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La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Luis López Guerra, Presidente; don Álvaro Rodríguez Bereijo, don José Gabaldón López, don Julio Diego González Campos y don Carles Viver Pi-Sunyer, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 717/90, promovido por don Francisco Orellana Díaz, representado por el Procurador de los Tribunales don Máximo Lucena Fernández Reinoso, y asistido por el Letrado don Gregorio García Aparicio, contra la Sentencia de 30 de noviembre de 1989, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso núm. 877/88. Han sido parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y Ponente el Magistrado don Álvaro Rodríguez Bereijo, quien expresa el parecer de la Sala.

I. Antecedentes

1. Por escrito enviado por correo, e ingresado en este Tribunal el día 21 de marzo de 1990, don Francisco Orellana Díaz, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de 30 de noviembre de 1989, de la Sala de ¡o Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso núm. 877/88.

Mediante providencia de 2 de abril de 1990, de la Sección Tercera, se acordó conceder un plazo de diez días al recurrente en amparo para que, a tenor del artículo 81.1 LOTC, compareciera mediante Procurador y asistido de Letrado, ambos de su libre designación, o bien, para que pidiera su nombramiento de los del turno de oficio, si careciera de medios económicos para sufragarlos. Por escrito ingresado en este Tribunal el día 24 de abril de 1990, el demandante solicitó la designación de profesionales del turno de oficio.

Por providencia de la Sección Tercera, de 4 de junio, se acordó tener por designados por el turno de oficio, como Procurador, a don Máximo Lucena Fernández-Reinoso y, como Abogado, a don Gregorio García Aparicio, haciéndosele saber tal designación al demandante, y concediéndose un plazo de veinte días a fin de que se formalizara la demanda de amparo de conformidad con el artículo 49 LOTC, así como que, en escrito separado, se instara la concesión de los beneficios de justicia gratuita formulando la correspondiente demanda incidental a tenor del artículo 20 de la L.E.C.

Después de solicitar el recurrente unos documentos para poder formalizar la demanda, y una vez entregados, se concedió un nuevo plazo para presentar la demanda de amparo mediante providencia de 12 de noviembre de 1990, formalizándose la demanda el día 13 de noviembre.

2. La demanda se basa en los siguientes hechos:

A) El solicitante de amparo. Brigada de la Guardia Civil, en situación de retirado por inutilidad física, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, de 11 de noviembre de 1987, y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado ante el Ministro de Defensa. Dicho recurso fue registrado con el núm. 877/88, en la Sala correspondiente de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla, más tarde T.S.J. de Andalucía.

B) Por Sentencia de 30 de noviembre de 1989, se estimó en parte el recurso, desestimándose la petición de abono de los complementos de «responsabilidad policial» y de «singular dedicación».

3. El demandante en amparo imputa a la Sentencia recurrida la vulneración del derecho de igualdad en aplicación de la Ley garantizado en el artículo 14 C.E.

Comienza argumentando el recurrente que, en casos anteriores idénticos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla, en las Sentencias de 20 de febrero de 1986, recaída en el recurso núm 1.000/894, y de 21 de febrero de 1987, dictada en el recurso núm. 1.602/85, ha reconocido el abono de los complementos de «responsabilidad policial» y «singular dedicación», que le han sido negados en la Sentencia impugnada.

Así, en el caso que nos ocupa, según el demandante, se cumplen los requisitos señalados por el Tribunal Constitucional para considerar conculcado el derecho de igualdad en la aplicación de la Ley. En primer término, nos encontramos en situaciones de hecho idénticas, discutiéndose en los recursos sobre si se debía tener en cuenta, para el cálculo de la prestación económica derivada de la incapacidad prevista en la letra b) del artículo 92 del Reglamento de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, los anteriormente indicados complementos.

El segundo requisito es que las Sentencias emanen del mismo órgano judicial. El artículo 57 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, señala que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de Justicia tendrán la competencia que a la entrada en vigor de esta Ley corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de las Audiencias Territoriales. Por ésto, para el recurrente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía es heredera de la Sala correspondiente de la Audiencia Territorial de Sevilla.

Finalmente, se aduce que concurre el tercer requisito para apreciarse la lesión del artículo 14 C.E. La Sentencia impugnada, aunque no lo dice expresamente, discrepa de las Sentencias anteriores, no siendo razonable dicha discrepancia según el demandante, teniendo la consideración los complementos de «responsabilidad policial» y de «singular dedicación» el carácter de ordinarios, no de extraordinarios.

En virtud de lo expuesto, suplica que se dicte Sentencia otorgando el amparo, y como consecuencia, que se declare la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, de 30 de noviembre de 1989, dictada en el recurso núm. 877/88, reintegrándose al demandante en amparo en el derecho de igualdad vulnerado por dicha Sentencia.

