas de cooperación que se describen y las que el

tipo rector recoge en el apartado primero de los

preceptos en cuestión no es sino abundar en la tesis ya

expuesta en el motivo quinto; tesis que el Tribunal

Supremo ha rechazado respetando, como se ha visto, las

exigencias indeclinables del art. 25.1 C.E. Se dirá que, esta

vez, la insistencia en el mismo postulado se hace con

apoyo en la novedad del adjetivo "equivalente". Sin

embargo, no cabe desconocer que la Sala Segunda del

Supremo contradice este planteamiento cuando

entiende que las conductas tipificadas como delito de

colaboración con banda armada son las mismas en el anterior

y en el nuevo Código (fundamento jurídico 5. o ). Pues

bien, dada la sustancial identidad de los términos

empleados por los referidos arts. 174 bis a) y 576, y verificada

la conformidad con la Constitución de las pautas

axiológicas y de método seguidas por el Tribunal Supremo,

excederíamos claramente el ámbito propio de nuestra

jurisdicción si, como se pretende, entrásemos a

determinar la interpretación última del contenido de los tipos

sancionadores, esto es, cuál de las exégesis posibles

resulta más correcta (número 27 de este Voto). Nos

ratificamos, por tanto, en que la solución adoptada por

la Sala Segunda del Tribunal Supremo no se opone a

la orientación material de las normas implicadas, ni

coloca a sus destinatarios en una situación de incertidumbre

a la hora de prever qué comportamientos merecen

reproche penal.

Presunción de inocencia y derecho a no declarar contra

sí mismoyanoconfesarse culpable

XX. Reseña de las quejas aducidas, delimitando

cuáles de ellas conciernen propiamente a los derechos ahora

invocados y cuáles no.

32. Corresponde, a continuación, analizar

conjuntamente las infracciones constitucionales denunciadas

en los motivos tercero y cuarto de la demanda, pues,

en realidad, cobijan una misma pretensión, aunque

planteada desde diversas perspectivas. A juicio de los

recurrentes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha

vulnerado los derechos a la presunción de inocencia

(arts. 24.2 C.E. en relación con los arts. 6.2 C.E.D.H.

y 14.1 P.I.D.C.P.), a no declarar contra sí mismo y a

no confesarse culpable (art. 24.2 C.E.), como

consecuencia de la inexistencia de actividad probatoria, directa o

indiciaria, que permita fundar su condena por delito de

colaboración con banda armada.

Recordemos sucintamente que, según la demanda

(motivo 3. o ), hay una absoluta falta de pruebas sobre

los hechos básicos en que se funda la condena y, en

particular, sobre los siguientes: a) Que ETA hiciera llegar

unos vídeos a H.B. ante la proximidad de las elecciones

generales; b) que la Mesa Nacional de H.B. acordase

ceder sus espacios electorales a ETA; c) que dicha Mesa

Nacional encargase al Área de Comunicación la

preparación de una maqueta incluyendo el segundo vídeo para

ser emitido en espacios electorales; d) que a la reunión

de 5 de febrero de 1996 asistieran todos los miembros

de la Mesa Nacional; e) y que el vídeo remitido a distintas

cadenas de televisión para ser difundido en espacios

electorales contuviera un mensaje alternativo, planteado

en términos visuales desde una posición amenazante.

Se añade, al respecto, que la Sala del Supremo no ha

explicitado los hechos probados en virtud de prueba

directa, ni cuáles de ellos son la base de la posible prueba

indiciaria, ni tampoco ha desarrollado un planteamiento

lógico y racional para justificar, mediante un nexo causal

suficiente, la relación entre los hechos acreditados y los

que de ellos se infieren. A su vez, el motivo cuarto de

la demanda, aparte de insistir en la falta de prueba de

cargo, directa e indiciaria, sostiene que el modo en que

el Tribunal sentenciador ha valorado las declaraciones

de los acusados lesiona sus derechos fundamentales a

no declarar contra sí mismosyanoconfesarse culpables.

Antes de examinar las alegaciones reseñadas -que

se detallan en los antecedentes de la Sentencia del

Tribunal Constitucional-, conviene delimitar cuáles

conciernen genuinamente a la presunción de inocencia, porque

algunos argumentos contenidos en los motivos tercero

y cuarto de la demanda plantean cuestiones ajenas a

este derecho fundamental. Así sucede con aquellos

razonamientos que tienen que ver con la subsunción de los

hechos en la norma sancionadora, lo que, en su caso,

podría encuadrarse en una eventual lesión del art. 25.1

C.E. (por todas, STC 3/1999), que ya hemos descartado

(números 27. o a 30. o ). En concreto, aceptada

expresamente por los recurrentes que Herri Batasuna acordó

e intentó la difusión de los vídeos remitidos por ETA,

al estimar que dicha conducta era constitucionalmente

legítima, las cuestiones relativas a si el envío de las

videocintas -por ETA a HerriBatasuna se hizo o no ante

la proximidad de las elecciones generales de 1996, o

si Herri Batasuna cedió o no sus espacios electorales

aETA,oasielvídeo contenía un mensaje planteado

desde una posición amenazante son temas que, dentro

de los límites de nuestro enjuiciamiento, han sido

analizados desde la perspectiva del principio de legalidad.

Con esto no queremos sino poner de manifiesto que,

en lo tocante a la presunción de inocencia, lo decisivo

es si las condenas recaídas se fundan en pruebas que,

practicadas con las debidas garantías, aportan

objetivamente elementos incrimadores, de acuerdo con las

reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los

conocimientos científicos. En el caso, esto se traduce,

sobre todo, en la necesidad de verificar, además de la

existencia y suficiencia de la actividad probatoria, la

corrección constitucional de las deducciones e

inferencias en que se sustenta el fallo condenatorio. Al respecto,

la demanda aduce, en síntesis, que no está probado

que a la reunión del 5 de febrero de 1996 concurrieran

todos los miembros de la Mesa Nacional -los acusados

fueron unánimes al decir que habían faltado cinco-, ni

quiénes de los asistentes habían votado los acuerdos

adoptados, que lo fueron por mayoría. Se dice, en este

sentido, que las deducciones del Tribunal Supremo de

que habían estado presentes todos y cada uno de los

miembros de la Mesa Nacional, y de que todos votaron

a favor de lo allí acordado, son contrarias a razón, entre

otros motivos, porque se apoyan en la consideración

de que las declaraciones exculpatorias de los recurrentes

los incriminan, ignorando así la doctrina sentada por este

Tribunal, por el T.E.D.H. y por el propio Tribunal Supremo

en relación con los requisitos de la prueba indiciaria.

XXI. Doctrina de este Tribunal aplicable al caso

sobre el contenido de los derechos fundamentales que

se dicen vulnerados y sobre los límites de nuestra

fiscalización.

33. El examen de las reclamaciones ahora

suscitadas aconseja reseñar, siquiera sucintamente, algunos

criterios especialmente trascendentes sobre el contenido

de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados

y sobre los límites de nuestra fiscalización cuando se

denuncia la violación de tales derechos.

A) Este Tribunal ha señalado repetidas veces, desde

la STC 31/1981, que para condenar es necesaria prueba

de cargo de la que quepa deducir la culpabilidad del

acusado. Más concretamente: Para que una actividad

probatoria permita condenar sin infringir la presunción

de inocencia es preciso: 1. o Que existan verdaderas

pruebas, es decir, que las diligencias probatorias se hayan

practicado con las debidas garantías procesales, y que,

además de existente, la prueba sea suficiente, porque

aporte objetivamente elementos de incriminación

respecto a la existencia del hecho

punibleyalaparticipación en él del acusado, a quien no asiste la carga

de probar su inocencia; 2. o es asimismo necesario que

quepa confiar en que el resultado de la prueba de cargo

responde a la verdad, lo que exige su apreciación racional

por los Tribunales (por todas, SSTC 140/1985,

105/1986, 109/1986, 141/1986, 92/1987,

105/1988, 160/1988, 150/1989, 201/1989,

217/1989, 169/1990, 134/1991, 24/1992,

76/1993, 175/1993, 62/1994, 71/1994, 259/1994,

131/1997 y 173/1997). Dicho de otro modo: Cabe

constatar una vulneración del derecho a la presunción

de inocencia "cuando no haya pruebas de cargo válidas,

es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado

una actividad probatoria lesiva de otros derechos

fundamentales o carente de garantías, o cuando no se

motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando

por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter

discursivo que conduce de la prueba al hecho probado"

(SSTC 189/1998 y 220/1998).

B) En relación con la prueba de indicios, hemos

declarado de un modo constante su idoneidad para

desvirtuar la presunción de inocencia siempre que reúna

las siguientes condiciones: a) Que los indicios sean

hechos plenamente acreditados y no meras conjeturas

o sospechas; b) que entre los indicios probados y los

hechos de ellos deducidos exista un enlace preciso y

directo, según las reglas del criterio humano, por lo que

la inferencia ha de ser lógica -v.gr., que los indicios

no excluyan el hecho que de ellos se hacederivar y

concluyente -no excesivamente abierta, débil o

indeterminada-, y c) que el órgano judicial explicite el

razonamiento en cuya virtud, partiendo de los indicios

probados, determina que el acusado realizó la conducta

tipificada como delito (v.gr., SSTC 174/1985,

175/1985, 217/1989, 40/1990, 384/1993,

93/1994, 206/1994, 78/1994,182/1995, 24/1997,

189/1998 y 220/1998). Esta última exigencia deriva

también de los arts. 24.1 y 120.3 C.E., pues, de otro

modo, ni la subsunción de los hechos en el tipo penal

estaría fundada en Derecho ni habría manera de precisar

si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo,

y, por ello, lesivo del derecho a la presunción de inocencia

(por todas, STC 94/90).

En lo concerniente a las alegaciones, excusas o

coartadas afirmadas por los acusados, hemos señalado que,

como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito

de la valoración de la prueba (STC 372/1993), que

compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios. No

obstante, a los efectos del caso, importa recordar los

siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca

el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el

juzgador de modo razonado (SSTC 174/1985, 24/1997

y 45/1997); b) los denominados contraindicios -como,

v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir

para considerar al acusado culpable (SSTC 229/1988

y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para

corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo

en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad

o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por

el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la

coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que

ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que

la presunción de inocencia exige partir de la inocencia

del acusado respecto de los hechos delictivos que se

le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada

la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995,

36/1996 y 49/1998, y ATC 110/1990). En otras

palabras: La carga de la prueba de los hechos exculpatorios

recae sobre la defensa.

C) Sobre el derecho a no declarar contra sí mismo

y a no confesarse culpable se ha pronunciado este

Tribunal en varias ocasiones, conformando un cuerpo de

doctrina que permite afirmar la vulneración de este

derecho cuando se obliga al investigado, mediante una

conminación de cualquier tipo, a declarar de forma tal que

exteriorice la admisión de su culpabilidad [entre las más

relevantes, SSTC 36/1983, 103/1987, 107/1987,

195/1987, 127/1992, 197/1995, 24/1997, 45/1997

y 161/197; Sentencias del T.E.D.H. de 8 de febrero de

1996 (asunto John Murray, § 45), y 25 de febrero

de 1993 (asunto Funke, § 44). En palabras de la

STC 161/1997 (fundamento jurídico 6. o ): "El derecho

a no declararyanoconfesarse culpable supone

únicamente la interdicción de la compulsión del testimonio

contra uno mismo".

34. Por lo demás, cuando se alega el derecho a

la presunción de inocencia, el alcance de nuestro control

se ciñe a verificar si ha existido suficiente prueba de

cargo respecto de los hechos imputados y de la

participación del acusado en los mismos. Hemos de

examinar también si esa prueba de cargo ha sido apreciada

racionalmente y, en particular, si las inferencias de la

actividad probatoria que hacen los Tribunales para

deducir la culpabilidad -máxime cuando la prueba es

indiciaria- son arbitrarias, irracionales o absurdas (v.gr.,

SSTC 140/1985, 175/1985, 44/1989, 65/1992,

63/1993, 133/1994, 259/1994 y 153/1997). Pero,

bien entendido que el desempeño de este cometido no

puede traducirse en la invasión de la esfera de

competencias de los Tribunales ordinarios, lo que

inevitablemente sucedería si entrásemos a examinar aquellos

aspectos del juicio fáctico efectuado por el Juzgador

a quo que dependen de su directa percepción de la

actividad probatoria, y que, por ello, integran en sentido

estricto el ámbito, para nosotros intangible, de la

valoración de la prueba (SSTC 174/1985, 138/1992,

323/1993, 206/1994, 309/1994, 11/1995,

153/1997, 189/1998 y 220/1998, entre muchas).

En este punto, concierne especialmente al caso

reparar en que nuestro control de la solidez de las inferencias

efectuadas por los Tribunales ordinarios debe ser en

extremo cauteloso, sobre todo cuando se lleva a cabo,

no desde el canon de su lógica o coherencia, sino desde

el prisma de la suficiencia o no de los indicios, esto

es, de su carácter concluyente para deducir la

culpabilidad del acusado. Y esto por una razón muy clara:

"Son los órganos judiciales los únicos que tienen un

conocimiento preciso y completo, y adquirido con

suficientes garantías, del devenir y del contenido de la

actividad probatoria; contenido que incluye factores

derivados de la inmediación... difícilmente accesibles a este

Tribunal". De ahí que, "en este ámbito de enjuiciamiento,

sólo podremos afirmar que se ha vulnerado el derecho

a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo

cuando la inferencia sea tan abierta que en su

seno quepa tal pluralidad de conclusiones

alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"

(SSTC 189/1998 y 220/1998).

En estos criterios abunda la última de las Sentencias

citadas (STC 220/1998), donde acabamos de destacar

"la radical falta de competencia de esta jurisdicción de

amparo para la valoración de la actividad probatoria

practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha

valoración conforme a criterios de calidad o de

oportunidad. Ni la Constitución nos atribuye tales tareas, que

no están incluidas en las de amparo del derecho a la

presunción de inocencia, ni el proceso constitucional

permite el conocimiento preciso y completo de la actividad

probatoria, ni prevé las garantías necesarias de

publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben

rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración

de las pruebas". Y con cita de la STC 174/1985, hemos

recordado que "ªla función del Tribunal Constitucional,

cuando se alega ante él la presunción de inocencia, es

verificar si ha existido esa prueba que pueda estimarse

racionalmente de cargo. En caso afirmativo no le

compete revisar la valoración que de tal prueba haya

realizado el juzgador en conciencia, de acuerdo con el

art. 741 de la L.E.Crim., pues su jurisdicción respecto

a la actuación de los Tribunales ordinarios se reduce

a determinar si se han vulnerado o no las garantías

constitucionales [arts. 119.3, 123.1, 161.1 b) de la

Constitución y 44 y 54 de la LOTC], sin que pueda ni deba

actuar como una tercera instanciaº (fundamento

jurídico 2. o )".

