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En el recurso interpuesto por don Luis Núñez Boluda, notario de Madrid, contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Madrid número 53, doña María del Pilar Albarracín Serra, a inscribir una escritura de herencia.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 22 de julio de 2024 por el notario de Madrid, don Luis Núñez Boluda, con el número 1.331 de protocolo, se formalizó la partición de herencia de don C. G. G., fallecido el día 6 de junio de 2024 en estado de separado de hecho desde hacía más de veinte años de sus únicas nupcias con doña M. I. A. G. (así se manifestaba en la escritura y en el testamento otorgado por el causante), dejando como descendientes a dos hijos, don J. y don D. G. A.

Dicho causante falleció bajo testamento abierto otorgado el día 15 de mayo de 2024, en el que instituyó herederos por partes iguales a sus dos citados hijos, únicos otorgantes de la escritura calificada.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid número 53, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001 de 27 de diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario:

Calificado el precedente documento, a la vista de su contenido y del contenido del Registro, el Registrador que suscribe ha resuelto suspender la práctica de la inscripción a que aquél se refiere, en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:

Hechos.

Con fecha 22/07/2024 se autoriza escritura de herencia de don C. G. G., autorizada por el Notario de Madrid Luis Núñez Boluda, que fue presentada en este Registro el 18/12/2024.

En el documento precedente se realiza la partición de herencia de don C. G. G., que falleció en Arganda del Rey el 6 de junio de 2024 en estado de separado de hecho desde hace más de veinte años de sus únicas nupcias con doña M. I. A. G., dejando como descendientes a dos hijos, J. y D. G. A.

Dicho causante otorgó testamento abierto ante el notario de Arganda del Rey, don Domingo Carlos Paniagua Santamaría, el 15 de mayo de 2024 en el que instituyó herederos por partes iguales a sus dos citados hijos, que son los que comparecen en la escritura que nos ocupa.

Para que pueda practicarse la inscripción en el Registro de la propiedad de la partición de herencia sin intervención de doña M. I. A. G. por existir separación de hecho, debe ésta ser probada. La separación, para privar de la legítima y por tanto del derecho a intervenir en la partición, tiene que ser una separación legal (por tanto, judicialmente a instancia de una [sic] de los cónyuges) o una separación de hecho (artículos 834 y 945 C.C.) pero en ambos casos tiene que estar probada ante el registrador que la va a calificar (artículo 18 LH). Para privar al cónyuge separado de hecho de los derechos hereditarios de su consorte, no basta con que sus herederos invoquen esta situación. La prueba de la separación de hecho puede tener lugar por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental que pueda presentarse, pero no basta la mera manifestación del testador en el testamento. En definitiva, es preciso que la separación de hecho entre los cónyuges conste, fehacientemente, al tiempo de la muerte. Esta situación debe ser acredita da a través de cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho para poder ser inscrita la partición sin intervención del separado de hecho.

Fundamentos de Derecho:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 24 de enero de 2023.

Por todo lo cual, y en base a los anteriores hechos y fundamentos de derecho,

He resuelto

Suspender la inscripción del título presentado.

Las calificaciones negativas del Registrador podrán (…)

Madrid, a fecha de la firma. Fdo, María Pilar Albarracín Serra. Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por María Pilar Albarracín Serra registrador/a titular de Registro de la Propiedad de Madrid n.º 53 a día trece de enero del dos mil veinticinco.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don Luis Núñez Boluda, notario de Madrid, interpuso recurso el día 11 de febrero de 2025 mediante escrito del siguiente tenor:

«Que le ha sido notificada por fax con fecha 20 de enero de 2025, la calificación de la Sra. Registradora titular del Registro de la Propiedad de n.º 53 de Madrid, de la escritura de herencia de don C. G. G., por mí autorizada el día 22 de julio de 2024, n.º 1331 de protocolo, que causó el asiento de presentación n.º 4044 del Diario 2024. El recurso frente a dicha calificación se basa en los siguientes:

Hechos:

1. El día 22 de julio de 2024, con el n.º 1331, ante mí, se formalizó una escritura de herencia,

En dicha escritura consta transcrito el testamento, en el que figura la siguiente manifestación del testador “que estaba en estado de separado de hecho desde hace más de veinte años de sus únicas nupcias con doña M. I. A. G.”.

