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En el recurso interpuesto por don Álvaro Rodríguez Santos, notario de San Sebastián, contra la calificación negativa de la registradora de la Propiedad de San Sebastián número 6, doña Inés Arribas del Hoyo, a inscribir una escritura de partición de herencia previa liquidación de la sociedad de gananciales.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el notario de San Sebastián, don Álvaro Rodríguez Santos, don G. A. G., como albacea, comisario y contador-partidor designado por el causante, doña A. y don G. A. L. y doña M. L. L. J. (ésta última actuando en su propio nombre y derecho y, además, en nombre y representación de su hija, doña A. A. L., incapacitada judicialmente), otorgaron escritura de escritura de partición de herencia, previa liquidación de la sociedad de gananciales, en la que se atribuyeron ciertos bienes y derechos a doña M. L. L. J. -en su calidad de viuda, legitimaria y legataria-, y otros a los hijos del causante, doña A., don G. y doña A. A. L.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de San Sebastián número 6, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Presentado en este Registro el título que a continuación se indica:

Título: escritura de partición de herencia previa liquidación de gananciales

Notario o Autoridad: D. Álvaro Rodríguez Santos N.º 953 de protocolo

Fecha del documento: 28 de octubre de 2025

Asiento de presentación: 45 del Diario 2026 N.º entrada: 104 - 2026

Fecha de presentación: 12 de enero de 2026

Tras la calificación de este documento con arreglo a los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, así como examinados los antecedentes que obran en el Registro, la Registradora que suscribe ha acordado suspender la inscripción solicitada sobre la base de los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Hechos:

1.º El 12 de enero de 2026 se presentó a las 13:56 horas en el Libro Diario 2026 de este Registro con el número de asiento 45 la precedente por la cual, al fallecimiento de J. I. A. G. se adjudica, entre otras fincas, a M. L. L. J. y A. A. L. la finca registral 6586 de Urnieta; a A. A. L. 75% de la finca registral 10632 de Urnieta y de la finca registral 10532 de Urnieta; a M. L. L. J. la finca registral 6093 de Urnieta y la finca registral 8721 de Urnieta; y a M. L. L. J. y G. A. L. la finca registral 9008 de Urnieta.

2.º Se aprecia un conflicto de intereses en la aceptación hecha por la viuda en su propio nombre y como representante legal de su hija incapaz D.ª A. de las adjudicaciones recibidas, pues las mismas vienen determinadas por la previa liquidación de la sociedad de gananciales, liquidación que no puede realizarla el Contador partidor por sí solo sino que es necesario la concurrencia del cónyuge supérstite, y en la que no se ha adjudicado los bienes gananciales por mitad y pro indiviso a la viuda y la acervo hereditario.

Fundamentos de Derecho:

Es doctrina jurisprudencial pacífica que las competencias del contador-partidor se ciñen a contar y partir, realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el concreto supuesto, por ejemplo, realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicación, si las fincas no tuvieren fácil división. Para ello no precisa el contador-partidor el concurso de herederos, legatarios o legitimarios, aunque sí del cónyuge viudo, si debe liquidarse previamente la sociedad conyugal. Solo después de tal liquidación será posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes, y con ello las operaciones propiamente particionales.

En principio, el contador parda dichas operaciones particionales no precisa de la intervención de los herederos, a menos que se salga del ámbito particional y realice actos que puedan calificarse de dispositivos, en cuyo caso sí requerirá la aprobación unánime de los herederos y demás interesados en la partición. Así, hay que entender que actúa en nombre propio, sin que deba entenderse que actúa en representación de los herederos, legatarios, legitimarios o cualesquiera otros interesados en la herencia; solo en el caso de que alguno de ellos estuviera sujeto a representación legal, deberá el contador cumplir con la exigencia del art. 1057.3 CC relativa a la citación para la formación de inventario. Por ello, el cuaderno particional por él elaborado dentro del ámbito de sus facultades no precisa del refrendo de los herederos, ni tampoco el judicial en el supuesto de que alguno de los interesados en la herencia esté incapacitado y su tutor sea otro interesado. Para el supuesto de partición por comisario existiendo un incapaz solo exige la citación de su representante legal para la elaboración del inventario, operación en la cual nunca podrá haber conflicto entre el incapaz y su representante, pues los posibles errores en su elaboración perjudicarán por igual a ambos, sea por defecto al no incluir un bien, o por exceso al incluir equivocadamente algún bien o inventariar alguna deuda inexistente.