En definitiva, "lejos de la función de volver a valorar

la prueba y de cotejar sus conclusiones con las

alcanzadas por los órganos judiciales, nuestra misión se

constriñe a la de supervisar externamente la razonabilidad

del discurso que une la actividad probatoria y el relato

fáctico resultante. En rigor, pues, la función de este

Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado

sino el control externo del razonamiento lógico seguido

para llegar a él".

La conclusión obtenida en esta reciente Sentencia

se expone de forma clara y rotunda al final de la misma:

"Desde la perspectiva objetiva, limitada y externa que

corresponde a esta jurisdicción de amparo (se trata de

verificar) que de las pruebas practicadas pueda

lógicamente inferirse la conclusión obtenida por el Tribunal

penal. Ningún otro juicio compete en este ámbito a este

Tribunal, que no es penal ni tiene inmediación respecto

de la actividad probatoria, sino que lo es de amparo

de derechos fundamentales, y que, carente de

competencias constitucionales para la valoración de la actividad

probatoria, debe ser escrupulosamente respetuoso con

la exclusividad de la misma por parte de los órganos

del Poder Judicial". (STC 220/1998).

35. La doctrina reseñada en el número precedente,

verdaderamente determinante para el correcto

enjuiciamiento del presente caso, merece alguna reflexión

añadida, con el fin de poner de manifiesto, de un lado, cuáles

son los límites en que se ha de mover este Tribunal

a la hora de fiscalizar si se ha vulnerado la presunción

de inocencia -en particular cuando esa presunción se

pretende enervada sobre la base de la prueba indiciaria-,

y, de otro lado, cuál es la justificación de semejante

acotamiento de nuestro quehacer.

A tal efecto, es conveniente partir de la distinción,

ya clásica en nuestra jurisprudencia, entre el derecho

a la presunción de inocencia y el principio jurisprudencial

in dubio pro reo. Esa distinción se efectúa con gran

precisión, por todas, en la STC 44/1989 (asimismo, v.gr.,

STC 133/1994), cuando dice:

"Existe una diferencia sustancial entre el derecho

a la presunción de inocencia, que desenvuelve su

eficacia cuando existe una falta absoluta de

pruebas o cuando las practicadas no reúnen las

garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio

pro reo que pertenece al momento de la valoración

o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando,

concurrente aquella actividad probatoria

indispensable, exista una duda racional sobre la real

concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos

que integran el tipo penal de que se trate. Desde

la perspectiva constitucional la diferenciación entre

la presunción de inocencia y la regla in dubio pro

reo resulta necesaria en la medida en que la

presunción de inocencia ha sido configurada por el

art. 24.2 de la Constitución como garantía procesal

del imputado y derecho fundamental del ciudadano

protegible en la vía de amparo, lo que no ocurre

propiamente con la regla in dubio pro reo, condición

o exigencia ªsubjetivaº del convencimiento del

órgano judicial en la valoración de la prueba

inculpatoria existente aportada al proceso.

Es cierto que la distinción entre medio probatorio

y resultado probatorio no puede ser tan radical en

cuanto que la presunción de inocencia es también

una ªregla de juicioº a favor de ella que obliga a

decidir a favor de la presunción de inocencia

cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse

la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter

inculpatorio. El que ahora el principio pro reo pueda

tener un más sólido fundamento constitucional no

permite que pueda confundirse el principio in dubio

pro reo con el derecho constitucional a la

presunción de inocencia, ni tampoco convertir el proceso

de amparo en una nueva instancia en que pueda

discutirse el resultado valorativo de una actividad

probatoria de cargo realizada en el juicio oral y

con todas las garantías. Aunque sí corresponde a

este Tribunal, y para la protección del derecho

constitucional a la presunción de inocencia, comprobar

si se ha realizado, y con las debidas garantías, una

actividad probatoria ªinculpatoriaº, es decir, si ha

habido pruebas de las que se pueda

razonablemente deducir la culpabilidad del acusado, o más

exactamente, si las inferencias lógicas de la actividad

probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no

han sido arbitrarias, irracionales o absurdas

(SSTC 140/1985 y 175/1985), de forma que ªlos

hechos cuya certeza resulte de la prueba

practicada acrediten la culpabilidad del acusadoº

(STC 174/1985)."

De lo anterior se sigue que la presunción de inocencia

se conculca cuando la prueba considerada para enervarla

carece objetivamente de contenido incriminatorio, pero

no cuando, existiendo algún contenido incriminatorio

sobre las circunstancias objetivas y/o subjetivas del

hecho punible, el Tribunal ordinario no adquiere una

convicción más allá de toda duda razonable sobre la

culpabilidad del acusado. Este último extremo no es

revisable por este Tribunal, pues afecta al in dubio o, si

se quiere, concierne a la valoración de la prueba. En

otras palabras: Un Tribunal ordinario puede y debe

absolver en virtud de sus dudas sobre la culpabilidad de uno

o varios acusados, aun cuando exista un mínimo

probatorio de cargo suficiente para enervar la presunción

de inocencia. Ahora bien, si condena en tales

circunstancias -existiendo prueba de cargo, pero con dudas

sobre laculpabilidad no se puede decir, en sentido

estricto, que tal condena sea contraria a la presunción

de inocencia, sino que ha generado una violación del

principio in dubio pro reo . Cuestión distinta -a la par

queinsólita sería que el Tribunal ordinario, mediando

prueba de cargo, exteriorizase sus dudas sobre la

existencia del hecho o sobre su autoría y, no obstante,

condenase. Entonces lo que habría sería una vulneración

flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva

(art. 24.1), no del derecho a la presunción de inocencia.

36. La siguiente reflexión tiene que versar sobre el

contenido incriminatorio exigible, ex art. 24.2 C.E., a la

prueba de indicios, una vez indiscutida su aptitud y

suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este punto, si no se quiere tergiversar la naturaleza

misma de la prueba indiciaria -cuyo especial

componente subjetivo ha reconocido este Tribunal (por todas,

STC 256/1988)-, es absolutamente trascendente no

perder de vista que el indicio, por definición, recae sobre

un hecho que no es directamente determinante de la

culpabilidad del acusado. Por eso se exige, para reputarlo

prueba de cargo, que entre el hecho al que se refiere

el contenido objetivo de la prueba y el determinante

de la responsabilidad criminal "pueda establecerse", de

acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de

la experiencia, una vinculación que permita tener por

cierto este último. Para apreciar el contenido

incriminatorio del indicio es preciso, pues, examinar dos

elementos: Uno, lo que el hecho indiciario de por sí expresa;

otro, la coherencia lógica de la inferencia que de él se

sigue. Ahora bien; dicho esto, sería totalmente

contraproducente, por incoherente con estas características

de la prueba indiciaria -comúnmente aceptadas-,

efectuar un análisis del alcance incriminador del indicio de

forma tal que se le exija, por sí solo, que lleve a la plena

certeza "objetiva" del hecho delictivo y/o de la autoría

del mismo. Incoherencia técnica que adquiriría tintes de

mayor gravedad si, por añadidura, existiendo varios

indicios, se examinase su virtualidad probatoria

aisladamente.

Con otras palabras: El indicio, no puede, desde un

punto de vista estrictamente objetivo, proporcionar una

plena certeza, por ejemplo, sobre la autoría. La razón

es simple: Su utilización requiere siempre de una labor

deductiva o de inferencia indudablemente subjetiva. Lo

que es exigible al indicio, desde el prisma de la

presunción de inocencia, es que permita inferir

racionalmente la culpabilidad, aun en la conciencia de que en

la mayoría de las ocasiones la consecuencia extraída

no sea la única posible, ni, por tanto, la única lógica.

Y lo que es exigible al indicio o a una pluralidad de

ellos, desde el prisma del in dubio pro reo, es que lleve

al juzgador a fijar los hechos controvertidos con plena

certeza subjetiva acerca de los mismos, cuestión ésta,

obvio es decirlo, en la que este Tribunal no puede entrar,

salvo, como queda dicho, desde el ámbito del art. 24.1

C.E., si, por ejemplo, un Tribunal ordinario condenase

reconociendo sus dudas sobre la existencia del hecho

delictivo y/o sobre su autoría.

Precisamente por congruencia con lo anterior hemos

dicho que, cuando el control de la solidez de la inferencia

se hace desde su suficiencia o grado de debilidad o

apertura, este Tribunal tiene que ser extremadamente

cauteloso, pues son los órganos judiciales los únicos

que tienen un conocimiento preciso y completo del

contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye

factores derivados de la inmediación, inaccesibles en

esta sede (SSTC 189/1998 y 220/1998). Estas

aseveraciones tienen su fundamento en que una

determinada inferencia, de uno o varios indicios, no es ilógica,

contraria a razón o a las máximas de la experiencia,

por el hecho de que, desde un punto de vista objetivo,

independiente de la posición del concreto Juez que

presencia las pruebas, quepan otras inferencias igualmente

ajustadas al criterio racional. Y es aquí justamente donde

la cautela debe ser extrema porque, en principio y como

regla, decidir cuál de las posibles inferencias es la más

conveniente para ocasionar la convicción es algo que

sólo compete a quien tiene que formarse esa convicción

porque puede hacerlo, esto es, a quien presencia la

prueba. De ahí que, en realidad, cuando se excluye como

prueba de cargo un indicio porque la inferencia que de

él se hace es excesivamente abierta, en rigor, lo que

se debe estar diciendo es o bien que el indicio no es

tal -no guarda relación "mediata" con el hecho que

se entiende probado-, o bien que la expresión del

fundamento racional de la inferencia -sumotivación no

se ajusta a las reglas de la lógica o a las máximas de

la experiencia. Ir más allá constituye una intromisión en

competencias de los Tribunales ordinarios.

37. Hay que insistir en un último aspecto antes

apuntado, a saber: Que la "dimensión subjetiva" de la

prueba indiciaria radica en que el juzgador opta por una

inferencia, entre varias posibles, como fruto de la

convicción que adquiere al haber presenciado y valorado

en su conjunto la prueba practicada. Dicho de otra

manera y a modo de ejemplo: Cuando se contemplan varios

indicios -corroborados o no porcontraindicios para

determinar la autoría de un hecho delictivo, no hay tantas

inferencias como elementos probatorios han sido

considerados: La deducción es única y fruto de la apreciación

en conciencia de la entera prueba obrante en autos

(art. 741 L.E.Crim.). Esto pone de manifiesto que

enjuiciar, ex art. 24.2 C.E., la racionalidad de la inferencia

única sobre la base del examen individualizado de los

distintos elementos probatorios es, de un lado, contrario

a una muy reiterada doctrina de este Tribunal (por citar

un ejemplo reciente, STC 181/1998, fundamento

jurídico 7. o , in fine), pero sobre todo significa contrariar

la esencia misma de la prueba indiciaria cuando ésta

se compone de una pluralidad de indicios. En efecto,

al proceder así se está juzgando la racionalidad de la

deducción efectuada sobre la base de una premisa

fáctica, la indiciaria, sencillamente irreal, porque es distinta

de la que ha tenido en cuenta el Tribunal ordinario.

Máxime si se repara en que cuando un Tribunal de Justicia

contempla varios indicios para fundar la consecuencia

que de ellos extrae es, sencillamente, porque no entiende

suficiente uno solo para considerar fijado el hecho

probado, de acuerdo con las máximas de la experiencia.

Y todavía cabe añadir, aunque en apariencia pudiera

resultar paradójico, que nuestro control de la solidez de

la inferencia desde el punto de vista de su excesiva

apertura o debilidad debe ser más cauteloso aún, hasta el

punto de acomodarlo estrictamente a un juicio de

coherencia lógica y de conformidad con las máximas de la

experiencia, cuando el Tribunal ordinario infiere sobre

la base de varios indicios y no de uno aislado. Esto se

explica porque, en tales supuestos -sin duda, los más

frecuentes-, la mencionada "dimensión subjetiva de la

prueba indiciaria" es máxima, tanto porque la

inmediación recae sobre una pluralidad de elementos, como

porque la motivación de la inferencia -que, no se olvide,

esúnica se dificulta en su exteriorización -roza la

inefabilidad- cuando trae causa de varios hechos indiciarios

que, si bien han de guardar relación mediata con el hecho

probado, de ordinario lo haran desde distintas

perspectivas, ninguna de ellas, por sí sola, determinante de la

plena certeza del hecho que se reputa acreditado.

Sin ánimo de exhaustividad, éstas son algunas de

las premisas que, arraigadas en nuestra doctrina, en mi

modesta opinión, deben informar el quehacer de este

Tribunal cuando fiscaliza la salvaguarda de la presunción

de inocencia por los Tribunales integrantes del Poder

Judicial, preservando al propio tiempo su ámbito

exclusivo de competencias.

XXII. Acervo probatorio de que se ha valido el

Tribunal Supremo para condenar.

38. La aplicación de la doctrina reseñada al

presente caso exige reparar en que el Tribunal Supremo

ha basado su condena en pruebas directas, que enumera

en el fundamento jurídico 12 (cintas de vídeo, cuña

electoral, declaraciones de los acusados, distintas

declaraciones testificales, informes periciales y resto de la

prueba documental), y en la de indicios, dejando constancia

clara y detallada tanto de la valoración que le merecen

las distintas pruebas, como del razonamiento en cuya

virtud, partiendo de los indicios probados, concluye que

los acusados realizaron la conducta tipificada.

Así, el fundamento 13 reseña el poder de convicción

atribuido a las videocintas, que fueron reproducidas en

el juicio oral; el fundamento 14, en relación con la

testifical propuesta por la defensa, razona la conclusión de

que dichos testimonios no aportaron ningún dato

relevante respecto del hecho nuclear de la conducta

enjuiciada; al tiempo que, en el fundamento 15, el Tribunal

explica sus discrepancias con las inferencias a que llega

la pericia semiótico-comunicativa, practicada a instancia

de la defensa y debidamente ratificada en el acto del

juicio oral.

Por lo que se refiere a las declaraciones de los

acusados, la Sentencia analiza su alcance y significado

probatorio desde una doble perspectiva: Su eficacia

exculpatoria y su idoneidad como prueba de cargo

(fundamentos 16, 17, 26 y 27).

En cuanto a lo primero, el Tribunal Supremo considera

totalmente inverosímil la tesis de que la remisión de

los vídeos a la televisión habría sido decisión única del

fallecido señor Sampedro, que era miembro de la Mesa

Nacional y encargado del Área de Comunicación de H.B.

cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados

(fundamento jurídico 26). Asimismo, la Sala Segunda del Tribunal

Supremo aprecia un "altísimo grado de incredibilidad"

en las declaraciones de los acusados que atañen a su

propia conducta y a la de sus compañeros en la Mesa

Nacional. Entre otros razonamientos (v.gr., los contenidos

en el fundamento jurídico 17), sostiene la Sala: "En el

desarrollo de un estandarizado e isocrono interrogatorio,

común a todos ellos, las contestaciones a determinados

extremos fácticos -como son los relativos al número

de asistentes a la reunión del 5 de febrero de 1996

de la Mesa Nacional de H.B. o al carácter unánime o

mayoritario del acuerdo allíadoptado no pasan de ser

sino respuestas lineales de concisa unanimidad

monosilábica, ausentes de todo matiz explicativo o modulación

diferencial, lo que pone de relieve que responden a una

legítima estrategia defensiva previamente diseñada.