Que en base a dicha manifestación, al artículo 658 del Código Civil que establece que “La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento...” y a lo preceptuado por el Código Civil en su artículo 834 que establece que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”, se repartieron sus bienes sus dos únicos hijos y herederos, hijos del causante y del cónyuge separado, sin intervención del cónyuge.

Que la registradora calificó la escritura negativamente porque no se había acreditado la situación de separación de hecho manifestada por el causante.

Que la Registradora sólo da un argumento de derecho, que es la Resolución de la D.G.D.J. y F.P. de 24 de enero de 2023, sin mencionar ningún precepto legal que se haya incumplido en el otorgamiento de la escritura.

Fundamentos de Derecho.

La calificación registral se fundamenta únicamente en la citada resolución, pero antes de comentarla es preciso recalcar que hay varios argumentos jurídicos, incluidos algunos artículos del Código Civil, que desmontan la calificación negativa.

Lo primero que hay que mencionar es al absurdo que nos llevaría semejante interpretación, que además va en contra de una doctrina y práctica totalmente asentada y que no ha supuesto ninguna discusión:

Si el testador manifiesta que está viudo, nunca se ha exigido, al hacer la partición, que se justifique dicho estado; y el argumento de que la legítima es pars bonorum que utiliza la D.G. también afectaría a ese cónyuge preterido.

Si manifiesta que está separado legalmente, tampoco se ha exigido al hacer la partición la justificación de dicho estado, que evidentemente también afectaría a la legítima. Y si se contesta que dicho cónyuge carece de legitima, lo mismo habría que contestar cuando el cónyuge está separado de hecho.

Y mejor es no pensar que ocurriría con ese planteamiento si el testador manifiesta que está soltero, pues se convertiría en una prueba diabólica justificar dicho estado.

Pero si no aceptamos lo que dice el testador, entonces tampoco aceptaremos su manifestación sobre el número de hijos, y en ese caso deberíamos exigir, al otorgar su herencia, que se trajera el libro de familia.

Y si manifiesta la premoriencia de sus padres, habría que exigir su justificación, y si añade que un hijo le premurió y no dejó descendencia, exigir su testamento o abintestato para justificarlo.

Lo segundo, son los argumentos legales: El testamento es la ley en materia sucesoria. Y más ahora que permite al testador elegir la ley de la sucesión, en cumplimiento de la normativa comunitaria. Y es evidente que esa elección afecta a las legítimas. Luego si se acepta la manifestación del testador, se tiene que aceptar para todo, porque de debe de respetar su voluntad plasmada en su testamento. No estamos hablando de una declaración de herederos abintestato, que sí requiere la justificación de los hechos mencionados, sino de un testamento, formalizado por el testador, donde expresa una serie de circunstancias.

Y según el Código Civil, el cónyuge separado, aunque sea de hecho, no tiene legítima ni es llamado en el abintestato. Está claro que el legislador ha excluido al separado de hecho, y no hay motivo para tratarlo de forma diferente al separado legal, al cual jamás se le ha exigido que justifique dicha separación, que afecta a la legítima tanto como el separado de hecho.

Lo tercero, el único argumento de la D.G. es la protección de las legítimas, pero olvida que el cónyuge separado no tiene derecho a legítima.

Dice la D.G. que la legítima es “pars bonorum”, lo que nadie discute, y cita sentencias de la acción de complemento de legítimas, pero en realidad nada tienen que ver con el caso planteado en esa resolución, ya que ni el notario ni el registrador tenían dudas sobre la naturaleza de la legítima, lo que se está planteando es si el cónyuge separado de hecho tiene o no legítima (y en realidad ni eso porque la dicción del artículo 834 del Código Civil es clara) sino más exactamente si esa manifestación (y sólo esa) hay que justificarla fehacientemente.