Como se ha señalado la partición realizada por el contador partidor no requiere la intervención de los herederos ni siquiera su aceptación, habiendo indicado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anterior Dirección General de los Registros y del Notariado) que es inscribible la partición realizada por el contador sin la aceptación de los herederos, pero dicha inscripción debe hacerse sometida a la condición suspensiva de dicha aceptación. Sin embargo, en la presente escritura si consta expresamente la aceptación de la herencia por los interesados en ella, y es en esta aceptación en la que se aprecia un conflicto de intereses entre la viuda que acepta en nombre propio las adjudicaciones a ella realizadas por la liquidación de la sociedad de gananciales y en pago de su derechos[sic] en la herencia, y en representación de su hija incapaz, las adjudicaciones hereditarias de la misma. Y el conflicto de interesse [sic] se origina en la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que no se ha adjudicado todos los bienes gananciales por mitad y pro indiviso a la viuda y al caudal hereditario, sino que se adjudican en dicha liquidación de gananciales bienes concretos, de manera que el contenido de la herencia, y con ello el contenido de las adjudicaciones hereditarias viene previamente determinado por dicha liquidación de gananciales. Y por ello, existe conflicto entre el interés de la viuda en la adjudicación derivada del pago de los gananciales y el interés de la hija incapacitada, cuya adjudicación hereditaria es aceptada por su madre. Por ello, de conformidad con el art. 163 del Código Civil será necesaria la ratificación de la aceptación realizada por un defensor judicial designado al efecto.

No se ha practicado anotación preventiva por defecto subsanable por no haber sido solicitada.

Ante la presente calificación negativa (…)

San Sebastián, a 3 de febrero de 2026 La registradora Fdo. Inés Arribas del Hoyo».

III

Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma a la registradora de la Propiedad de Éibar, doña Celia Mencía Criado, quien confirmó, el día 24 de febrero de 2026, la calificación emitida por la registradora de la Propiedad de San Sebastián número 6.

IV

Contra las anteriores notas de calificación, don Álvaro Rodríguez Santos, notario de San Sebastián, interpuso recurso mediante escrito del siguiente tenor:

«1. Calificaciones que se recurren:

Están dictadas por la Registradora de la Propiedad de San Sebastián número 6 Doña Inés Arribas del Hoyo y la Registradora de la Propiedad de Éibar Doña Celia Mencía Criado (como registradora sustituta) los días 3 de Febrero de 2026 y 24 de febrero de 2026, y motivadas por la solicitud de inscripción de una escritura de partición hereditaria previa liquidación de la sociedad de gananciales que previamente fue inscrita en el Registro de la Propiedad número 4 de Donostia-San Sebastián, respecto a las fincas de su demarcación.

Los hechos en que se basan las calificaciones recurridas pueden resumirse de la siguiente manera:

Don J. I. A. G. falleció en Urnieta (Gipuzkoa) el 7 de diciembre de 2024. Estuvo casado en primeras nupcias Con Doña M. B. L. J. de quien tuvo dos hijas llamadas A, y A. A. L. Falleció casado en segundas nupcias con Doña M. L. L. J., habiendo adoptado al hijo de ésta, Don G. A. L., en virtud de escritura autorizada el 21 de noviembre de 1986 por quien fue notario de San Sebastián Don Agustín Lamfus y Sesé.

Su hija A. A. L. fue adoptada por la segunda mujer del causante Doña M. L. L. J. e incapacitada judicialmente en virtud de procedimiento de incapacitación 1058/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia, donde se decretó la rehabilitación de la patria potestad de los progenitores, es decir del causante y de Doña M. L. L. J.