Incluso cabe apreciar que algunas expresiones utilizadas

por los acusados, pese a su contenido genérico, se

acomodan al tiempo, número y modo de los verbos

sugerentemente empleados por los encargados de los

interrogatorios. Tal sospechosa coincidencia ofrece visos de

nula verosimilitud a cualquier espectador objetivo por

poco perspicaz que sea, aunque, en ejercicio del derecho

de defensa, sea perfectamente admisible"

(fundamento 27).

La referida incredibilidad de las declaraciones de los

acusados lleva al Tribunal Supremo a reputarlas como

corroboradoras de su participación en los hechos

incriminados. En concreto, la asistencia de todos los

recurrentes a la reunión de la Mesa Nacional celebrada el día 5

de febrero de 1996, en la que se acordó difundir como

spot electoral las videocintas remitidas por ETA, la

deduce el Tribunal Supremo de una valoración conjunta de

la prueba practicada, si bien, en lo que atañe a las

declaraciones de los acusados, especifica que "la utilización

de un lenguaje ambiguo, ambivalente y difuso en lo

incriminatorio, olvidadizo e impreciso en lo que podría

perjudicar, pero concretísimo y contundente en lo que creen

les puede favorecer, nos lleva a una valoración de tales

declaraciones no coincidente con los efectos

perseguidos por las mismas". A lo que añade, poco después,

que "de la respuesta literal y uniforme (ªfaltaron cincoº)

manifestada por todos los inculpados, puede deducirse

que todos los que la han utilizado estaban presentes

en la reunión de la Mesa Nacional de H.B. del día 5

de febrero de 1996, pues si no fuera así alguno hubiera

dicho ªfaltamos cincoº para evidenciar que entre los

ausentes estaba el declarante" (fundamento 27).

En lo relativo a las manifestaciones sobre la adopción

de los acuerdos por mayoría, como alegaron los

recurrentes, y no por unanimidad, el Tribunal Supremo afirma

"que se trata, sin duda, de una genérica afirmación sin

acreditación individualizada de los votos disidentes de

quienes refieren tal circunstancia, máxime si es cierta

la declaración del señor Araiz Flamarique, según la cual

se llevaba un Libro de Actas, pues su simple exhibición

-sólo posible por voluntad de losacusados hubiera

asignado credibilidad al mismo" (fundamento 27).

Con todo, la Sala sentenciadora advierte que "no es

sólo la detección de tales impropiedades e

incongruencias la razón única del rechazo de la credibilidad de

dichos testimonios. El dato que tal comportamiento

representa es uno más en el elenco integrado, además

de por la declaración del acusado señor Araiz Flamarique,

por el contenido (de los Estatutos de H.B.) ya referido

-v.gr., fundamento jurídico 26-, y por el de los

documentos de fechas 5 de febrero de 1996, 16 de febrero

de 1996 y 20 de febrero de 1996, reseñados en los

hechos probados, y por las actuaciones posteriores al

5 de febrero de 1996, también reflejadas en el relato

fáctico en su apartado E) y relativas al vídeo censurado.

Es con base en ese conjunto probatorio -al que hay

que añadir las evidencias videográficas-, como cobra

potencialidad incriminatoria dicha evaluación en una

consustancial conmixtión acreditativa, suficiente para

destruir la presunción de inocencia de los acusados"

(fundamento 27).

Únase a lo anterior que no consta el menor indicio

de que los acusados hayan sido compelidos a prestar

declaración. Tan es así que, como recuerda el

fundamento 16 de la Sentencia impugnada, con excepción

de uno de ellos, los demás acusados únicamente

respondieron en el plenario a las preguntas de sus Letrados,

después de que también se hubiesen negado a declarar

en la fase de instrucción. Solamente el señor Araiz

Flamarique aceptó contestar a algunas de las preguntas

formuladas por el Ministerio Fiscal, negándose a

responder al interrogatorio de las otras acusaciones.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha entendido que

está plenamente demostrada tanto la existencia del

hecho típico de colaboración con banda armada, como

que dicha colaboración fue realizada por la Mesa

Nacional de Herri Batasuna. La determinación de la

culpabilidad individual arranca, pues, de un indicio totalmente

confirmado, a saber: Que el delito es imputable a la

referida Mesa Nacional, de la que formaban parte todos

los acusados. Lo que hace la Sentencia impugnada es

corroborar ese indicio sobre la base, de un lado, del

contraindicio que suponen las respuestas evasivas,

inverosímiles y "altamente increíbles" de los acusados; y,

de otro lado, la Sentencia recurrida ratifica la culpabilidad

que se sigue de ese indicio, absolutamente acreditado,

a través de los silencios de los acusados, esto es, de

la falta de explicaciones que por su posición -miembros

de la Mesa Nacional deH.B. debían dar y no dieron,

ante la gravedad de las acusaciones y la intensidad de

la prueba de cargo.

XXIV. Conclusión: El Tribunal Supremo no violó el

derecho a la presunción de inocencia.

39. A la luz de lo que antecede y en aplicación

de nuestra doctrina, antes reseñada, hay que concluir

que carece de fundamento la alegada infracción del

derecho a la presunción de inocencia. En efecto, admitido

que las diligencias probatorias se han practicado con

las debidas garantías, sucede, como a continuación se

verá, que el Tribunal Supremo ha razonado debidamente

la participación de los recurrentes en el delito de

colaboración con banda armada, pues, a la vez que explicita

las pruebas en que funda su convicción, efectúa una

valoración conjunta del acervo probatorio e infiere de

los indicios unas consecuencias que en modo alguno

pueden calificarse de arbitrarias, irracionales o absurdas.

A) En este punto, importa destacar, ante todo, que

la mayor parte de las alegaciones de la demanda

discuten, más que la existencia de prueba y su validez

constitucional, la valoración que de la misma ha hecho la

Sala Segunda del Supremo, olvidando, por añadidura,

que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción

de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento

probatorio (v.gr., SSTC 105/1983, 4/1986 y ATC

180/1991). Al finyalapostre, tal pretensión, además

de ignorar que la prueba en el proceso penal ha de

ser objeto de una valoración o consideración global,

desconoce que "este Tribunal no puede fragmentar el

resultado probatorio ni averiguar qué prueba practicada es

el soporte de cada hecho declarado probado por el Juez

penal: Tal operación, que tendría mucho de

taumatúrgica, no es posible ni psíquicamente... -el órgano judicial

penal valora en conjunto la prueba practicada con

independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada

prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica

[art. 44.1 b)], ni sería compatible con la naturaleza de

la jurisdicción constitucional" (v.gr., SSTC 20/1987

y 181/1998; ATC 195/1991).

B) En segundo lugar, este Ponente aprecia que es

rotunda la prueba de cargo relativa a la existencia del

hecho sancionado. Está plenamente demostrado, por

prueba directa, que ha habido una conducta de

colaboración con ETA, pues, partiendo de la existencia

indubitada de las videocintas y de las cuñas electorales, es

inconcuso el hecho de su remisión a los medios públicos

de difusión, a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno.

En este sentido, la Sentencia juzga igualmente

acreditado, de nuevo sobre la base de prueba directa, que

la Mesa Nacional de H.B. asumió el integral contenido

de las cintas donde ETA expresaba la llamada

"alternativa democrática" y acordó su remisión a las más altas

autoridades del Estado. Así resulta, destacadamente, de

los comunicados de la Mesa Nacional de 16 y 20 de

febrero de 1996 y de la declaración del acusado, señor

Araiz Flamarique.

Por lo demás, es perfectamente fundada la

apreciación por la Sala Segunda del T.S. de que la cesión de

los espacios electorales le es imputable a la Mesa

Nacional de Herri Batasuna en cuanto tal, y no, como adujeron

los recurrentes en sus declaraciones, al Área de

Comunicación de dicha coalición.

El Tribunal Supremo entiende probado este extremo,

de un lado, sobre la base de los Estatutos de Herri

Batasuna (arts. 3, 14 y 15), coalición que, a diferencia de

lo que sucede con otras formaciones políticas, no cuenta

con un Secretario o Coordinador general, sino que el

órgano directivo de la formación, con las competencias,

funciones y capacidad ejecutiva descritas en los referidos

preceptos, es la Mesa Nacional. De otro lado, repara

la Sala Segunda del T.S. en los comunicados de la propia

Mesa Nacional -16 y 20 de febrero de1996 y en

el de su Área de Comunicación -5 de febrero de 1996-,

subsiguiente a la reunión de esa misma fecha de la Mesa

Nacional, que acreditan tanto la asunción íntegra de la

"alternativa democrática", como su decisión de difundirla

con la máxima intensidad. La fuerza probatoria de tales

indicios, plenamente demostrados, permite inferir,

conforme a las reglas del entendimiento humano y de un

modo suficientemente concluyente, que la cesión de los

espacios electorales es imputable a la referida Mesa,

sin que "ni siquiera alcance el carácter de coartada"

(fundamento 27) la pretensión, sostenida únicamente

con apoyo en las declaraciones de los acusados, de que

la responsabilidad de tal decisión correspondió en

exclusiva al fallecido señor Sampedro, encargado por aquel

entonces del Área de Comunicación de H.B.

Consecuente con este planteamiento es aquella apreciación de la

Sentencia impugnada, según la cual no considera

razonables ni verosímiles las afirmaciones de que el

responsable del Área de Comunicación "dispuso, sin control

alguno y sin que el aparato ejecutivo de la coalición

necesitare conocer visualmente el contenido de los

vídeos enviados por ETA, la confección de cuñas

electorales con base en dichas cintas y la cesión de unos

espacios gratuitos en período electoral"

(fundamento 27).

C) La ulterior determinación de la responsabilidad

individual arranca, para la Sala Segunda del T.S., de la

siguiente base: Que el hecho delictivo ha sido cometido,

indiscutiblemente, por la Mesa Nacional de Herri

Batasuna. A partir de aquí, el Tribunal Supremo considera

probada la participación de todos los recurrentes en la

formación de la voluntad de tal órgano colegiado

mediante deducciones que, atendido el conjunto de las

circunstancias del caso, respetan los requisitos y límites de la

prueba indiciaria.

En efecto, una vez establecida la comisión del hecho

típico por la Mesa Nacional mediante una prueba de

cargo suficiente y practicada con todas las garantías,

es evidente que los recurrentes, en cuanto miembros

individuales de ese órgano colegiado y ante la seriedad

de los cargos y de la prueba aportada por la acusación,

estaban en una situación que demandaba una

explicación por su parte. Sin embargo, tales explicaciones,

cuando tienen lugar -a excepción del señor Araiz Flamarique,

únicamente en respuesta a los Letrados de la defensa-,

no sólo son juzgadas inverosímiles por la Sala Segunda

del T.S., sino que, además, el Tribunal sentenciador

entendió que "la altísima incredibilidad" de esas

declaraciones, amén de los silencios de los acusados,

corroboraban su convicción de culpabilidad, alcanzada en una

valoración conjunta del acervo probatorio, de la prueba

directa e indiciaria obrante en la causa.

Sobre el particular, destaca la Sala del T.S. que

ninguno de los acusados negó su presencia en la reunión

de 5 de febrero de 1996 -donde se acordó la cesión

de los espacios electorales para difundir la "alternativa

democrática" remitida por ETA-, sino que se limitaron

a decir que "faltaron cinco", sin especificar ni una sola

vez en quién concurría la condición de ausente.

Asimismo, pese a la afirmación del señor Araiz Flamarique de

que se llevaba un Libro de Actas de las reuniones de

la Mesa Nacional, no hubo la menor acreditación sobre

la existencia de algún voto disidente, ni ninguna

declaración que afirmase tal disidencia en referencia a persona

concreta. Por último, repara la Sala Segunda del T.S.

en un documento de la Mesa Nacional elaborado y

difundido cuando ya todos y cada uno de sus componentes

conocían el inicio de las diligencias judiciales que dieron

lugar a su condena, a saber: El comunicado de 20 de

febrero de 1996, no impugnado, en el que la Mesa

Nacional asume "de modo colectivo todas las consecuencias

represivas, penales o policiales, que se deriven de la

censura política adoptada por el Estado español. A tales

efectos, la representación legal de nuestra formación

política queda ostentada explícitamente por todos y cada

uno de los miembros de esta Mesa Nacional, como se

explicita en documento adjunto".

D) En estas circunstancias, confirmamos que las

deducciones hechas por el Tribunal Supremo para

considerar probada la participación de todos los recurrentes

respetan los requisitos y límites de la prueba indiciaria.

Como queda dicho, para que este tipo de prueba pueda

desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que

los indicios sean hechos plenamente demostrados y que

el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del

cual, partiendo de los indicios probados, concluye que

los acusados realizaron la conducta delictiva.

Pues bien, en el caso existen hechos totalmente

confirmados -"evidencias incriminatorias", según el

fundamento 11 de la Sentencia recurrida-, tales como la

celebración de la reunión de la Mesa Nacional de Herri

Batasuna, la adopción por ésta del acuerdo de difundir el

contenido de los vídeos, la cuña electoral televisiva y

su remisión a las televisiones públicas, el envío de las

videocintas a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno,

los comunicados de 5, 16 y 20 de febrero de 1996,

etcétera. Además de estos hechos incontestables, la Sala

del Supremo ha valorado los silencios de los acusados

y sus propias declaraciones autoexculpatorias, que juzga

inverosímiles por razones que nada tienen de ilógicas

o contrarias a razón, para concluir en la participación

de todos ellos en la conducta delictiva. Esta deducción,

tal y como la motiva el Tribunal, ni contraviene el derecho

a no declarar contra sí mismoyanoconfesarse culpable,

ni vulnera la presunción de inocencia. La Sala

sentenciadora ha entendido que la incredibilidad de las

declaraciones de los acusados junto con la falta de

explicaciones convincentes acerca de su comportamiento

-explicaciones que venían requeridas por la intensidad

de las evidencias incriminadoras-, confirman la

participación de todos los acusados en unos hechos

inobjetables: La decisión de la Mesa Nacional de Herri

Batasuna de emitir, como mensaje electoral, los vídeos

remitidos por ETA en los que se hacía pública la llamada

"alternativa democrática".