4. Por escrito de 19 de abril de 1991, se aportó por el recurrente la Sentencia de 8 de junio de 1990, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, dictada en el recurso núm. 1.865/88, en la que, según se dice, se cambia el criterio seguido en la Sentencia impugnada, y reafirma el mantenido por las Sentencias de 20 de febrero de 1986 y de 21 de febrero de 1987 de la Sala correspondiente de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla.

Mediante providencia de la Sección Tercera, de 22 de abril de 1991, se concedió un plazo de diez días al demandante a tenor del artículo 50.5 LOTC, para que acreditara fehacientemente la fecha de notificación de la Sentencia recurrida, apercibiéndole que, en caso de no hacerlo en el indicado plazo, se acordaría el archivo de las actuaciones. Presentado escrito en plazo por el solicitante de amparo, por una nueva providencia de 30 de mayo, se acordó dirigir comunicación a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del T.S.J. de Andalucía, para que se certificara la fecha de notificación de la Sentencia recurrida en el recurso de amparo.

Una vez recibida la citada comunicación, mediante providencia de 16 de septiembre de 1991, de la Sección Tercera, se acordó admitir a trámite la demanda de amparo formulada, y a tenor del artículo 51 LOTC, requerir a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del T.S.J. de Andalucía, para que, en el plazo de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al presente recurso de amparo; interesándose, al propio tiempo, que por el órgano judicial se emplazase a quienes fueron parte en el procedimiento para que, en el plazo de diez días, pudieran comparecer en este proceso, haciéndose constar en dicho emplazamiento la exclusión de quienes quisieran coadyuvar con el recurrente o formular cualquier impugnación y les hubiera transcurrido el plazo para recurrir.

5. El día 25 de septiembre de 1991 presentó escrito el Abogado del Estado personándose.

La Sección Cuarta, por providencia de 17 de octubre de 1991, acordó acusar recibo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla, del T.S.J, de Andalucía, de las actuaciones recibidas y dar vista de las mismas, por el plazo común de veinte días, al solicitante de amparo, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal, para que pudieran presentar las alegaciones que estimaran pertinentes, de conformidad con el artículo 52.1 LOTC.

El Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones el día 6 de noviembre de 1991, interesando la desestimación del recurso de amparo.

Comienza el Abogado del Estado analizando la pretendida concurrencia en el presente supuesto de los requisitos establecidos reiteradamente por el Tribunal Constitucional para apreciar la vulneración del derecho de igualdad en la aplicación de la Ley (artículo 14 C.E.).

Señala el Abogado del Estado que, en cuanto al requisito de la identidad entre el órgano jurisdiccional que ha dictado la resolución judicial que se recurre y aquél del que emana la que se presenta como término de comparación, no basta con que uno y otro tengan atribuidas, en parte, las mismas competencias (AATC 163/1990 y 266/1990 recaídos en el recurso de amparo núm. 1.873/89). En estos supuestos, se dice que no existe identidad de órgano judicial entre el desaparecido Tribunal Central de Trabajo y la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid, ni entre el primero y la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Las Sentencias aportadas como término de comparación han sido dictadas por la desaparecida Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla, mientras que la impugnada lo es de la Sala correspondiente en Sevilla del T.S.J. de Andalucía. Para el Abogado del Estado, la circunstancia de que, con arreglo al artículo 57 de la Ley 38/1988, las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia tengan, de forma transitoria, la competencia que a la entrada en vigor de la Ley correspondía a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de las Audiencias Territoriales, «en tanto no se pongan en funcionamiento los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo», no determina que se haya producido la sucesión de un órgano judicial por otro que los sustituye. Siendo la constitución de los Tribunales Superiores de Justicia ex novo, a tenor del artículo 32 de la Ley 38/1988.

Por otra parte, añade el Abogado del Estado, no existe coincidencia alguna entre la composición del órgano jurisdiccional que resuelve mediante Sentencia en el procedimiento contencioso-administrativo que ha lugar al recurso de amparo y la de aquéllos que dictaron las Sentencias aportadas como término de comparación. Por tanto, al encontrarnos ante órganos judiciales distintos, existe la posibilidad de que uno de ellos contradiga los criterios sostenidos por el otro.

Y en relación con la Sentencia aportada, de 8 de junio de 1990, del T.S.J. de Andalucía, aparte de que no se aporta testimonio de la misma, sino una mera copia, no hay coincidencia alguna entre los miembros que componían la Sala que dictó esta Sentencia y la impugnada en amparo.