Insiste la D.G. en que “no cabe dejar al legitimario la defensa de sus derechos a expensas de unas acciones de rescisión o de resarcimiento... para reclamar... el complemento de legítima”. Nadie se plantea quitar la legítima a un legitimario, lo que se plantea es que el cónyuge separado no tiene legítima, y por tanto no debe de intervenir en la partición, sin perjuicio de sus derechos a impugnarla si hay fraude de sus derechos.

Añade la D.G. expresamente “hace imprescindible su concurrencia... a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (art. 1057...)”, o sea, que si hay contador partidor y lo expresa en la partición, no sería necesario justificar la separación de hecho ¿por qué es más válida la manifestación del contador que la propia manifestación del testador? Un poco absurdo cuando el que designa precisamente a ese contador es el propio testador, con lo que tendría más facultades el apoderado que el propio poderdante.

Claro que hay que proteger las legítimas, pero a través de los mecanismos establecidos en la ley, no yendo en contra del testamento.

La D.G. insiste en que “la comparecencia e intervención de éste (el legitimario) es inexcusable”, cuando se refiere al cónyuge separado de hecho, al que le sigue llamando legitimario, a pesar de no serlo, y añade que “existiendo un llamamiento legal al cónyuge viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”. O sea, vuelve a ignorar el artículo 834 del Código Civil, que dice claramente que no tiene derecho a legítima. Y hace de mejor condición a unos cónyuges (los separados de hecho) que a otros (los separados legalmente), lo que va claramente en contra de la reforma legal.

Lo cuarto, es la analogía. ¿Qué se hace cuando un testador deshereda a un hijo legitimario? Que es mucho más “legitimario” que el cónyuge separado de hecho, porque un hijo es lo 1.º un ascendiente lo 2.º y el cónyuge es lo 3.º luego mal podremos exigir más si hay cónyuge que si hay hijo.

Y sin embargo, se acepta sin problema que un testador desherede a un hijo, y se le obliga a que sea éste el que impugne la causa de la desheredación; no se impide la inscripción porque no haya comparecido ese hijo desheredado; lo más es manifestar, que no justificar, si ese hijo dejó o no descendencia, porque esos nietos sí tienen derecho a legítima.

Y lo curioso es que en la propia resolución, cuando se refiere a los casos de desheredación injusta, sí acepta que entonces se debe de pasar por lo “expresado por el testador mientras el desheredado no contradiga judicialmente la certeza de la causa de la desheredación”; o sea, que se puede prescindir de un hijo desheredado pero no se pude prescindir de un cónyuge, cuya legítima debería de estar menos valorada. No se entiende esa diferencia de criterio. Si se considera que el cónyuge legitimario (sin entrar ahora en la discusión de si es sólo un legatario legal) debe de intervenir en la partición para no perjudicar su legítima, lo mismo debería hacerse con el desheredado, y sin embargo aquí el criterio de la D.G. muta, y no lo requiere.

Y lo quinto, la doctrina de la propia D.G. en otros supuestos.

La resolución de 1 de septiembre de 2016, no hace esos distingos y simplemente dice que “gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva la legítima...” o sea, en principio se aplica el testamento pero siempre está abierta la vía judicial.

Y en las resoluciones de 11 de enero de 1016 [sic], números 1095 y 1096, se decía que la declaración de voluntad del otorgante no es escindible, esto es, que no se pude aceptar una parte de ella y otra no, ya que la declaración es única y debe de tener toda ella, la misma eficacia y validez; en el caso concreto se trataba de un vendedor que decía que su finca estaba arrendada pero que en el contrato de arrendamiento se había renunciado al derecho de retracto; con toda lógica, la D.G. decía que si se aceptaba la manifestación del compareciente de que la finca estaba arrendada, no había motivos para no aceptar también su manifestación de que había renuncia al retracto; que no estaba justificado escoger la parte de la frase que interesaba e ignorar la otra parte. Pues bien, aquí ocurre exactamente eso. Si se acepta lo que dice el testador, sobre que tiene sólo dos hijos y que estaba casado con una señora, y que estaba separado de hecho desde hace más de veinte años, se debe de aceptar todo, y no escindir esa declaración de voluntad para creerse sólo una parte de la misma.

En resumen, la registradora está aplicando, como es lógico, la nueva doctrina de la D.G. en la citada resolución, sin aplicar la normativa legal y la doctrina de la propia D.G. en otras resoluciones, que va en contra de la resolución citada.