No se puede decir, por tanto, que la condena se haya

fundado exclusiva o sustancialmente en el silencio de

los acusados o en su negativa a deponer, desplazando

la carga de la prueba de la acusación a la defensa. Se

trata, distintamente, de que la legítima estrategia

defensiva seguida por los entonces acusados, que puede ser

valorada por el Tribunal sentenciador -T.E.D.H., asunto

John Murray, § 54-, dio lugar a contraindicios que han

servido para confirmar la culpabilidad que se sigue de

la prueba indiciaria mediante deducciones

suficientemente lógicas y concluyentes (casos señeros de lo que

decimos se observan, entre muchas, en nuestras SSTC

256/1988, 107/1989, 94/1990, 384/1993,

206/1994; y en los AATC 498/1988, 1.290/1988

y 110/1990). En palabras de nuestra STC 24/1997,

"es el contraindicio -al que se une en el presente caso

la valoración de lossilencios convertido en componente

de la prueba indiciaria" (fundamento jurídico 4. o ). No

ha habido, pues, inversión alguna de la carga de la

prueba; por el contrario, han existido evidencias directas que

demandaban una explicación que los acusados debían

estar en condiciones de dar -en cuanto miembros del

órgano directivo que acordó la actuación delictiva-, y

que no sólo no dieron, sino que sus silencios y la

inconsistencia e incredibilidad de sus manifestaciones

(T.E.D.H., asunto John Murray, § 47, 50, 51 y 54)

corroboraron la prueba en su contra.

La condena trae causa, pues, de una prueba de cargo

existente, suficiente y valorada de forma coherente con

las reglas del criterio humano, sin dar lugar a inferencias

débiles, indeterminadas o excesivamente abiertas. En

consecuencia, la Sentencia recurrida ni vulnera el

derecho a la presunción de inocencia, ni infringe el derecho

a no declarar contra sí mismoyanoconfesarse culpable,

máxime, en este último caso, cuando no ha habido

compulsión alguna sobre los ahora demandantes, que en

todo momento han visto respetado su derecho a guardar

silencio.

La conclusión a que llegué en mi Ponencia, y que

presenté al Pleno como parte dispositiva o "fallo" de

la Sentencia que nos correspondía dictar, era que

procedía desestimar el recurso de amparo, ya que ni la

Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de

29 de noviembre de 1997, ni los Autos también

recurridos, habían incurrido en las violaciones de derechos

fundamentales que se denuncian en la demanda de amparo.

Como se recoge en el Antecedente 17 de la Sentencia

de la mayoría, mi posición quedó en minoría, asumiendo

la Ponencia otro Magistrado.

B) Mi discrepancia de la fundamentación jurídica

de la Sentencia relativa a la violación del derecho a la

legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

1. Mi discrepancia con la ratio decidendi de la

Sentencia -la desproporción punitiva del precepto aplicado:

art. 174 bis a) C.P. de 1973, cuya redacción última data

de 1988, se asienta en la propia doctrina de este

Tribunal, que, dicho sea con todo respeto hacia el criterio

de la mayoría, aunque fue invocada (fundamentos

jurídicos 22 y 23), no ha sido, en mi opinión, correctamente

aplicada.

Como premisas de lo que a continuación diré, y sin

ánimo de incurrir en reiteraciones innecesarias,

destacaré los siguientes extremos de nuestra doctrina sobre

el principio de proporcionalidad:

1. o El principio de proporcionalidad no puede

invocarse ante este Tribunal de forma autónoma y aislada,

para analizar en abstracto si una actuación de un poder

público resulta desproporcionada o no. La desproporción

aducida ha de afectar a derechos fundamentales y,

eventualmente, a otros preceptos constitucionales. En

palabras de la STC 55/1996 (fundamento jurídico 3. o ):

"El ámbito en el que normalmente y de forma

muy particular resulta aplicable el principio de

proporcionalidad es el de los derechos fundamentales.

Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en

numerosas Sentencias en las que se ha declarado

que la desproporción entre el fin perseguido y los

medios empleados para conseguirlo puede dar

lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva

constitucional cuando esa falta de proporción

implica un sacrificio excesivo e innecesario de los

derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982,

fundamento jurídico 5. o ; 66/1985, fundamento

jurídico 1. o ; 19/1988, fundamento jurídico 8. o ;

85/1992, fundamento jurídico 5. o , y 50/1995,

fundamento jurídico 7. o ). Incluso en las Sentencias en

las que hemos hecho referencia al principio de

proporcionalidad como principio derivado del valor

justicia (SSTC 160/1987, fundamento jurídico 6. o ;

50/1995, fundamento jurídico 7. o , y 173/1995,

fundamento jurídico 2. o ), del principio del Estado

de Derecho (STC 160/1987, fundamento jurídico

6. o ), del principio de interdicción de la arbitrariedad

de los poderes públicos (SSTC 6/1988,

fundamento jurídico 3. o , y 50/1995, fundamento jurídico 7. o )

o de la dignidad de la persona (STC 160/1987,

fundamento jurídico 6. o ), se ha aludido a este

principio en el contexto de la incidencia de la actuación

de los poderes públicos en el ámbito de concretos

y determinados derechos constitucionales de los

ciudadanos."

2. o Dado que, in genere, es competencia del

legislador la de formular el juicio sobre la proporcionalidad

de la pena con relación al hecho punible que es

presupuesto de la misma, dado que este Tribunal no puede

arrogarse un papel de legislador imaginario que no le

corresponde, y dado también que el art. 25.1 C.E. no

consagra un derecho fundamental a la proporcionalidad

abstracta de la pena con la gravedad del delito, hemos

establecido muy claramente los límites que en esta

materia tiene la jurisdicción del Tribunal Constitucional frente

al legislador. Dice, al respecto, la STC 161/1997 -y,

por remisión a ella, la STC 234/1997-:

"En aplicación de las ideas fundamentales

relativas al principio de proporcionalidad como criterio

de enjuiciamiento del tratamiento de derechos

fundamentales, hemos de reiterar que la relación final

que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos

por la norma penal y la magnitud de la pena es

el fruto de un complejo análisis político-criminal y

técnico que sólo al legislador corresponde y que,

por ende, en ningún caso se reduce a una exacta

proporción entre el desvalor de la sanción y el

desvalor del comportamiento prohibido, según un

hipotético baremo preciso y prefijado. La relación

valorativa entre precepto y sanción sólo será indicio

de una vulneración del derecho fundamental que

la sanción limita cuando atente contra ªel valor

fundamental de la justicia propio de un Estado de

Derecho y de una actividad pública no arbitraria y

respetuosa con la dignidad de la persona [SSTC

66/1985, fundamento jurídico 1. o ; 65/1986,

fundamento jurídico 2. o ; 160/1987, fundamento

jurídico 6. o b); 111/1993, fundamento jurídico 9. o ,

y 50/1995, fundamento jurídico 7. o ]º (STC

55/1996, fundamento jurídico 9. o ); es decir,

cuando concurra un ªdesequilibrio patente y excesivo

o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la

normaº a ªpartir de las pautas axiológicas

constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en

la propia actividad legislativaº (STC 55/1996,

fundamento jurídico 9. o ). Sólo este criterio de

proporcionalidad es el que corresponde aplicar a este

Tribunal para la evaluación de si se ha producido un

sacrificio excesivo del derecho fundamental que la

pena restringe. A ese contenido mínimo de

proporcionalidad se constriñe, pues, nuestro juicio, por

lo que, como hemos reiterado, no comporta

ninguna evaluación añadida de calidad o de

conveniencia de la norma cuestionada" (fundamento

jurídico 12)."

2. Sobre esta base, de la que parte la propia

Sentencia, la mayoría reconoce que el precepto penal

aplicado trata de proteger bienes de la máxima relevancia,

que son puestos en peligro por la actividad terrorista

(la vida, la seguridad de las personas, la paz social...);

tampoco se duda de la idoneidad de la sanción prevista,

esto es, de la aptitud de la medida para evitar la

realización de actos de colaboración con una organización

terrorista; y se considera, asimismo, que la reacción

penal, en casos como el presente, es necesaria, de modo

que las medidas no penales carecerían de "un grado

de funcionalidad manifiestamente similar". Mas, dicho

esto, mi discrepancia radical se refiere al postulado,

mantenido en los fundamentos 29. y 30. de la Sentencia,

de que, comparada la gravedad del delito que se trata

de impedir con la gravedad de la pena que se impone

(juicio estricto de proporcionalidad), "la norma no

guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la misma

comporta para el ejercicio de las libertades de expresión

e información, una razonable relación con el desvalor

que entrañan las conductas sancionadas" (fundamento

jurídico 29, in limine ).

Veamos los argumentos aducidos para sustentar esta

conclusión, empezando por la pretendida desproporción

de la sanción sobre el ejercicio de las libertades de

expresión e información. Aquí radica, a mi juicio, una de las

mayores debilidades argumentales de la Sentencia.

3. Recuérdese que la Sentencia ha considerado

plenamente acreditado que el mensaje asumido por la Mesa

Nacional de H.B., a propuesta de ETA, era un mensaje

intimidatorio, amenazante, restrictivo de la libertad ajena

y, en lógica consecuencia, no amparado por las

libertades ideológica, de expresión y de información, ni por

el derecho a participar en los asuntos públicos. Como

dice, entre otros, el fundamento jurídico 19 de la

Sentencia:

"En estas circunstancias es evidente que de la

conjunción del mensaje oral y el visual se

desprende una amenaza dirigida a los poderes públicos

e indirectamente a los ciudadanos para que

acepten los planteamientos políticos expuestos si no

quieren continuar sufriendo las consecuencias

derivadas de los atentados terroristas. Se trata

ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya

virtualidad ningún ciudadano medio podía dudar y

que afectaba a bienes tan importantes como la vida

y la integridad física. Pero este carácter amenazante

se ve reforzado al integrarse en el spot electoral

de H.B., ya que en este caso ese contenido

genéricamente intimidatorio se vincula explícitamente

con la petición de voto para H.B., de modo que

la impactante presencia de las armas revela de

forma manifiesta que de no otorgarse el voto a la

asociación política la violencia continuará."

"Puede concluirse, pues, que los mensajes

analizados, aunque en diferente grado, contenían

aspectos o elementos intimidatorios, que, al no

hallarse directamente protegidos por las libertades

de participación política, de expresión y de

información, podían en principio, en tanto que

conductas intimidatorias, ser objeto de sanción penal..."

Recuérdese, en segundo lugar, que, según la doctrina

de este Tribunal, el principio de proporcionalidad, en

sus diversos aspectos, resulta aplicable en el ámbito del

ejercicio lícito de los derechos fundamentales; ejercicio

lícito que, como reconoce la Sentencia, aquí no se da.

Frente a esta evidencia, difícilmente contestable, la

Sentencia esgrime un único argumento [fundamento

jurídico 29 apdo. c)]: Tras reiterar que "las conductas

incriminadas no constituyen ejercicio lícito de las libertades

de expresión, de información y de participación política;

que no están tuteladas por esos derechos

constitucionales y que, por ello, pueden ser objeto de sanción

penal", se afirma, sin embargo, que "son actividades

de expresión de ideas e informaciones y constituyen una

forma de participación política y, en consecuencia, una

sanción penal desproporcionada puede producir efectos

de desaliento sobre el ejercicio lícito de esos derechos".

"Los componentes de la (Mesa Nacional de H.B.), si bien

extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que

las formaciones políticas deben operar con la mayor

libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias

para preservar la libertad de los ciudadanos".

4. Mi respetuosa réplica a este razonamiento es la

siguiente:

No me parece razonable sostener, precisamente por

las razones que da la Sentencia, que la conducta

atribuida a la Mesa Nacional de H.B. pueda ser calificada,

en un Estado democrático de Derecho, como una "forma

de participación política". Diré ahora lo que he dicho,

más por extenso, en mi Ponencia: "lo que sucede, sin

más, es que las conductas incriminadas no son

manifestación de una actividad política digna de tal nombre,

esto es, presidida por el respeto a la libertad ajena, y

ello porque tienen un carácter conminatorio que es lo

que da lugar a la sanción penal" (fundamento

jurídico 30).

Más aún: Tampoco cabe argumentar que los

componentes de la Mesa Nacional han actuado "en un

ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con

la mayor libertad", cuando, a la vez, se reconoce que

han incumplido la condición que este Tribunal establece

para estar e intervenir lícitamente en ese ámbito:

"preservar la libertad de los ciudadanos". Por eso señalaba

en mi Ponencia, en plena concordancia con la

jurisprudencia de este Tribunal y del T.E.D.H., lo que sigue:

(fundamento jurídico 22): "Es claro que quien invoca las

libertades y derechos reconocidos por los arts. 16.1, 20.1

a) y 23.1 C.E. asume deberes y responsabilidades (por

todas, Sentencias del T.E.D.H. en los asuntos Ahmed,

§ 61, y Müller y otros, § 34), y si, como hemos visto,

esos derechos se predican con la máxima intensidad

de quienes desempeñan una actividad política, es

igualmente inconcuso su correspondiente deber de aceptar

las reglas del juego político en democracia, de no intentar

su transformación por medios ilegales (v.gr., SSTC

101/1983, 122/1983 y 74/1991) y "de no prevalerse

(de la Constitución) para entregarse a la destrucción de

los derechos y libertades que ella reconoce" [v.gr.,

Sentencias del T.E.D.H. en los asuntos Partido Comunista

Unificado de Turquía y otros (§ 60), Partido Socialista

y otros c. Turquía (§ 53), Lawless c. Irlanda (§ 7), etc.]".

Añadiré, antes de concluir sobre este extremo, que

acaso no sea acertada la invocación que se hace en

la Sentencia, desde el prisma de la proporcionalidad,

de la Sentencia del T.E.D.H. de 9 de junio de 1998

(asunto Incal); caso éste en que el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos consideró contraria al Convenio una

sanción de seis meses y veinte días de privación de libertad

como reacción frente a la pretensión de repartir unas

octavillas cuya difusión estaba sometida a previa

autorización por parte de los poderes públicos. Esta

invocación no me parece adecuada porque, en ese asunto,

el T.E.D.H. apreció, en primer lugar, que el intento de

difusión estaba presidido por la buena fe, ya que se

acudió a la autoridad gubernativa con las octavillas para

solicitar la correspondiente autorización. Y lo que es aún

más importante: En el caso, el T.E.D.H. estimó que el

mensaje constituía ejercicio lícito del derecho a la

libertad de expresión porque no era violento, conminatorio,

amenazante, ni restrictivo de la libertad ajena (cfr. § 50,

in fine, y 51 de la Sentencia del T.E.D.H. de 9-6-98).

Por tanto, en el asunto Incal, es evidente que la sanción

penal no era necesaria ni admisible en una sociedad

democrática, pero no ya por la supuesta desproporción

de la pena impuesta, sino porque el sancionado había

tratado de ejercer lícitamente un derecho fundamental,

de suerte que cualquier pena que se le hubiera infligido

habría sido contraria al art. 10 del Convenio Europeo

de Derechos Humanos y, en nuestro caso, al art. 20.1, a),

de la Constitución.