El causante falleció bajo testamento abierto otorgado el 21 de noviembre de 1986 ante el Notario de San Sebastián Don Agustín Lamsfus y Sesé, n.º 2.888 de su protocolo con el siguiente tenor:

“Lega y manda a su esposa M. L. L. J. el tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio, reconociéndole además su cuota legal usufructuaria.

Nombra e instituye herederos a sus tres precitados hijos, y a los que en lo sucesivo tenga; y en defecto de alguno de ellos, a su respectiva descendencia.

Para el caso necesario, nombra Tutor de sus hijas A. y. A., a su mencionada esposa.

Nombra Albaceas, Contadores Partidores solidariamente, a Don M. L. J. y Don G. A. G., con las más amplias facultades legales y jurisprudenciales, y prorrogándoles el plazo legal por dos años más, a contar desde el fallecimiento del último de los esposos, los cuales ejercerán sus funciones solamente en el caso de producirse alguna desavenencia entre las personas interesadas en su herencia o si lo solicita uno cualquiera de los herederos”.

Por escritura autorizada por el infrascrito notario el día 28 de octubre de 2025 número 953 de protocolo se realizan las operaciones de liquidación de sociedad de gananciales y partición hereditaria con adjudicación de bienes concretos en la que Doña M. L. L. J., intervenía por sí y además en nombre y representación de su hija Doña A. A. L. como titular de la patria potestad rehabilitada. La liquidación de la sociedad de gananciales fue realizada entre el cónyuge viudo y el albacea contador partidor Don G. A. G. quien además realizó las operaciones particionales con adjudicación de bienes concretos las cuales fueron aceptadas por todos los intervinientes según lo hacían.

Presentada la escritura a calificación, es inscrita respecto de las fincas de su demarcación (números 6422, 6424 y 6426 del municipio de Orio) en el registro de la Propiedad número 4 de Donostia-San Sebastián el día 23 de diciembre de 2025.

Presentada la escritura a calificación en el Registro de la Propiedad número 6 de Donostia-San Sebastián es suspendida la inscripción el día 3 de febrero de 2026, por las razones que en la nota se indican.

El Notario autorizante de la escritura solicitó, conforme a la legislación vigente, calificación sustitutoria, que correspondió a la Registradora de la Propiedad de Éibar, quien a su vez suspendió también la inscripción por las razones que en la nota se indican.

2. Legitimación para recurrir

El recurrente se encuentra legitimado para interponer el presente recurso en virtud de lo dispuesto en el ap. b del art. 325 de la vigente Ley Hipotecaria.

3. Plazo para recurrir

La calificación negativa por la registradora sustituta del documento a que se ha hecho referencia fue notificada al notario autorizante del título presentado a inscripción el día 25 de febrero de 2026, por lo que se encuentra en vigor el plazo para la interposición del recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 323 y 326 de la Ley Hipotecaria.

4. El recurso se interpone en base a los siguientes

Fundamentos de Derecho

Lo esencial en este caso, es que estamos ante una liquidación de sociedad de gananciales hecha por el cónyuge viudo y el albacea contador partidor y una partición hereditaria efectuada por el albacea contador partidor testamentario, es decir, hecha por una persona designada a tal efecto por el testador, gozando en consecuencia de la misma eficacia que la realizada por él mismo.

Como tiene reconocido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 2 de diciembre de 2003 la liquidación de la sociedad conyugal y determinación del inventario según el artículo 1396 del Código Civil es un acto que han de llevar a efecto ambos cónyuges o el supérstite con los herederos o representantes de la herencia en el supuesto de fallecimiento de uno de ellos, como sucede en el presente caso, en el que los intereses hereditarios de la persona con discapacidad se encuentran representados por el albacea contador partidor, de modo que no existe conflicto de intereses con la titular de la patria potestad rehabilitada, y por tanto para ello, no es necesario a juicio del recurrente, ni la intervención de un defensor judicial ni su ulterior eventual aprobación judicial.