Tampoco para el Abogado del Estado hay identidad entre los supuestos de hecho contemplados en todas las Sentencias que invoca el recurrente y el tenido en cuenta en la Sentencia recurrida en amparo. En efecto, en los procedimientos que dan lugar a las tres Sentencias que se invocan como término de comparación se probó que, en el momento de tramitarse aquéllos, los complementos que se pretendía que se integraran en la base reguladora de la prestación en los dos primeros casos y uno de ellos y los incentivos en el último se percibían, en tales momentos, en idéntico importe por todos los integrantes del Cuerpo de la Guardia Civil. Mientras que en procedimiento que da lugar a la Sentencia que se impugna en amparo no se ha acreditado tal extremo.

Finalmente, para el representante de la Administración, la Sentencia recurrida ha sustentado su fallo en la legislación vigente en el momento en que se dicta. Fija así, como base de cotización para determinar la prestación a satisfacer al declarado incapaz para el servicio con arreglo al artículo 105.2 del Decreto 2330/1978, de 29 de septiembre, que aprueba el Reglamento General de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. Y asimismo, se cita como interpretación auténtica de la que ha de entenderse como complemento ordinario el contenido del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/1989, de 11 de junio, sobre retribuciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que reserva a los complementos de especial dedicación y de peligrosidad o penalidad especial la condición de «complementos de carácter especial» no generalizados en su devengo, en contraposición con el concepto de complemento ordinario.

6. El Ministerio Fiscal, el día 6 de noviembre de 1991, presentó escrito de alegaciones interesando la desestimación del recurso de amparo.

Para el Ministerio Fiscal, la Sentencia recurrida en amparo es contradictoria con las otras dos Sentencias aportadas como término de comparación, sin que se ofrezca explicación alguna, ni aún implícitamente, del cambio aplicado.

Tampoco cabe duda, señala el Ministerio Riscal, de que se trata de un mismo órgano judicial, la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo, aunque con constitución personal distinta, ni, en fin, es posible apreciar diferencia significativa alguna en los supuestos de hecho enjuiciados en todos los casos: siempre retiro por incapacidad física aplicando el artículo 92, b), del Reglamento de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.

Por lo tanto, para el Ministerio Fiscal, según lo expuesto, se debía apreciar la vulneración denunciada y proceder a su restablecimiento. Pero un defecto formal impide hacer esta declaración, como es la concurrencia de la falta de agotamiento de la vía judicial [artículo 44.1, a)] en relación con el artículo 50.1, a), ambos de la LOTC.

En efecto, la desigualdad denunciada ‒resoluciones contrarias de una Sala de lo Contencioso-Administrativo‒ constituye un motivo específico para interponer recurso de revisión conforme al artículo 102.1, b), de la L.J.C.A. Y el Tribunal Constitucional, de modo repetido, ha venido sosteniendo que este motivo de revisión, especialmente concebido para salvar las contradicciones de los fallos judiciales en el ámbito contencioso-administrativo, es uno de los recursos de obligada utilización antes de venir ante esta sede constitucional, y consecuentemente, su no utilización hace incurrir a la demanda de amparo en la causa de inadmisión de falta de agotamiento de la vía judicial (SSTC 57/1990 y 50/1991).

Por su parte, el Procurador don Máximo Lucena Férnadez Reinoso, en nombre y representarán del demandante en amparo, presentó escrito de alegaciones el día 13 de noviembre de 1991, ratificándose en las manifestaciones efectuadas en la demanda de amparo.

7. Mediante providencia de la Sección Cuarta, de 21 de diciembre de 1992, se puso de manifiesto a las partes la posible concurrencia de la causa de inadmisión de falta de agotamiento de la vía judicial, al no haberse formulado recurso de revisión, concediéndolas el plazo común de diez días para que presentaran las alegaciones pertinentes.

Por el Abogado del Estado se presentó escrito de alegaciones el día 29 de diciembre de 1992, estimando que, efectivamente, concurría la causa de inadmisión de falta de agotamiento de la vía judicial al no haberse formulado recurso de revisión a tenor del antiguo artículo 102.1, b), L.J.C.A.

Por su parte, el demandante, por medio de su Procurador, presentó escrito de alegaciones el día 7 de enero de 1993, argumentando que no es necesaria la interposición del recurso de revisión para entender agotada la vía judicial por tres motivos.

En primer lugar, porque el artículo 44.1, a), LOTC hace referencia a recursos ordinarios, no a los extraordinarios, como el recurso de revisión.

En segundo lugar, por que el artículo 102, b), de la L.J.C.A. hace referencia a Sentencias de las Salas de las Audiencias Territoriales, y la que se aporta como término de comparación es la dictada por la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia.

Finalmente, se manifiesta que no se comunicó al demandante la posibilidad de formular el recurso de revisión.