En definitiva, siendo la conducta cometida por la Mesa

Nacional de H.B. atentatoria contra las libertades más

esenciales de los ciudadanos de un Estado democrático,

y contra el propio orden democrático en sí mismo

considerado, creo que lo que precisamente puede provocar

un efecto desalentador en el ejercicio lícito del derecho

a la participación política y de las libertades de expresión

e información es sostener, como la mayoría ha sostenido,

que la sanción penal aplicada por la Sala Segunda resulta

desproporcionada en tanto que lesiva de tales derechos

fundamentales.

5. Para poner de manifiesto la severidad en sí de

la pena aplicada y como justificación de su

desproporción en el caso, la Sentencia da un argumento que tiene

que ver con el grado de desvalor del comportamiento

prohibido y sancionado. Este raciocinio, literalmente

expuesto, es el siguiente (fundamento jurídico 29,

apdo. a):

"En cuanto a las conductas sancionadas no cabe

duda de que son potencialmente peligrosas en la

medida en que son constitutivas de colaboración

con banda armada, pero resultaron en la realidad

muy alejadas de los peligros que la norma aplicada

quiere finalmente evitar. Recuérdese, en primer

lugar, que no estamos ante una conducta

directamente constitutiva de un resultado de

colaboración con banda armada como lo hubiera sido

por ejemplo la difusión efectiva de la intimidación

contenida en los mensajes televisivos y

radiofónicos... Los recurrentes, en efecto, no emprendieron

directamente la realización de la actividad difusora

sino que remitieron las cintas a los respectivos

organismos públicos. Repárese además, en segundo

lugar, en que perdieron con ello el dominio del curso

de riesgo que conducía del acuerdo delictivo al

efectivo apoyo a la organización terrorista; dominio que

les hubiera permitido mantener el acto de

colaboración hasta la producción de su efectivo

resultado, del beneficio para la organización terrorista

y del perjuicio para la sociedad."

Se afirma, en síntesis y sin reduccionismo alguno,

que las conductas sancionadas estuvieron en la realidad

muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere

evitar, pues no hubo un resultado de colaboración con

banda armada al no llegar a difundirse los mensajes

intimidatorios.

Resulta difícil compartir este planteamiento, en primer

lugar, porque contradice abiertamente lo que, poco antes

(fundamento jurídico 26), señala la propia Sentencia con

pleno acierto, a saber: Que la interpretación del

contenido y alcance de los tipos penales corresponde a los

Tribunales de la jurisdicción ordinaria y, muy

señaladamente, al Tribunal Supremo, y que, en consecuencia,

este Tribunal acepta como premisa para su

enjuiciamiento en el presente caso la concepción que la Sala Segunda

ha mantenido sobre el delito de colaboración con banda

armada, esto es, "como uno de los delitos que la doctrina

califica como de ªactividadº o ªde peligro abstractoº, en

los que se adelanta la línea de defensa castigando ya

el principio de ejecución como delito consumado"

(fundamento jurídico 26).

Con otras palabras: Aceptada por este Tribunal, en

plena coherencia con su doctrina, la competencia de

la Sala Segunda para entender consumado el delito de

colaboración con banda armada [compete en exclusiva

a los Tribunales ordinarios determinar si una figura

delictiva admite o no formas imperfectas de ejecución (ATC

247/1993)], ¿cómo se puede decir que no estamos ante

una conducta directamente constitutiva de un resultado

de colaboración con banda armada? Se olvida así que

el Tribunal Supremo, cuando entiende que estamos ante

un delito de mera actividad, no hace sino sostener que

el legislador, al instaurar el tipo, está castigando el mero

hecho de colaborar con organizaciones terroristas con

independencia del resultado de tal colaboración, y, por

referirnos a este caso, con total independencia de que

el mensaje que se trataba de difundir llegase a ser

emitido o no (es inequívoco, al respecto, el fundamento 22

de la Sentencia del Supremo).

Tan es así que lo que ha castigado el Tribunal

Supremo no es la difusión, frustrada o no, de un determinado

mensaje. La Sala Segunda deja muy claro, y así lo dije

en mi Ponencia -núm. 23-, que condena la decisión

de ceder espacios electorales a un grupo terrorista en

conjunción con el hecho de haber asumido las imágenes

claramente intimidatorias de las videocintas, "lo que

supone introducir un matiz alternativo de coacción

terrorista, que convierte (esa presentación electoral de la

ªalternativa democráticaº) en delictiva" (fundamento 18).

Así, el Tribunal Supremo, tras reconocer de forma

expresa que H.B. "no necesitaba ceder a ETA sus espacios

electorales gratuitos, puesto que para dicha formación

política era perfectamente posible y legal proponer en

dicho espacio y por sí misma tal planteamiento como

fórmula política o como parte de su programa electoral",

añade: "Es dicha cesión, en conjunción con las imágenes

de los vídeos..., la estructura fáctica que conforma la

acción de colaboración con una organización terrorista

y la que, por su intencionalidad, consciencia y finalidad

promocional de ETA, merece reproche penal"

(fundamento 18). E insiste, más adelante, la Sala Segunda del

T.S., cuando dice (fundamento 28): "Lo que aquí se ha

juzgado y por lo que se condena a los acusados

-conviene repetirlo yrecordarlo es un acto de colaboración

con ETA, concretado en la decisión adoptada por los

componentes de la Mesa Nacional de H.B., en su reunión

de 5 de febrero de 1996, de ceder a una organización

terrorista los espacios electorales gratuitos que como

formación le correspondían, asumiendo de esta forma

su contenido (el de los soportes audiovisuales)".

A mi modesto juicio, pues, el desvalor de las

conductas sancionadas se corresponde plenamente con el

"peligro abstracto" que define el tipo aplicado.

Conclusión que creo obligada a poco que se consideren las

características que reúne la conducta criminal enjuiciada,

no cuestionadas por este Tribunal, a saber: Un

comportamiento que ha consistido en asumir consciente y

deliberadamente el método terrorista, definido por el recurso

a la violencia como modus operandi, mediante actos

eficientes para favorecer la coerción inherente a la

actividad de tal signo. En estas circunstancias, entiendo que

el acuerdo delictivo, en sí mismo, es un acto de efectivo

apoyo a la organización terrorista ETA con perjuicio grave

para la sociedad, sin que ello signifique desconocer que

en este caso, como en otros en que se ha condenado

aplicando la misma figura delictiva, el daño producido

podría haber sido mayor.

6. En este momento del razonamiento, viene a mi

memoria lo que este Tribunal ha dicho hace poco tiempo

(STC 161/1997), cuando consideramos que no

lesionaba el principio de proporcionalidad, desde el prisma

de la severidad de la pena en relación con el desvalor

de la conducta tipificada, el hecho de que el vigente

Código Penal castigase como delito de desobediencia

grave -seis meses a un año deprisión al conductor

que, requerido por el agente de la autoridad, se negase

a someterse a las pruebas de alcoholemia (art. 380 C.P.);

y ello por oposición al castigo que se da al hecho mismo

de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas

-delito de peligro abstracto castigado con arresto

de ocho a doce fines de semana-. Pues bien, sobre

la base de que el art. 380 C.P. trata de prevenir los

riesgos que genera para la vida y la seguridad de las

personas el mero hecho de conducir bajo la influencia

del alcohol, hicimos entonces las siguientes afirmaciones

(STC 161/1997, fundamento jurídico 12):

"Debe advertirse que no siempre el legislador

considera en el Código Penal vigente de menor

gravedad o merecedores de menor sanción los

comportamientos de incidencia más lejana en el

bien finalmente protegido que los que lo afectan

de una manera más inmediata. El peligro abstracto

o remoto puede merecer un castigo mayor que

el próximo, y esto es, a juicio del legislador, lo que

sucede en este caso, en el que, de no atajarse

el peligro abstracto se incrementaría de modo

incalculable el número de casos en que se produciría

el peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarse

que la conducción bajo la influencia de las drogas

o del alcohol no sólo constituye un comportamiento

delictivo autónomo, sino también una forma de

comportamiento imprudente que puede lesionar la

vida y la integridad física de las personas. La

obligación de someterse a las pruebas referidas en

el art. 380 no pretende únicamente la detección

y evitación de una conducta peligrosa, sino que

se dirige instrumentalmente también a la detección

y evitación de la comisión de homicidios y lesiones

imprudentes... No puede calificarse en absoluto de

irrazonable el que el legislador haya decidido

catalogar como grave un determinado tipo de

desobediencia en virtud de que se produce en un ámbito

socialmente tan trascendente como es el de la

seguridad del tráfico en relación con la conducción

bajo la influencia de las drogas o del alcohol. La

orden cuya desobediencia se sanciona tiende a

proteger, en última instancia, bienes tan

trascendentales como la vida y la integridad física de las

personas."

En mi criterio, estas afirmaciones pudieron repetirse,

con mayor razón, en el presente caso, pues el delito

de colaboración con banda armada, de un lado,

contempla una conducta dolosa -no sólo imprudente-, y,

de otro, anticipa la protección frente a hechos

máximamente reprobables conforme a las pautas axiológicas

consagradas por la Constitución y aceptadas por la

sociedad, ya que la actividad terrorista que ese tipo penal

trata de evitar pone en peligro la vida, la integridad física

y la libertad individual, pero también la paz social y la

estabilidad misma del orden democrático.

7. Finalmente deseo poner de relieve un dato que

creo trascendental para enjuiciar lo que la Sentencia

llama [fundamento jurídico 29, apdo. b), "la muy

significativa entidad de la pena" (seis años y un día a doce

años de privación de libertad)]. Aceptando ahora -a

título dehipótesis la lógica argumental de la Sentencia,

este Tribunal pudo reparar en un extremo por completo

omitido: Que, para valorar la proporcionalidad de las

penas privativas de libertad ex art. 17.1 C.E.-, en otras

ocasiones hemos tomado en consideración la posible

concurrencia de los beneficios penitenciarios. Si antes

lo hemos hecho, al juzgar en abstracto la previsión

punitiva -en el seno de procesos de constitucionalidad-,

a fortiori debimos haberlo hecho ahora, donde juzgamos

la proporcionalidad punitiva en su aplicación a un caso

concreto. Digo esto con apoyo en lo que literalmente

advertimos en la STC 55/96 (fundamento jurídico 8. o ):

"Con independencia del juicio de oportunidad

que pueda merecer la pena que se asigna al objetor

que se niega a realizar la prestación social

sustitutoria -juicio que no compete a este Tribunal

y sobre el que, por lo tanto, nada se afirma-, no

cabe sostener que atente contra el art. 17.1 C.E.,

en cuanto desproporcionada por innecesaria, ni la

previsión de imposición de una sanción penal

consistente en una pena privativa de libertad, ni su

cuantía de dos años, cuatro meses y un día a seis

años -disminuible en su esencia por la posible

concurrencia del beneficio de la libertad condicional

y de los beneficios penitenciarios-."

Pues bien, creo que, para defender la tesis que se

ha defendido, era exigible haberse pronunciado sobre

este particular -la concurrencia de los beneficios

penitenciarios-, teniendo en cuenta lo que contiene al

respecto el fundamento jurídico 4. o de la Sentencia de la

Sala Segunda del T.S., cuando aplica, por ser

punitivamente más favorable, el art. 174 bis, a), en lugar del

art. 576 del vigente Código Penal. Hace al caso

transcribir las reflexiones del Tribunal Supremo:

"En orden a la imposición de sanciones penales

es obviamente más favorable aquella ley que prevé

una consecuencia jurídica menos limitadora de los

derechos fundamentales de la persona... En ambos

textos legales se prevé para la conducta enjuiciada

una pena privativa de libertad a la que se acumula

una pena de multa. La comparación de las penas

privativas de libertad previstas no puede hacerse

nominalmente, sino que, por indicación del propio

C.P. de 1995 -disposición transitoria terceray

según las reglas de la lógica, la duración de las

penas a comparar será la efectiva probable que

se cumpliría, pues no cabe olvidar que el Código

derogado prevé el acortamiento de condena

mediante el beneficio de redención de penas por

el trabajo, a tenor del cual cabe reducir un día de

condena por cada dos días de trabajo."

"A la vista de las penas privativas de libertad

previstas en ambas regulaciones, la comparación

no resiste análisis. Conforme al C.P. de 1995 la

pena imponible oscila entre cinco y diez años.

Frente a tal previsión, el C.P. de 1973 -descontando

las redencionesprevisibles establece una pena

de cuatro a ocho años (resultado de restar un tercio

a la pena prevista de prisión mayor)."

Es obligado plantearse la siguiente pregunta: ¿Este

Tribunal habría considerado desproporcionada una pena

mínima de cuatro años de cumplimiento efectivo ante

una conducta de colaboración con banda armada?

Sinceramente creo, de nuevo con el máximo respeto al

criterio de la mayoría, que, de acuerdo con los límites de

nuestro enjuiciamiento, la pena abstracta consagrada

por el art. 174 bis a) y mucho más la previsiblemente

efectiva, no entraña, ni en general ni en su aplicación

al caso, "un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable

entre la sanción y la finalidad de la norma". Con otras

palabras, también de nuestra jurisprudencia, no creo que

la punición expresada "atente contra el valor

fundamental de la justicia, propio de un Estado de Derecho y de

una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la

dignidad de la persona" (SSTC 66/1985, 65/1986,

111/1993, 50/1995, 55/1996 y 161/1997).

Firmo este voto particular reiterando, una vez más,

mi respeto por la opinión de la mayoría de los

Magistrados, lamentando tener que discrepar de ellos en esta

ocasión por las razones antes expuestas.

Madrid, a veintiséis de julio de mil novecientos

noventa y nueve.-Manuel Jiménez de Parga y

Cabrera.-Firmado y rubricado.

Voto particular que formula el Magistrado don Vicente

Conde Martín de Hijas respecto de la Sentencia

dictada en el recurso de amparo núm. 5.459/97

1. Con el mayor respeto para los Magistrados que

con su voto mayoritario han dado lugar a la Sentencia

dictada en este recurso de amparo, y haciendo uso del

derecho establecido en el art. 90.2 de la LOTC, expreso

en este voto particular mi disentimiento de la misma,

que ya expuse en su deliberación, dando con él

publicidad a la posición personal que expuse sin éxito en

tal momento.

Quiero dejar sentado en este momento liminar que

mi disentimiento es sólo expresión del distanciamiento

intelectual respecto de una Sentencia que considero

errónea en su fundamentación; pero a la vez estoy seguro

de compartir con los Magistrados de cuyo voto discrepo

una misma posición de entrega en la tarea de dar

efectividad a los derechos, principios y valores que nuestra

Constitución proclama.

Comparto los fundamentos jurídicos 1 a 19 inclusive

de nuestra Sentencia y discrepo de los restantes y del

fallo, que debió ser, en mi criterio, desestimatorio del

amparo.

2. Considero que la Sentencia del Tribunal Supremo,

que es anulada por la nuestra, no incurría en ningún

vicio de inconstitucionalidad, ni siquiera porque la Ley

que en ella se aplicó adoleciese del vicio que la nuestra

le imputa y cuya inconstitucionalidad se declara.