Explicado todo lo anterior, las registradoras en sus sendas calificaciones registrales entienden que existe conflicto de intereses en la aceptación por parte de los herederos a las adjudicaciones de bienes concretos realizadas por el contador partidor en la partición, siendo por tanto necesaria a juicio de ellas la intervención de un defensor judicial y en su caso la aprobación judicial ulterior

En primer lugar, hay que aclarar, que cuando en el otorgan segundo de la escritura se dice que los herederos aceptan las operaciones particionales formalizadas, debe entenderse que lo que están aceptando en realidad, es la herencia.

Aclarado esto último, lo dicho por las registradoras no puede, en opinión del recurrente, ser sostenido en el presente caso, ya que la titular de la patria potestad rehabilitada actúa en su propio nombre defendiendo los mismos intereses que su representada, que es coheredero con ella, pero sin intervenir directamente en las operaciones particionales, las cuales son practicadas por el albacea contador partidor testamentario, deviniendo innecesaria la aprobación judicial.

El contador partidor asume la obligación de realizar las operaciones particionales según su cabal criterio, poniendo fin a la indivisión del caudal hereditario, obrando con autonomía del criterio de las partes que contribuyeron a su designación, y sujeto a la voluntad del causante.

Bien es sabido, que la partición hecha por contador partidor, tiene ciertas particularidades como la necesidad de citar a los representantes legales de los herederos sujetos a patria potestad o tutela para la formación del inventario y su avalúo art 1057.3 del Código Civil, requisito que fue cumplido por el albacea contador partidor, tal y como manifiestan los herederos en la escritura que nos ocupa, y al mismo tiempo, que la partición por él efectuada debe ajustarse al título sucesorio, hecho que también se respeta en la presente escritura, ya que el causante en su testamento no dispone en favor del cónyuge viudo de un legado alternativo que le permita optar entre el usufructo universal o el legado del tercio de libre disposición y su cuota usufructuaria, elección en la que podría resultar perjudicada la persona con discapacidad surgiendo, en ese caso sí, el conflicto de intereses alegado por las registradoras en sus calificaciones, sino que dispone a su favor de un legado del tercio de libre disposición y su cuota usufructuaria, sin posibilidad de ninguna otra alternativa y al mismo tiempo hace una institución genérica de herederos a partes iguales entre sus hijos, sin ordenar legados ni realizar atribuciones de bienes concretos a ningún heredero, que pudiera haber sido no respetado en la partición efectuada por el propio contador partidor, incurriendo en la realización de actos dispositivos, que excedieran de su función que es la de contar y partir.

Partiendo de ello, habría que estudiar qué es lo que quiso realmente el testador, cuya voluntad es la ley suprema de la sucesión, cuando instituyó herederos a sus hijos por partes iguales. ¿Que se repartan la totalidad de los bienes del causante por partes iguales entre los herederos? De ser así, bastaría que la partición se hubiese efectuado sólo por los interesados en la sucesión y no por el albacea contador partidor.

Pero en el presente caso, el testador designó y encomendó la partición de su herencia a un albacea contador partidor. Y es éste, a juicio del recurrente, el valor añadido que tiene en esta partición, la intervención del reseñado albacea contador partidor, ya que es él quien puede adjudicar bienes concretos de la herencia a los herederos, entendiendo que cuando el testador realiza la institución hereditaria por partes iguales, se está refiriendo a que sean iguales cualitativamente las respectivas hijuelas de los herederos ya que la indivisión aun siendo un remedio perfectamente lícito en función de las particularidades de la herencia, es obvio que es el último recurso al que debe acudir el contador partidor, pues no en vano representa la fórmula más alejada del objetivo de la partición, motivo por el cual el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le exhorta a evitar la indivisión.

Por todo ello, no es necesario en este caso, a juicio del recurrente, la intervención de ningún defensor judicial ni aprobación judicial ulterior como tiene reconocido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 10 de enero de 2012.

Por todo lo expuesto solicito de V. E. se sirva admitir este recurso y, en caso afirmativo, decidir sobre el fondo del asunto y la revocación de las notas de calificación recurridas con arreglo a los argumentos y fundamentos de derecho expuestos».