8. Por providencia de la Sala Segunda, de 4 de febrero de 1993, se señaló para deliberación y votación del presente recurso de amparo el día 8 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. El objeto del recurso de amparo consiste en determinar si la Sentencia impugnada, de 30 de noviembre de 1989, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, con sede en Sevilla, ha vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley garantizado en el artículo 14 C.E., al haberse apartado inmotivadamente, según el demandante, del criterio mantenido en Sentencias anteriores dictadas sobre supuestos de hecho idénticos por la antigua Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada, hemos de examinar la causa de inadmisión alegada por el Ministerio Fiscal, basada en el apartado a) del artículo 50.1, en relación con el artículo 44.1, a), ambos de la LOTC, sobre la falta de agotamiento de la vía judicial, al no haberse interpuesto el recurso extraordinario de revisión, y que fue puesta de manifiesto a las partes mediante providencia de 21 de diciembre de 1992, pues las causas de inadmisibilidad de un recurso no apreciadas ¡n limine litis pueden convertirse en motivos de desestimación del amparo si el Tribunal las aprecia al examinar el fondo del asunto (SSTC 27/1982, 203/1987 y 124/1991, entre otras muchas), bien de oficio o, como ahora acontece, a alegación de parte.

2. La exigencia de agotar todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial es un corolario del carácter último y subsidiario del amparo, y por tanto, cuando existe un recurso susceptible de ser utilizado y adecuado, por su carácter y naturaleza, para tutelar el derecho fundamental o libertad que se entiende vulnerado, tal recurso ha de agotarse antes de acudir a la vía de amparo constitucional.

Este Tribunal ha declarado de manera reiterada, en relación con el recurso de revisión en el orden contencioso-administrativo, que, por su carácter extraordinario, tiene un ámbito limitado y sólo puede interponerse por causas tasadas, siendo exigible solamente, a los efectos del artículo 44.1 LOTC, cuando la vulneración que se plantea ante el Tribunal Constitucional por el demandante en amparo hubiera podido examinarse en el recurso de revisión por coincidir con alguno de los motivos tasados que dan lugar al mismo (SSTC 61/1983, 93/1984, 168/1987, 115/1989, 204/1990 y 50/1991, y ATC 215/1984).

El apartado b) del artículo 102 de la L.J.C.A., en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, establece como uno de los motivos del recurso de revisión contra las Sentencias firmes de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de las Audiencias Territoriales ‒actualmente hay que entender Tribunales Superiores de Justicia‒, el hecho de haberse dictado por las diferentes Salas resoluciones contrarias entre sí o con Sentencias del Tribunal Supremo «respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llegue a pronunciamientos distintos».

Pues bien, precisamente el derecho fundamental que aquí se denuncia como vulnerado, es el de la igualdad en la aplicación de la Ley, al existir Sentencias contradictorias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo sobre supuestos idénticos, por lo que el recurrente tenía que haber formulado el recurso de revisión fundado en el citado artículo 102, b), de la L.J.C.A. para dar oportunidad a los órganos judiciales de reparar la supuesta lesión del derecho fundamental.

No exime de la obligación de interponer el recurso extraordinario de revisión a efectos de entender agotada la vía judicial previa al amparo constitucional, el argumento aducido por el demandante de que no se le comunicó por el órgano judicial la posibilidad de interponer el citado recurso. Ante todo, porque como hemos manifestado en la STC 155/1991, y en igual sentido, en la STC 203/1991, «la indicación de los recursos, preceptiva según el artículo 248.4 L.O.P.J., no constituye una prueba del contenido decisorio de la resolución notificada, sino una información al interesado quien lógicamente no está obligado a seguirla si entiende que existe otro recurso procedente». Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, la indicación dada en la Sentencia impugnada de que contra la misma no cabía «recurso ordinario alguno» es correcta, pues como hemos dicho, el recurso de revisión, tiene naturaleza extraordinaria, y, por otra parte, estando el demandante asistido de Abogado, éste sabía o debía saber que si, como se aduce, existía contradicción de la Sentencia impugnada con otras anteriores recaídas en supuestos de hecho idénticos, cabía interponer el mencionado recurso, y el no haberlo hecho se debe una falta de diligencia imputable exclusivamente a él y no al órgano judicial.

Por consiguiente, apreciándose la existencia de un defecto procesal de carácter insubsanable en la demanda de amparo, consistente en no haberse agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial [artículo 44.1, a) LOTC], debe desestimarse el recurso.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Denegar el amparo solicitado por don Francisco Orellana Díaz.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a ocho de febrero de mil novecientos noventa y tres.‒Luis López Guerra.‒Álvaro Rodríguez Bereijo.‒José Gabaldón López.‒Julio Diego González Campos.‒Carles Viver Pi-Sunyer.‒Firmados y rubricados.