No comparto el criterio mayoritario acerca de la

inconstitucionalidad del art. 174 bis a), 1. o y2. o , del

Código Penal de 1973 (modificado por la L.O. 3/1988)

y creo que la Sentencia recurrida en todos sus

contenidos, tanto al enjuiciar la legalidad del tipo penal

aplicado, con referencia explícita sobre el particular a nuestra

STC 89/1993, como al calificar el significado de la

conducta sancionada y subsumirla en el tipo referido, al

ponderar la alegada justificación de dicha conducta en

el ejercicio de los derechos fundamentales cuestionados,

y rechazarla, como, finalmente, al proclamar la

culpabilidad individualizada de los recurrentes y la

desvirtuación de su derecho a la presunción de inocencia, no

resulta contraria a los criterios establecidos en nuestra

jurisprudencia.

3. Nuestra Sentencia, en una visión sintética de la

misma, tiene como clave la afirmación de la

inconstitucionalidad del precepto penal aplicado. Tal

inconstitucionalidad se refiere a la dimensión cuantitativa de

la pena establecida para el tipo penal definido en él,

no a éste; y ello, en razón de la vulneración del principio

de proporcionalidad, que considera ínsito en el

principio de legalidad del art. 25.1 C.E. A su vez ese principio

de proporcionalidad lo relaciona la Sentencia con el

efecto disuasorio o de desaliento que una pena de tanta

gravedad puede producir en el lícito ejercicio de los

derechos fundamentales de libertad de información,

expresión y participación política, cuya garantía debe ser

especialmente rigurosa, cuando se refiere a miembros

dirigentes de partidos políticos, y más en trance electoral

[fundamentos jurídicos 20, 24 y 29, d)].

Pues bien, mi disentimiento es radical respecto de

todos los elementos sintetizados en la referencia que

acabo de hacer a las claves de la Sentencia.

Entiendo, en primer lugar, que el concreto

planteamiento acerca de la inconstitucionalidad del precepto

por las razones expuestas, no se contiene en el recurso

de amparo, al que debíamos dar respuesta, y a cuyos

términos debiéramos habernos atenido.

En segundo lugar, al proclamar la inconstitucionalidad

del precepto penal, aplicado en la Sentencia recurrida,

en razón del principio de proporcionalidad, y al entrar

a juzgar sobre la proporcionalidad de las penas, creo

que invadimos un terreno que corresponde a la soberanía

del legislador, apartándonos por primera vez de una

actitud de cautela, que sobre el particular, habíamos venido

proclamando hasta este momento.

En tercer lugar, creo que la Sentencia, a la que debe

reconocerse una factura técnica de indudable maestría,

adolece, no obstante, en su fundamentación, si se

profundiza con rigor crítico en su análisis, de falta de la

consistencia necesaria, para poder justificar el innovador

paso, y abre, además, después de dado, preocupantes

espacios para que en el futuro se nos puedan formular

pretensiones de control, que hasta el momento no

habíamos asumido.

Finalmente, la Sentencia creo que introduce un efecto

de inseguridad en un ordenamiento como el penal, en

el que debe ser un eje diamantino la seguridad y la

certeza.

4. Nuestra Sentencia, en su fundamento jurídico 21,

resume el planteamiento de los demandantes en lo

relativo a su alegada vulneración del principio de legalidad

penal y de proporcionalidad, con referencia en cuanto

al último al "motivo" octavo de la demanda y

transcripción de los contenidos más relevantes de éste.

Conviene aclarar esa referencia, completándola con

una mayor precisión sobre el sentido de ese "motivo"

octavo, rectificando sobre el particular la indiscriminada

alusión en la Sentencia a dos alegadas vulneraciones,

que en la demanda se formulan con clara separación.

La demanda tiene una muy estimable ordenación

sistemática de su contenido, estructurado en "motivos",

que se enuncian con plausible precisión.

La vulneración del art. 25.1 C.E., que es, como ya

se ha indicado, el fundamento axial de nuestra Sentencia,

se contiene en el "motivo quinto". En su inicio se sintetiza

la ratio del mismo, que luego es objeto de un largo

desarrollo argumental, diciendo al respecto que ello es

"por entender que la Sentencia de 29 de noviembre

de 1997 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

infringe el principio de tipicidad integrado en el derecho a

la legalidad penal, al haber llevado a cabo una aplicación

extensiva in malan partem del art. 174 bis a), 1. o

y2. o , inciso final, del Código Penal de 1973". No se

cuestiona en ese planteamiento la constitucionalidad del

tipo penal aplicado, sino el acto jurisdiccional de su

aplicación: La subsanación de la conducta en el tipo penal.

Por su parte, el "motivo octavo", citado en nuestra

Sentencia, se refiere a la "infracción del art. 20.1 a)

y d), en relación con los arts. 20.4 C.E. y 10.2 C.E.D.H.,

por cuanto que la medida restrictiva de la libertad de

expresión e información, medida que constituye la

condena impuesta por la Sentencia, que recurro, infringe

las condiciones exigidas por la doctrina constitucional

para limitar aquel derecho".

Todo el desarrollo ulterior de este "motivo", del que

se toman los párrafos transcritos en nuestra Sentencia,

se refiere a los límites de los derechos referidos y no

al principio de legalidad penal. Así pues, la parte en

ningún momento nos ha planteado que la desproporción

de la medida sancionadora que impugna, la vulneración

por ella del principio de proporcionalidad, tenga que ver

con la ley aplicada, ni con el principio constitucional

de legalidad, planteamiento éste que nos es

exclusivamente atribuible en lo que considero un discutible

ejercicio de un poder de oficio, y más sin haber cumplido

el trámite del art. 84 de nuestra Ley Orgánica.

Creo que en este punto nuestra Sentencia hace una

reconstrucción de la demanda, que habitualmente, y con

toda lógica procesal, evitamos, y ello para optar por un

planteamiento, a mi juicio, erróneo, cual es el de sustituir

la censura de la aplicación del precepto penal al caso

por el cuestionamiento de la norma aplicada.

Debe observarse además, que el precepto cuya

inconstitucionalidad declaramos en la Sentencia, junto

con otros de la reforma introducida en el Código Penal

por la L.O. 3/1988, fue objeto de un recurso de

inconstitucionalidad, que fue desestimado por nuestra

STC 89/1993.

Es cierto que el fundamento de dicho recurso no tenía

nada que ver con el que hoy nos lleva a declararlo

inconstitucional; pero habida cuenta que, conforme al art. 39.2

de nuestra Ley Orgánica, el Tribunal podía haber utilizado

el ángulo de análisis constitucional en el que ahora nos

situamos, y no lo hizo, y que en un precepto de tanta

transcendencia como el que nos ocupa, una vez

sometido el precepto a la consideración del Tribunal por el

recurso, lo lógico es que se enjuiciase su

constitucionalidad desde todos los ángulos de análisis posibles,

el silencio de aquella Sentencia al respecto podía

perfectamente valorarse como aquiescencia del Tribunal a

su constitucionalidad, lo que quizás explica que a lo largo

de su vigencia el precepto no haya suscitado reservas

a los órganos jurisdiccionales encargados de su

aplicación. En todo caso, el hecho de que en la precedente

Sentencia el fundamento de la pretendida

inconstitucionalidad no tuviera que ver con la ratio por la que ahora

la declaramos, no resta virtualidad a la cita

jurisprudencial, si se advierte que tampoco en la presente ocasión

se ha alegado por la parte recurrente la

inconstitucionalidad del precepto por el motivo por el que la

declaramos, lo que no ha sido obstáculo para que enjuiciemos

su constitucionalidad desde el principio de

proporcionalidad. La diferencia de criterio final en el enjuiciamiento

de un mismo precepto no me resulta aceptable.

5. La segunda de las razones de mi discrepancia,

en la enunciación de ellas que se hizo antes, es la de

que el uso que hacemos en la Sentencia del principio

de proporcionalidad, en su aplicación a las penas

establecidas en la ley para el delito por el que fueron

condenados los recurrentes, supone invadir un espacio de

decisión que corresponde a la soberanía del legislador,

y que tal aplicación del principio al enjuiciamiento de

una Ley penal constituye una auténtica innovación en

este caso.

Hasta el momento no existía ninguno en el que este

Tribunal hubiera declarado, como hacemos en esta

Sentencia, la inconstitucionalidad de un precepto del Código

Penal, o de una Ley penal, por la desproporción de la

pena. La Sentencia de la que disiento razona la aplicación

al caso del principio de proporcionalidad en los

fundamentos jurídicos 20 y siguientes, de los cuales los

fundamentos jurídicos 20 a 24 inclusive se destinan a una

exposición preliminar de nuestra doctrina al respecto

y de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con

el claro objetivo de justificar la existencia de una

continuidad lógica entre la doctrina de las Sentencias

precedentes, que cita, y la actual. En tal sentido es

sumamente expresivo el párrafo final del fundamento

jurídico 20, en el que, adelantando el ulterior razonamiento,

se dice que "como comprobaremos de inmediato, la

exigencia de proporcionalidad de la reacción penal incluso

respecto del ejercicio ilícito de las libertades de expresión

e información ha sido declarada no sólo por este Tribunal

(por todas, STC 85/1992), sino también por el Tribunal

Europeo de Derecho Humanos (por todas, Sentencia

T.E.D.H., Tolstoy Miloslasky, 13 de julio de 1995)".

Es preciso matizar esa afirmación inicial de la

Sentencia, observando que en los casos citados, o lo

enjuiciado son actos aplicativos, y no siempre de una ley

penal, o cuando se trató del enjuiciamiento directo de

una ley penal, las reservas de la aplicación del principio

de proporcionalidad para la pretendida ponderación de

las penas fueron más intensas que las que se contienen

de los párrafos de las Sentencias precedentes, transcritos

en la actual; y, sobre todo, que en estas últimas

Sentencias, y precisamente por esas reservas, el resultado

fue la desestimación de la pretendida

inconstitucionalidad.

Es indudable así que no existe la continuidad argüida,

sino que entre la actual Sentencia y las precedentes

existe un salto cualitativo, que creo necesario señalar

como tal.

Enjuiciar la Ley desde la óptica del principio de

proporcionalidad es esencialmente distinto que enjuiciar un

acto aplicativo de la misma; y esa diferencia, cuando

se trataba del enjuiciamiento de la primera, quedó clara

y contundentemente resaltada por las Sentencias en las

que se hizo, en ninguna de las cuales se llegó a la

descalificación constitucional del precepto enjuiciado.

Del plano de las afirmaciones generales debe

descenderse al de las constataciones concretas del sentido

de las Sentencias citadas en la actual, para así justificar

mis afirmaciones precedentes.

El elenco de las Sentencias referidas en la actual en

los fundamentos jurídicos 20, 22, 23 y 24 es el siguiente:

SSTC 85/1992, 55/1996, 161/1997, 62/1982,

66/1985, 19/1988, 66/1995, 61/1998, 111/1993,

35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 209/1988,

37/1989, 113/1989, 178/1989 y 154/1990 y

Sentencias del T.E.D.H., casos Tolstoy Miloslasky, de 13 de

julio de 1995; Partido Socialista contra Turquía, de 25

de mayo de 1998; Partido Comunista Unificado de

Turquía y otros contra Turquía, de 30 de enero de 1998;

caso Incal contra Turquía, de 9 de junio de 1998, y

caso Castells contra España, de 23 de abril de 1992.

De todas ellas tan sólo las SSTC 160/1987, 19/1988,

55/1996 y 161/1997 se refieren al enjuiciamiento de

una norma penal desde el prisma conceptual del

principio de proporcionalidad, las demás se refieren a actos

aplicativos: En unos casos, la mayoría, de preceptos

penales, y en otros, incluso de normas jurídicas de otro

tipo, laborales o administrativas; por lo que en ninguna

de estas últimas podemos encontrar una ratio decidendi

relacionada con el uso del principio de proporcionalidad

en el enjuiciamiento constitucional de una Ley penal,

que es de lo que aquí se trata. La cita de esas Sentencias,

por tanto, adolece de falta del necesario rigor conceptual,

una vez que se comprueban los diferentes contextos.

Limitándonos, pues, a las primeras, como ya se ha

adelantado, en ninguna de ellas se declara la

inconstitucionalidad de los preceptos constitucionales

cuestionados, sin que por tanto podamos establecer el

paralelismo de la ratio decidendi , utilizada aquí para declarar

la inconstitucionalidad del art. 174 bis a) del Código

Penal de 1973, con la ratio decidendi , que en cada uno

de los casos decididos por las respectivas Sentencias

condujo a rechazar la pretendida inconstitucionalidad de

los preceptos penales concernidos.

Es, sin embargo, constante en las cuatro Sentencias

la expresa alusión a la competencia del legislador y la

recomendable cautela en el enjuiciamiento de la

proporcionalidad de las penas, que en ningún caso se

aborda, pese a que, obiter dicta , se deja abierta la vía a

ese enjuiciamiento constitucional en otros casos. Parece

así que, si lo que no se hizo en ninguna de las ocasiones

precedentes se hace en la actual, será necesaria una

fundamentación suficientemente sólida y rigurosa para

justificar la novedad. Más adelante se abordará tal

cuestión, basta por ahora con dejarla apuntada.

Esa referencia a la competencia del legislador y a

la cautela con que debemos evitar suplantarle se expresa

con especial contundencia en la STC 55/1996, cuyas

argumentaciones al respecto se transcriben en los

fundamentos jurídicos 22 y 23 de la Sentencia, aunque

no en su total literalidad. No se reflejan en la transcripción

algunos párrafos, que estimo de especial significación;

por lo que, al basar en esa Sentencia, y en las demás

citadas, mi personal posición de cautela frente a un

enjuiciamiento, que creo que no debíamos haber asumido,

me parece conveniente reproducir en su literalidad el

fundamento jurídico 6. o de la STC 55/1996:

"6. El contenido de las cuestiones queda

contraído así a la posible oposición entre la norma

aplicable y el derecho a la libertad personal, como

consecuencia del hipotético carácter

desproporcionado de la sanción prevista en aquélla.

Concretamente, los autos de cuestionamiento

basan sus dudas de inconstitucionalidad en la

afirmación de que el bien jurídico protegido por la

norma cuestionada no es otro que el cumplimiento

de una obligación meramente administrativa, por

lo que la pena de privación de libertad prevista

resulta desproporcionada, en primer lugar, por

innecesaria, ya que el legislador podía haber optado

por otras medidas que supusiesen un menor

sacrificio del derecho implicado y, en segundo lugar,

porque el sacrificio o gravamen impuesto al

derecho no guarda un razonable equilibrio o proporción

con los bienes que se pretenden salvaguardar. Así,

pues, las presentes cuestiones de

inconstitucionalidad confrontan la sanción impugnada con dos de

las condiciones que este Tribunal ha considerado

(SSTC 50/1995 y 66/1995) que, junto a la

idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto,

rigen la aplicación del principio de

proporcionalidad, a saber: La necesidad de su existencia y su

proporción en sentido estricto o, en el presente

caso, como dicen los autos, ªsi la pena prevista

es necesaria y proporcionada para asegurarº el bien

jurídico protegido por la norma cuestionada.