V

La registradora de la Propiedad mantuvo su nota de calificación, y en unión de su preceptivo informe, elevó el expediente a este Centro Directivo para su resolución.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 163, 841 y siguientes, 1057, 1056, 1061, 1062, 1347, 1361 y 1396 del Código Civil; 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 y 17 de mayo y 25 de noviembre de 2004; las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 27 de diciembre de 1982, 27 de enero de 1987, 14 de marzo de 1991, 3 de abril de 1995, 15 de mayo y 19 de septiembre de 2002, 21 de junio, 15 de septiembre y 2 de diciembre de 2003, 2 de enero y 14 de septiembre de 2004, 14 de abril y 13 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 16 de septiembre de 2008, 10 de enero de 2012, 14 de junio de 2013 y 28 de febrero de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 30 de octubre de 2023 y 9 de enero y 17 de octubre de 2024.

1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

Mediante escritura autorizada por el notario de San Sebastián, don Álvaro Rodríguez Santos, don G. A. G, como albacea, comisario y contador-partidor designado por el causante, doña A., don G. y doña A. A. L. y doña M. L. L. J. otorgan escritura de escritura de partición de herencia previa liquidación de la sociedad de gananciales, causada por el óbito de don J. I. A. G., en cuyo testamento legó a su esposa, doña M. L. L. J., el tercio de libre disposición -sin perjuicio de su cuota legitimaria-; instituyó herederos por partes iguales a sus tres hijos, doña A., don G. y doña A. A. L. y nombró albaceas-contadores partidores solidarios a don M. L. J. y a don G. A. G., con «las más amplias facultades legales y jurisprudenciales».

Doña M. L. L. J. intervine en la escritura en nombre propio y además lo hace en nombre y representación de su hija, doña A. A. L., incapacitada judicialmente.

A la hora de llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia, se atribuyen a doña M. L. L. J., en pago de su haber en la sociedad de gananciales, de su legado y de sus derechos legitimarios, una serie de bienes (algunos en nuda propiedad, otros en usufructo y otros en pleno dominio), cuyo valor coincide con su participación hereditaria y en la sociedad de gananciales.

A su vez, se atribuye a su hija, doña A. A. L., la plena propiedad de un vehículo y una determinada participación en nuda propiedad de la vivienda habitual del causante; en el caso de su hijo, don G. A. L., una determinada participación en nuda propiedad de un edificio industrial, y en el caso de doña A. A. L. (la otra hija, judicialmente incapacitada), la plena propiedad de un piso, la plena propiedad de un garaje -sito en el edificio de al lado de la vivienda- y la plena propiedad de dos saldos bancarios, de tal manera que los lotes de los tres hijos tienen el mismo valor y coinciden con lo que les corresponde como herederos.

Es decir, el reparto entre los cuatro se ha realizado distribuyendo todos los bienes del causante entre ellos, evitando situaciones de condominio, salvo respecto de las dos citadas propiedades y sobre un total de once.

La referida escritura fue presentada al Registro de la Propiedad de San Sebastián número 6, donde fue objeto de calificación negativa, al entenderse que existía un conflicto de intereses en la aceptación hecha por doña M. L. L. J., pues la misma intervenía por sí en la liquidación de la sociedad de gananciales, decidiendo qué bienes formarán parte de su haber en pago de su participación en dicho régimen matrimonial y qué bienes integrarán la herencia de don J. I. A. G., y adjudicándose tales bienes; y a su vez en nombre y representación de su hija incapacitada, aceptando las adjudicaciones de bienes concretos de la herencia que a favor de ésta última se realizan en pago de sus derechos hereditarios.

La citada escritura fue objeto de calificación sustitutoria por la registradora de la Propiedad de Éibar, doña Celia Mencía Criado, quien mantuvo la necesidad de nombrar un defensor judicial para salvar el citado conflicto de intereses.

La calificación negativa es objeto de recurso por el notario autorizante, que destaca, en primer lugar, que la misma escritura ha sido inscrita sin mayor problema en el Registro de la Propiedad de San Sebastián número 4, y en segundo lugar, que en el supuesto objeto de la escritura no es preciso la intervención de defensor judicial ni de aprobación judicial ulterior dado que, en extracto, las operaciones particionales han estado intervenidas por un contador-partidor nombrado por el propio testador el cual ha procurado la defensa de los intereses de la hija incapacitada; que los términos en que fue redactado el testamento atribuyen a la viuda el tercio de libre disposición, así como su cuota usufructuaria sin posibilidad de alternativa, y que los herederos han sido instituidos sin atribución de bienes concretos; distribución que podría no haber sido respetada por el contador partidor excediéndose en tal caso de las funciones atribuidas. Y que, en definitiva, la voluntad del testador -ley suprema de la sucesión-, parece que no fue la de distribuir todos sus bienes por partes iguales ya que para llegar a esta solución no habría hecho falta el nombramiento de un contador-partidor (dos en el caso objeto de la presente).

Defiende la distribución hecha por el contador-partidor ya que las hijuelas de los hijos son iguales y se ha buscado evitar situaciones de proindivisión, fuente de problemas; de tal manera que los únicos condominios que nacerán, lo serán sobre la vivienda habitual el causante (compartida por la viuda y su hija, doña A. A. L., ostentando la primera el usufructo y una parte en nuda propiedad y, la segunda, una parte en nuda propiedad), y sobre un edificio industrial (compartida por la viuda y su hijo, don G. A. L., ostentando la primera el usufructo y una parte en nuda propiedad y, el segundo, una parte en nuda propiedad); mientras que a la hija con discapacidad se le han atribuido bienes (vivienda, garaje y saldos bancarios) en pleno dominio.

2. En el supuesto objeto de la presente, dado que doña M. L.L. J. -viuda- interviene junto con el contador-partidor, en la liquidación de la sociedad de gananciales, para determinar los bienes que la misma se adjudicará (y se adjudica) en pago de su haber gananciales, y los que integrarán el haber hereditario; y luego interviene en la partición de la herencia, en nombre propio para aceptar los bienes que se le adjudican en pago de su haber hereditario y para aceptar, en nombre de su hija incapacitada judicialmente, el lote que el contador-partidor ha determinado para ésta última (el pleno dominio de una vivienda, una aparcamiento y saldos bancarios). Ha de dilucidarse si existe conflicto de intereses, como defienden las dos registradoras de la Propiedad; o si, por el contrario, como sostiene el notario autorizante, los intereses de la persona con discapacidad están protegidos por la intervención del contador-partidor designado por el propio testador.

La confirmada calificación, sostiene que es necesaria la intervención de defensor judicial, dado que la liquidación de la sociedad de gananciales no se ha hecho por mitades indivisas, sino con adjudicaciones de bienes y derecho concretos; y que por haberse excedido el contador partidor en sus funciones «meramente particionales» se precisa la concurrencia de los llamados a la herencia, por sí o debidamente representados. Y que, en el caso de la hija judicialmente incapacitada, ésta no puede estar representada por su madre, que es parte interesada en la liquidación de gananciales.

Por su parte el notario defiende que no existe tal conflicto de intereses y por lo tanto no es necesario el nombramiento de defensor judicial, dado que precisamente la intervención del contador-partidor, tanto en la liquidación de gananciales como en la partición de la herencia, hace que los intereses de la hija discapacitada queden protegidos sin tener que acudir al defensor judicial. Añade, además, que la partición se ajusta al testamento -que no da opción de elección al cónyuge, y que se limita a nombrar a los hijos herederos por partes iguales, sin especial atribución de bienes- y que las adjudicaciones de los hijos son cualitativamente iguales.

3. Según reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., entre muchas, Resoluciones de 14 de junio de 2013, 30 de octubre de 2023 y 9 de enero y 17 de octubre de 2024), la excepción a la regla general de representación legal sólo juega cuando concurren los presupuestos legalmente establecidos. De este modo, para exceptuar el régimen general es imprescindible que entre representante y representado exista oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado.