La respuesta a esta cuestión debe partir

inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva

del legislador para configurar los bienes

penalmente protegidos, los comportamientos penalmente

reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones

penales, y la proporción entre las conductas que

pretende evitar y las penas con las que intenta

conseguirlo. Así lo hemos afirmado ya en otras

ocasiones [SSTC 65/1986, fundamento jurídico 3. o ,

y 160/1987, fundamento jurídico 6. o b), y ATC

949/1988, fundamento jurídico 1. o ], sin que

parezca necesario ahora ahondar en su justificación a

la vista de nuestro Texto constitucional y de los

postulados básicos de un criterio democrático de

legitimidad en la organización del Estado.

En el ejercicio de su competencia de selección

de los bienes jurídicos que dimanan de un

determinado modelo de convivencia social y de los

comportamientos atentatorios contra ellos, así como

de determinación de las sanciones penales

necesarias para la preservación del referido modelo, el

legislador goza, dentro de los límites establecidos

en la Constitución, de un amplio margen de libertad

que deriva de su posición constitucional y, en última

instancia, de su específica legitimidad democrática.

No sólo cabe afirmar, pues, que, como no puede

ser de otro modo en un Estado social y democrático

de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador

el diseño de la política criminal, sino también que,

con la excepción que imponen las citadas pautas

elementales que emanan del Texto constitucional,

dispone para ello de plena libertad. De ahí que,

en concreto, la relación de proporción que deba

guardar un comportamiento penalmente típico con

la sanción que se le asigna será el fruto de un

complejo juicio de oportunidad del legislador que,

aunque no puede prescindir de ciertos límites

constitucionales, éstos no le imponen una solución

precisa y unívoca.

La reflexión anterior anticipa ya los límites que

en esta materia tiene la jurisdicción de este Tribunal

frente al legislador. Como afirmábamos en la STC

11/1981, ªen un plano hay que situar las

decisiones políticas y el enjuiciamiento político que

tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto

la calificación de inconstitucionalidad, que tiene

que hacerse con arreglo a criterios estrictamente

jurídicos. La Constitución es un marco de

coincidencias suficientemente amplio como para que

dentro de él quepan opciones políticas de muy

diferente signo. La labor de interpretación de la

Constitución no consiste necesariamente en cerrar el

paso a las opciones o variantes imponiendo

autoritariamente una de ellasº (fundamento jurídico 7. o ).

Lejos, pues, de proceder a la evaluación de su

conveniencia, de sus efectos, de su calidad o

perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas

posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se

nos demande, en su encuadramiento

constitucional. De ahí que una hipotética solución

desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme

nada más ni nada menos que su sujeción a la

Constitución sin implicar, por lo tanto, en absoluto,

ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la

misma.

La posición constitucional del legislador a la que

antes aludíamos obliga a que la aplicación del

principio de proporcionalidad para controlar

constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de

forma y con intensidad cualitativamente distinta a

las aplicadas a los órganos encargados de

interpretar y aplicar las leyes. Como acabamos de

recordar, este Tribunal ha reiterado que el legislador no

se limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino

que, dentro del marco que ésta traza, adopta

libremente las opciones políticas que en cada momento

estima más oportunas. En efecto, a diferencia de

lo que sucede respecto de los órganos que tienen

encomendada la tarea de interpretar y aplicar las

leyes, el legislador, al establecer las penas, carece,

obviamente, de la guía de una tabla precisa que

relacione unívocamente medios y objetivos, y ha

de atender no sólo al fin esencial y directo de

protección al que responde la norma, sino también

a otros fines legítimos que puede perseguir con

la pena y a las diversas formas en que la misma

opera y que podrían catalogarse como sus

funciones o fines inmediatos: A las diversas formas en

que la conminación abstracta de la pena y su

aplicación influyen en el comportamiento de los

destinatarios de la norma -intimidación, eliminación

de la venganza privada, consolidación de las

convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento

de fidelidad al ordenamiento, resocialización,

etc.y que se clasifican doctrinalmente bajo las

denominaciones de prevención general y de prevención

especial. Estos efectos de la pena dependen a su

vez de factores tales como la gravedad del

comportamiento que se pretende disuadir, las

posibilidades fácticas de su detección y sanción, y las

percepciones sociales relativas a la adecuación

entre delito y pena.

En definitiva, en relación con la proporcionalidad

de una determinada pena, este Tribunal no puede,

para establecerla, tomar como referencia una pena

exacta, que aparezca como la única concreción

posible de la proporción constitucionalmente

exigida, pues la Norma suprema no contiene criterios

de los que pueda inferirse esa medida; pero

tampoco le es posible renunciar a todo control material

sobre la pena ya que el ámbito de la legislación

penal no es un ámbito constitucionalmente exento.

Como afirmábamos en la STC 53/1985, el

legislador ªha de tener siempre presente la razonable

exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad

de la pena en caso de incumplimientoº

(fundamento jurídico 9. o )."

Una Sentencia que se proclama continuadora de la

jurisprudencia precedente, que cita, y que, ello no

obstante, da un paso hasta ahora no dado, creo que está

necesitada de un razonamiento riguroso sobre cuál sea

el quid novum que lo justifica, y personalmente considero

que la fundamentación de nuestra actual Sentencia al

respecto, que más adelante analizaré, no cumple en

términos satisfactorios ese inesquivable reto.

Por lo que hace a las Sentencias aludidas del T.E.D.H.,

ninguna de ellas enjuicia normas penales en sí mismas

consideradas desde el ángulo intelectual del principio

constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas

y dentro de él del principio de proporcionalidad, que

es el planteamiento de nuestra actual Sentencia. Estimo

por ello que es conceptualmente poco riguroso traer

a colación dichas Sentencias como criterio de autoridad

en aval de lo que es una pura decisión nuestra sin

precedente.

Sólo las Sentencias del caso Castells contra España

y del caso Incal contra Turquía se refieren a condenas

penales; pero en ninguno de los dos casos los términos

de las respectivas cuestiones pueden asimilarse a los

del caso actual.

Aparte de la sustancial diferencia, ya destacada, de

que en ninguno de los dos casos se enjuiciaban normas

penales en relación con la proporcionalidad de las penas

señaladas en ellas, sino actos aplicativos de esas normas,

condenas por delito, el problema de proporcionalidad

de la medida aplicada en cada caso no tenía que ver

con la cuantía de la pena impuesta, sino con la existencia

misma del delito, siendo en ambos casos la cuestión

debatida la de la relación entre el art. 10 C.E.D.H. y

los delitos por los que en cada uno de los casos fueron

sancionados en sus respectivos países los recurrentes

ante el T.E.D.H. Lo que estaba en cuestión no era el

elemento de punibilidad del delito en su extensión

cuantitativa, sino el de antijuridicidad de la conducta, que

es algo muy diverso.

6. Razonado lo que, a mi juicio, tiene nuestra

Sentencia de novedoso, el tercer capítulo de mi

disentimiento se refiere a la insatisfactoria consistencia de su

fundamentaciónyalabrecha que se abre con ella en el

futuro para que se nos pueda reclamar, tomándola como

base, un tipo de control que no estamos en condiciones

de realizar.

El quid novum de este caso, con el que se procura

justificar el salto cualitativo que damos, parece ser la

relación de la conducta sancionada con los derechos

fundamentales de libertad de información, de expresión

y de participación política y el posible efecto disuasorio

o de desaliento sobre su lícito ejercicio en otros casos.

Dentro de este nuevo capítulo argumental es

conveniente sistematizar el análisis, distinguiendo varios

aspectos:

A) La entidad misma del principio de

proporcionalidad y las cautelas en su uso.

B) La estructura argumental de su mecanismo

aplicativo, expuesta en la Sentencia, y la discutible relevancia

que se atribuye a cada uno de los elementos de esa

estructura.

C) La deficiente coherencia interna entre la

argumentación de la Sentencia alusiva a la existencia del

delito y por tanto a la correcta subsunción en él de la

conducta sancionada, realizada en la Sentencia del

Tribunal Supremo, y las razones argüidas para justificar

la vulneración del principio de proporcionalidad por el

establecimiento sin matices en la Ley de la pena

aplicable.

7. Por lo que se refiere a la entidad conceptual del

principio constitucional de proporcionalidad, creo que

no existe aún una construcción jurisprudencial depurada,

que permita definir su encaje constitucional, como base

para una utilización segura del mismo en cuanto canon

posible de constitucionalidad, lo que, a mi juicio, hace

aconsejable la máxima cautela, cuando con él trata de

enjuiciar nada menos que un precepto penal.

No es discutible que el principio de proporcionalidad,

del que ciertamente ha hecho aplicación frecuente

nuestra jurisprudencia, no está enunciado como tal en ningún

artículo de nuestra Constitución, a diferencia de lo que

ocurre con otros, variando en las distintas Sentencias

la cita del precepto constitucional considerado como

posible sede de dicho principio.

Si nuestra jurisprudencia ha sido especialmente

prudente en el uso de principios de explícita e inequívoca

consagración constitucional, como los de seguridad

jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.), en

cuanto criterios de ponderación de la constitucionalidad

de las leyes (por todas, STC 239/1992, fundamento

jurídico 5. o , y las en él citadas), no parece coherente

con tal criterio jurisprudencial que un principio, ni

siquiera enunciado como tal en nuestra Ley Suprema, pueda

tener una mayor virtualidad en cuanto criterio de

constitucionalidad.

La Sentencia actual define en su fundamento

jurídico 22 el sentido del principio, tomándolo de la

STC 55/1996, fundamento jurídico 3. o de ésta, que dice

sobre el particular:

"... En primer lugar debe advertirse que el

principio de proporcionalidad no constituye en nuestro

ordenamiento constitucional un canon de

constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda

producirse de forma aislada respecto de otros

preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse así, un

principio que cabe inferir de determinados

preceptos constitucionales -y en particular de los aquí

invocados y, como tal, opera esencialmente como

un criterio de interpretación que permite enjuiciar

las posibles vulneraciones de concretas normas

constitucionales. Dicho con otras palabras, desde

la perspectiva del control de constitucionalidad que

nos es propio, no puede invocarse de forma

autónoma y aislada el principio de proporcionalidad,

ni cabe analizar en abstracto si una actuación de

un poder público resulta desproporcionada o no.

Si se aduce la existencia de desproporción, debe

alegarse primero y enjuiciarse después en qué

medida ésta afecta al contenido de los preceptos

constitucionales invocados: Sólo cuando la

desproporción suponga vulneración de estos preceptos

cabrá declarar la inconstitucionalidad..."

Creo que nuestra actual Sentencia, pese a ese

enunciado general, viene a la postre a hacer un escueto juicio

de proporcionalidad, utilizando ésta como criterio

sustancial, al referirlo a la cuantía de la pena. De haber

seguido la lógica de la argumentación alusiva a los

derechos fundamentales de libertad de información, de

expresión y de participación política, la consecuencia más

coherente hubiera debido ser la censura de la subsunción

de la conducta de los recurrentes en el tipo aplicado,

y no la elevación de la censura de la aplicación del

precepto penal por el Tribunal Supremo al precepto penal

mismo. No quiero decir con ello que personalmente

considere ésa la solución adecuada, sino, simplemente, que

en el planteamiento argumental de la Sentencia la

funcionalidad adecuada del principio de proporcionalidad

hubiera podido ser la indicada y no la que se dio.

Resulta difícil de explicar que, si la clave se sitúa

en la relación del principio de proporcionalidad con los

derechos fundamentales referidos, el resultado final sea

la declaración de inconstitucionalidad del art. 174 bis a),

1. o y2. o , del Código Penal de 1973 en razón de la

vulneración del principio de legalidad penal del art. 25.1

C.E., y no por la de los arts. 20.1 a) y 23 C.E., o de

éstos en conjunción con el art. 25.1.

Creo, así, que el uso que se hace del principio de

constitucionalidad, al situarlo en la cuantía de la pena,

constituye una aplicación desmedida del principio,

escasamente coherente con la propia funcionalidad que se

le atribuye en el fundamento jurídico 22 de la Sentencia.

Paradójicamente, la aplicación del principio de

proporcionalidad me parece desproporcionada.

8. En lo relativo a la estructura argumental del

mecanismo de aplicación del principio de proporcionalidad,

explicado en la Sentencia,yalarelevancia atribuida

a cada uno de los elementos de esa estructura, no puedo

compartir el planteamiento de la Sentencia.

En sus fundamentos jurídicos 27, 28 y 29 se viene

a aplicar el triple test , ya utilizado en la STC 62/1982

(fundamentos jurídicos 4. o ,5. o y6. o ), de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, razonando

el cumplimiento de los dos primeros test , y no así del

tercero. Pero creo que en la aplicación del primer test ;

esto es, el de la idoneidad del precepto penal respecto

al fin de represión del terrorismo, no se da a ese fin

la relevancia que merece, ni se extraen las consecuencias

posibles de ella a la hora de la aplicación del tercero

(proporcionalidad en sentido estricto). Lo que supone

el terrorismo dentro de una sociedad democrática de

ataque radical al Estado y a los derechos fundamentales

básicos de los ciudadanos, que su Constitución garantiza,

justifica que los mecanismos penales de reacción contra

él puedan ser de máxima dureza, y, por tanto, que en

el momento de la aplicación del tercer test , que es en

donde la Sentencia ha centrado el rigor de su censura,

la dureza de la pena establecida para el tipo penal pueda

no resultar desproporcionada.

En otros términos, tanto el tercero de los criterios

de análisis de la proporcionalidad, como el segundo,

deben guardar una íntima relación con la entidad de

los fines a cuya salvaguarda se orienta la medida. Y

la relación con los fines obliga a considerar los graves

riesgos cuya evitación es el fin.

En el conflicto entre los derechos fundamentales de

quienes realizan una actividad de colaboración con la

actividad terrorista y la represión penal del Estado, los

valores en conflicto no son sólo esos derechos

fundamentales y los límites de la acción del Estado, sino

también y muy especialmente los derechos fundamentales

(empezando por el de la vida) de las potenciales víctimas.

El fundamento jurídico 27 de la Sentencia pasa con

excesiva sumariedad sobre los "bienes que el precepto

examinado pretende proteger", sin profundizar en la

relevancia constitucional de esos fines y en su necesaria

proyección en el mecanismo argumental de la

proporcionalidad.

Esa sumariedad en la aplicación del primero de los

tests se complica después, a la hora de aplicar el segundo

y el tercero, con una deriva argumental, en la que,

prescindiendo prácticamente del marco conceptual de la

colaboración con el terrorismo, se traen al primer plano

los derechos fundamentales de libertad de información,

expresión y participación política de los que con él

colaboran, para situar en el efecto disuasión o desaliento

la llave de la aplicación del principio de proporcionalidad.