Y como ha entendido el Tribunal Supremo, la situación de conflicto se identifica con supuestos en los que sea razonable entender que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (vid., por todas, las Sentencias de 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 y 17 de mayo de 2004). Se excluye así del supuesto previsto por la norma el mero peligro hipotético o la mera suposición de que pudiera concurrir un supuesto de conflicto si se dan circunstancias no acreditadas en el expediente de que se trate; exclusión del todo lógica, pues de lo contrario se haría de la excepción regla vaciando de contenido el principio general de representación legal. En conclusión, cuando no existe conflicto, porque no existe oposición, sino intereses paralelos de representante y representado, rige la regla general.

De lo anterior, se desprende que cada supuesto deberá ser objeto de análisis para valorar las circunstancias concretas que concurren, a efectos de poder determinar la existencia o no del referido conflicto. Consecuencia de lo anterior, es que no puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria, con liquidación previa del patrimonio ganancial, intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo incapacitado -hoy sujeto a medidas de apoyo- exista, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas de cada caso.

Así, a modo de ejemplo, se ha considerado que existe conflicto de intereses cuando en la liquidación de la sociedad de gananciales existen bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente, sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991); o de una declaración unilateral del cónyuge supérstite (Resolución de 3 de abril de 1995); o en casos de partición estrictamente hereditaria, si ésta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995) y se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002).

Por el contrario, no se consideró que cesara la representación legal del viudo o viuda, cuando el carácter ganancial de los bienes resulta del título de adquisición (artículo 1347 del Código Civil), al no operar la presunción de ganancialidad (artículo 1361 del Código Civil); o cuando en la liquidación los bienes se adjudican «pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos «ab intestato» (Resolución de 15 de septiembre de 2003). Tampoco, en el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad, si había estado casada en régimen de separación de bienes (Resolución de 27 de enero de 1987); o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos (Resolución de 14 de septiembre de 2004).

4. En el supuesto objeto de la presente, la viuda se adjudica el usufructo de la vivienda habitual (de ella y del causante) y también el usufructo de una nave industrial; y en los dos casos, un determinado porcentaje de ambas propiedades en nuda propiedad. Se adjudica también el pleno dominio de una serie de inmuebles y de una parte de los saldos bancarios.

Por su parte, una de las hijas se adjudica en nuda propiedad un determinado porcentaje de la referida vivienda habitual y el pleno dominio de un vehículo; el hijo se adjudica en nuda propiedad un determinado porcentaje de la referida nave industrial y la otra hija -en su momento judicialmente incapacitada- el pleno dominio de una vivienda, un garaje ubicado en el bloque de al lado y dinero.

Es decir: con la distribución llevada a cabo por el contador partidor, únicamente existirá una situación de condominio entre dos inmuebles de un total de once, incluyendo el terreno de carácter privativo que se ha inventariado; escenario que incentiva el propio Código Civil que en su artículo 1062 permite la adjudicación a uno solo de los herederos, «cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división», con la condición de abonar a los otros el exceso en dinero. Y la misma idea recoge el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sede de procedimiento judicial para la división de la herencia, al señalar en su último inciso que «[el contador] procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas».

Como ha señalado este Centro Directivo (vid., entre otras, Resoluciones de 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005 y 20 de julio de 2007), la partición de herencia hecha por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones. Esas funciones se concretan en la «simple facultad de hacer la partición» (artículo 1057 del Código Civil), añadiendo que la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida; y es presupuesto básico de la partición hereditaria que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil).

En ese sentido, en la Resolución de 16 de septiembre de 2008, en la que el contador-partidor adjudicó el único bien inmueble a uno de los herederos abonando al resto el exceso a los demás, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, se señaló que ha de pasarse entretanto por dicha partición, mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto por el testador. Señalaba también la referida Resolución que «no obstante, esta Dirección General también ha puesto de relieve reiteradamente que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 14 de abril de 2005, entre otras)»; y que esa regla legal de la posible igualdad, que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta, quedaba respetada en los casos de indivisibilidad de bienes.