Si se parte de que el cuestionado mensaje no ofrece

reservas a la Sentencia en cuanto a su carácter de delito

de colaboración con la actividad de una banda terrorista,

resulta artificiosa que, pese a ello, se razone no desde

la consideración del delito, sino desde el efecto

desaliento de la pena en el ejercicio lícito de los derechos

fundamentales citados, que no es el caso.

No es lógicamente convincente que, declarada la

ilicitud penal de una conducta determinada, que se afirma

situada fuera de los límites de los derechos

fundamentales referidos, se venga de hecho a eliminar los efectos

penales de esa ilicitud, previamente afirmada, por el

potencial efecto desaliento sobre el ejercicio lícito de

esos derechos.

Ese efecto desaliento parece como una especie de

ardid dialéctico, que se introduce casi como una

afirmación apodíctica (¿cómo se demuestra que la sanción

por el delito desalienta el lícito ejercicio del derecho?),

para excluir de hecho la consecuencia penal del delito.

En el fondo hay una especie de oculto

cuestionamiento de la subsunción de la conducta en el tipo, y

una justificación de la solución final exoneratoria,

cargando a la cuenta del legislador lo que no se ha querido

cargar (porque no era posible) en la del aplicador de

la norma.

Si se quiere mantener la lógica del discurso, y no

afirmar una cosa y la contraria (que es

constitucionalmente correcta la incriminación de la conducta, y que

no lo es por el efecto desaliento) será necesario un

razonamiento más convincente, para justificar que sea

precisamente la gravedad de la pena, y no el hecho de

la incriminación de la conducta, lo que produce el efecto

desaliento.

Proporcionalidad y efecto desaliento, o mejor,

desproporción por el efecto desaliento son ideas demasiado

evanescentes, para que puedan funcionar de hecho

como canon constitucional de censura de un precepto

penal, nada menos que de colaboración con la actividad

terrorista.

Cuál sea el criterio de medida de la intensidad del

efecto desaliento, derivado de la distinta duración de

la pena, que permita decidir cuál sea la dosis de

desaliento constitucionalmente tolerable, y en función de ello

la duración admisible de la pena, creo que era el reto

intelectual que la Sentencia, desde su planteamiento,

debía haber aceptado y respondido. Lejos de ello, el

interrogante queda sin respuesta en términos jurídicos.

En realidad, detrás de una elegante formulación jurídica

se oculta un prejuicio, de imposible justificación racional

(el efecto desaliento), con nada que se profundice en

la crítica. A la postre, dicho prejuicio conduce a negar

de hecho la justificación constitucional de la

incriminación de la concreta conducta de los demandantes, pese

a la proclamada corrección constitucional de tal

incriminación. En suma, el modo en que se razona el juego

del principio de proporcionalidad viene trufado de un

inocultable factor de incoherencia.

Como creo, con la STC 55/1996 (fundamento

jurídico 6. o , antes transcrito), que no nos corresponde

establecer la adecuada proporcionalidad de la pena,

cometido propio del legislador, para lo que incluso éste "carece

de la guía de una tabla precisa que relacione

unívocamente medios y objetivos"; y como "en relación con

la proporcionalidad de una determinada pena, este

Tribunal no puede, para establecerla, tomar como

referencia una pena exacta que aparezca como la única

concreción posible de la proporción constitucionalmente

exigida, pues la Norma Suprema no contiene criterios de

los que pueda inferirse esa medida" (aunque no nos

sea "posible renunciar a todo control material sobre la

pena ya que el ámbito de la legislación penal no es

un ámbito constitucionalmente exento") creo, en lógica

coherencia con tal planteamiento, que en la justificación

de mi disentimiento de la Sentencia no es pertinente

que trate de justificar en positivo la correcta

proporcionalidad de la pena establecida en el art. 174 bis a), 1. o

y2. o del Código Penal de 1973, sino que me basta

simplemente con negar que existan razones que

justifiquen que la opción del legislador vulnere el principio

de proporcionalidad. En tal sentido estimo que el efecto

desaliento es demasiado inconcreto y vaporoso, para

asentar en él un juicio seguro de inconstitucionalidad.

En una sociedad, en la que el terrorismo es una lacra

tan lacerante, que incluso la Constitución se ha hecho

eco explícito de él en su art. 55.2; en la que legislativos

de diferente color político a lo largo de una evolución,

que se relata en el fundamento jurídico 25 de la

Sentencia, han mantenido una pena constante en sus límites

para las actividades de colaboración, que además se

han visto necesitados a ampliar; en la que el rechazo

mayoritario del pueblo al terrorismo (en cuanto elemento

de realidad social atendible en la interpretación de las

normas, según el art. 3.1 del Código Civil) resulta

inequívocamente contrastado, y en la que este Tribunal,

según se indicó antes, resolvió con anterioridad un

recurso de inconstitucionalidad contra el mismo precepto que

ahora declaramos inconstitucional, sin que lo hiciera

entonces, no veo razón para que declaremos

desproporcionada la pena elegida por el legislador para

sancionar el delito de colaboración con las actividades de

una banda terrorista.

9. En cuanto a lo que antes calificaba de deficiente

coherencia interna entre la argumentación de la

Sentencia alusiva a la existencia del delito y por tanto a

la correcta subsunción en él de la conducta sancionada,

realizada en la Sentencia del Tribunal Supremo, y las

razones argüidas para justificar la vulneración del

principio de proporcionalidad en el establecimiento en la

Ley sin matices de la pena aplicable, lo que sigue es

complemento de lo expuesto al tratar de la aplicación

al caso del mecanismo argumental del principio de

proporcionalidad.

En una consideración global de los fundamentos de

la Sentencia de los que disiento, su discurso parece

moverse en una duplicidad de planos, entre los que no

existe un ajuste coherente. La Sentencia dice que no

cuestiona la aplicación del tipo penal por el Tribunal

Supremo en el caso concreto, dirigiendo su dardo crítico

a la Ley misma.

Pero en trance de justificar el lanzamiento de ese

dardo, la motivación sustancial se refiere a la concreta

conducta sancionada, en la doble consideración de la

entidad de la conducta misma y de su grado de

consumación (aunque se eluda utilizar este tecnicismo). Y

aunque en sus argumentos explícitos la Sentencia

procure no invadir ámbitos de enjuiciamiento que no nos

corresponden, eso es en realidad lo que acaba

haciéndose. En realidad, lo que ocurre es que existe una

consideración subyacente, que aflora en varias ocasiones

a la superficie, que estima que las conductas de que

tratamos no debieron ser sancionadas, aunque

ciertamente no llegue a decirse con esta rotunda claridad.

Dadas las dificultades insalvables para el

enjuiciamiento directo de las conductas en el plano de la

legalidad aplicada por el Tribunal Supremo en su Sentencia,

se da salida a esa consideración subyacente, actuando

desde el plano que nos es propio: El juicio de

constitucionalidad de la Ley. Pero ese juicio se construye

con argumentos, que corresponden más bien al plano

de la subsunción de las conductas en el tipo, que es

en el que puede operar la ponderación de los pretendidos

derechos confluyentes en el caso, y en el del grado de

consumación del delito. El resultado de tal modo de

razonar es la falta de coherencia entre el planteamiento del

problema (que dice referirse a una consideración de la

Ley en un plano abstracto) y las bases argumentales

para su solución. Y todo ello, arropando la argumentación

con citas de jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal

Europeo de Derecho Humanos absolutamente

descontextualizadas. Las Sentencias que se citan en su inmensa

mayoría no se refieren al problema planteado; y en las

únicas recaídas en casos asimilables, a las que nos

referimos antes, su ratio decidendi no es útil para avalar

la solución a la que aquí se ha llegado, sino más bien

para fundamentar la contraria.

No veo la razón por la que, después de haber

argumentado la Sentencia que las conductas sancionadas

no pueden incluirse en el contenido de los derechos

fundamentales de libertad de información, de expresión

y de participación política, y de justificar que son

constitutivas del delito definido en el tipo penal aplicado,

ello no obstante, esos mismos derechos se traen a

colación, para relacionar con ellos la conducta sancionada,

y desde esa relación poner en el juego dialéctico la

evanescente idea del efecto desaliento, como clave

conceptual desde la que se proscribe la pena establecida,

por vulneración del principio de proporcionalidad,

relacionado con el de legalidad. Y ello, sin que, sin embargo,

se adicione a la ratio estimatoria la vulneración de esos

mismos derechos fundamentales.

En la argumentación de la Sentencia parece como

si estos derechos fundamentales tuviesen un contenido

propio y un halo, cada uno de cuyos elementos recla

mase un propio ámbito de garantía constitucional, de

modo que ese halo fuese de por sí suficiente para

salvaguardar (al menos en cierta medida y como efecto

reflejo), y dejarlas a la postre impunes, conductas

consideradas no incluibles en el contenido propio, y por

ello susceptibles de poder ser constitutivas de delito.

Me parece un puro artificio dialéctico la idea del

efecto desaliento aplicada a una conducta que no se ha

tenido inconveniente en considerar delictiva.

Que un tipo penal produce un efecto desaliento no

es sólo una obviedad, sino que tal efectos se corresponde

con la finalidad de prevención general y prevención

especial propia del delito. Pero ese efecto desaliento, que

se refiere a la acción típica, no tiene por qué expandirse

a conductas lícitas ajenas a ella.

El efecto desaliento derivado de un delito de estafa,

valga el ejemplo, se proyectará sobre ulteriores posibles

conductas estafadoras en general (prevención general)

o del mismo estafador (prevención especial), pero no

tiene por qué impedir el negocio lícito de nadie.

No ignoro que la mayor jerarquía constitucional de

los derechos que nos ocupan obligan a considerar ese

efecto posible de modo distinto. En tal sentido, ese

posible efecto explica que a la hora de aplicar un tipo

abstracto, susceptible de abarcar en la amplitud de su

contenido conductas como las sancionadas, a las que, no

obstante no se refiere de modo específico, se plantee

la duda de si la inclusión de esa conducta específica

en el tipo genérico es posible o no, por la confluencia

en el caso de aquellos derechos. Pero ese problema de

confluencia de derechos, y el efecto desaliento, como

riesgo vitando de la efectividad de los mismos, tiene

su espacio lógico de planteamiento en el de la

subsunción de la conducta en el tipo. Trasladarlo de ese ámbito

conceptual al de la fijación abstracta en la Ley de la

pena aplicable al tipo me parece técnicamente artificioso.

La jurisprudencia traída a colación en la Sentencia no

justifica esa traslación del análisis, pues en ninguna de

las Sentencias citadas se plantea problema alguno de

enjuiciamiento de normas, sino de actos aplicativos, ni

de proporcionalidad de la pena.

Las Sentencias, en general, se refieren a la cobertura

o no de las conductas cuestionadas en cada caso por

alguno de los derechos fundamentales debatidos, de ahí

su nula utilidad para la solución del problema aquí

planteado, si se parte de la base, como hace la Sentencia, de

que la conducta de los actores no entraba en el ámbito

de tales derechos y que era constitutiva de delito.

En especial, resulta inadecuada para el caso la cita

de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, contenida en el fundamento jurídico 24 de

la nuestra. En todas ellas el problema de la

proporcionalidad se plantea en relación con los límites de la

libertad de expresión (art. 10 del C.E.D.H.), y de ellas sólo

dos, la del caso Incal y la del caso Castells se refieren

a sanciones por delito. Pero en ninguna de ellas se

enjuician leyes en un plano abstracto, sino que en ambas

de lo que se trata es de la validez de la condena misma,

analizada desde el prisma conceptual de la

proporcionalidad en relación con el derecho de libertad de

expresión, y no de la proporcionalidad de la concreta pena

aplicada.

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

10. Por último, me preocupa el elemento de

inseguridad jurídica que nuestra Sentencia puede producir

en relación a la aplicación del tipo penal que sanciona

la colaboración con banda armada.

El hecho de que la norma que declaramos

inconstitucional esté en la actualidad derogada, no elimina el

riesgo, habida cuenta de la sustancial similitud entre el

tipo del art. 174 bis a) del Código Penal de 1973,

modificado por la L.O. 3/1988, y el del art. 576 del de 1995,

cuya sanción, según lo razonado en la Sentencia del

Tribunal Supremo, resulta en la realidad incluso más

grave que la que hemos calificado de desproporcionada.

Si en nuestra Sentencia hubiésemos calificado de

inconstitucional la subsunción de la conducta de los

actores en el tipo, que era lo que ellos demandaban (y cuya

pretensión desde luego no me resulta estimable, según

dejé sentado al principio), no existiría riesgo de

inseguridad en la aplicación de la norma, al no ser ella el

objeto de nuestro enjuiciamiento, sino una concreta

aplicación de la misma. Pero desde el momento en que

del enjuiciamiento de una conducta concreta nuestra

Sentencia se ha elevado al de la norma, lo que queda

en entredicho es su virtualidad como parte del

ordenamiento jurídico, y ello en términos que no hemos

definido con precisión.

Si nuestra Sentencia hubiera sido coherente con su

propio planteamiento, lo lógico hubiera sido que la

vulneración de la Constitución imputada al art. 174 bis a)

1. o y2. o , del Código Penal de 1973 se hubiera

referido no sólo a la del derecho a la legalidad penal

del art. 25.1 C.E., sino a las de los derechos de libertad

de información y expresión del art. 20.1 a) y de

participación política del art. 23 C.E. La consecuencia

hubiera sido que, al margen de la censurable imprecisión,

en realidad el espacio de la inconstitucionalidad del

precepto habría quedado reducido por la referencia a

conductas de posible conexión teórica con esos derechos

fundamentales.

Ciertamente ese acotamiento final hubiera podido

atraer sobre nuestra Sentencia la crítica de que se trataba

de declarar en ella una inconstitucionalidad de caso

único; pero la potencialidad de eventuales efectos

expansivos sería nula o casi nula.

Mas desde el momento en que la censura se lleva

a la cuantía de la pena, sin otros aditamentos, se abre

un flanco de consecuencias no previsibles, pues

teóricamente respecto a otras conductas distintas, pasadas

o futuras, se podría construir una teoría de desproporción

de la pena con los materiales dialécticos de nuestro

propio discurso, que en lo sucesivo no van a ser utilizados

exclusivamente por nosotros, sino por otros

protagonistas de muy diverso signo.

Esa posibilidad, abierta en un ámbito tan especial

y preocupante como el del terrorismo y sus

colaboradores, me parece especialmente perturbadora.

No creo oportuno extenderme más en la descripción

de los posibles efectos expansivos de la Sentencia para

no contribuir al afloramiento de los riesgos que temo.

Por todo lo expuesto, creo que el recurso debió ser

desestimado, y en tal sentido dejo emitido este voto

particular.

Madrid, a veintiséis de julio de mil novecientos

noventa y nueve.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Firmado

y rubricado.

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