En igual sentido la Resolución de 28 de febrero de 2018, de la que se desprende que se configuró la facultad recogida en el artículo 1062 del Código Civil como un simple acto particional, que encajaba dentro de las facultades de los contadores partidores, dada la amplitud con la que el Centro Directivo interpreta el concepto.

5. En el supuesto objeto de la presente, las compensaciones se realizan mediante adjudicaciones de otros bienes que integran el caudal hereditario -en el caso de los hermanos, doña A. y don G. A. L.–, y además con dinero de la propia herencia -en el caso de la hija judicialmente incapacitada, doña A. A. L.–; y el fundamento sigue siendo el mismo: evitar situaciones de comunidad, más cuando una de las herederas está sujeta a medidas de apoyo que exigirán, para por ejemplo su posterior enajenación, la correspondiente autorización (ex artículo 287 del Código Civil). Además, los otros dos hijos reciben toda su participación -en el caso de don G. A. L.–y la mayor parte de ella -en el caso de doña A. A. L.–gravada con el usufructo de su madre y aceptan tales adjudicaciones, de modo que doña A. A. L. -la hija incapacitada- recibe un lote «limpio», compuesto básicamente de una vivienda y dinero.

Por otro lado, la calificación recurrida contempla separadamente la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición hereditaria, cuando ambas operaciones, en el presente supuesto, se muestran como funcional y jurídicamente integradas en una única operación particional compleja. Y la concreta adjudicación de bienes efectuada en la liquidación de gananciales no responde a una finalidad autónoma de intercambio patrimonial entre el cónyuge viudo y la herencia, sino a la necesidad de articular coherentemente el resultado final de la partición hereditaria diseñada por el contador-partidor testamentario, al que en testamento se le han atribuido «las más amplias facultades legales y jurisprudenciales».

Y la estructura de adjudicaciones realizada -incluyendo la atribución del usufructo de la vivienda habitual, la distribución de nuda propiedad y pleno dominio, y la evitación, en lo posible, de situaciones de indivisión-, sólo puede comprenderse desde la consideración conjunta y unitaria de la liquidación de la sociedad de gananciales, los derechos legitimarios del cónyuge viudo, las disposiciones testamentarias y la partición hereditaria final.

6. No existe, por tanto, una operación autónoma de disposición patrimonial entre partes contrapuestas, sino una única operación particional -compleja- dirigida por el contador-partidor testamentario en ejecución del esquema sucesorio querido por el causante. Si la voluntad del causante hubiera sido el reparto entre todos por cuotas sobre todos y cada uno de los bienes no hubiera sido necesario el nombramiento de dos albaceas contadores que, en definitiva, lo que hacen es transformar cuotas abstractas en adjudicaciones concretas; a poder ser evitando situaciones de condominio.

Es decir, la liquidación de la sociedad de gananciales (realizada conjuntamente por el contador partidor y la viuda) se configura como el paso previo, y necesario, para que se pueda ejecutar la partición en los términos previstos por el contador partidor. De esta manera, la comparecencia del cónyuge viudo en la liquidación de gananciales resulta jurídicamente necesaria; pero ello no significa que exista una libre negociación patrimonial entre éste y su representada, pues la operación aparece objetivamente dirigida por el contador-partidor en ejecución del encargo testamentario.

Ambas operaciones -la liquidación de gananciales y la partición de herencia- en los términos en que han sido realizadas, no ponen de manifiesto un perjuicio patrimonial, desplazamiento económico injustificado o alteración arbitraria de haberes que haga necesaria la intervención de defensor judicial; dado que la intervención del contador-partidor neutraliza y reduce el riesgo de oposición real de intereses entre doña M. L. L. J. y doña A. A. L. En definitiva, la posición patrimonial de la viuda viene predeterminada, legal y testamentariamente, por la concurrencia de distintos títulos jurídicos que el contador-partidor se limita a coordinar y armonizar, dentro de una operación particional global.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación recurrida.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 4 de junio de 2026.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.