Fundamentos de Derecho [sic]

La calificación registral se fundamenta únicamente en la citada resolución, que ya se ha reseñado no responde a los criterios asentados de la doctrina, ni siquiera a los propios criterios de la D.G. en otras resoluciones, ni a la analogía con casos similares resueltos por la D. G. y que va en contra de la normativa legal manifestada.

En su virtud,

Solicita que se admita el presente escrito de interposición de recurso frente a la calificación negativa de la Registradora n.º 53 de Madrid, relativa a la escritura identificada en los hechos de este escrito, porque considera injustificado el negarse a inscribir una herencia redactada conforme al testamento del causante.»

IV

La registradora de la Propiedad mantuvo su nota de calificación y, en unión del preceptivo informe, elevó el expediente a este centro directivo para su resolución.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 397, 406, 657, 658, 806, 807, 818, 834, 835, 851, 855, 945, 1056, 1057 y 1079 del Código Civil; 321 y 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 978 y 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; 18 de la Ley Hipotecaria; 159 del Reglamento Notarial; las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 y 18 de julio de 2012; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de noviembre de 1994, 22 de octubre de 1999, 21 de enero de 2003, 1 de marzo de 2006, 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 29 de septiembre de 2010, 4 de noviembre de 2011, 23 de mayo y 6 de marzo de 2012, 27 de febrero y 13 de junio de 2013, 12 y 16 de junio, 4 de julio, 15 de septiembre, 28 de octubre, 21 de noviembre y 29 de diciembre de 2014, 6 de mayo, 2 de agosto y 1 de septiembre de 2016, 10 de abril, 29 de junio, 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 22 de febrero, 2 de abril, 5 de junio, 5 de julio, 2 de agosto, 7, 10 y 17 de septiembre y 19 y 31 de octubre de 2018 y 14 de febrero, 1 de marzo y 6 y 7 de noviembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de junio, 28 y 29 de septiembre y 29 de octubre de 2020, 2 de febrero, 11 de mayo, 20 de julio, 21 y 28 de noviembre y 12 de diciembre de 2022, 24 de enero de 2023 y 23 de julio de 2024.

1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

Mediante escritura autorizada el día 22 de julio de 2024 por el notario de Madrid, don Luis Núñez Boluda, número 1.331 de su protocolo, se formalizó la partición de herencia de don C. G. G., fallecido el día 6 de junio de 2024, en estado de separado de hecho desde hace más de 20 años de sus únicas nupcias con doña M. I. A. G. (así se manifiesta en la escritura y en el testamento otorgado por el causante); dejando como descendientes a dos hijos, don J. y don D. G. A.

El causante falleció bajo vigencia de testamento abierto otorgado el día 15 de mayo de 2024, en el que instituyó herederos por partes iguales a sus dos citados hijos, únicos otorgantes de la escritura calificada.

Se suspende la inscripción de la escritura en base a lo siguiente: «Para que pueda practicarse la inscripción en el Registro de la propiedad de la partición de herencia sin intervención de doña M. I. A. G. por existir separación de hecho, debe ésta ser probada. La separación, para privar de la legítima y por tanto del derecho a intervenir en la partición, tiene que ser una separación legal (por tanto, judicialmente a instancia de una [sic] de los cónyuges) o una separación de hecho (artículos 834 y 945 C.C.) pero en ambos casos tiene que estar probada ante el registrador que la va a calificar (artículo 18 LH). Para privar al cónyuge separado de hecho de los derechos hereditarios de su consorte, no basta con que sus herederos invoquen esta situación. La prueba de la separación de hecho puede tener lugar por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental que pueda presentarse, pero no basta la mera manifestación del testador en el testamento. En definitiva, es preciso que la separación de hecho entre los cónyuges conste, fehacientemente, al tiempo de la muerte. Esta situación debe ser acredita da a través de cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho para poder ser inscrita la partición sin intervención del separado de hecho».

El notario autorizante recurre la calificación, alegando, en síntesis:

– Que la postura reflejada en la nota va en contra de una doctrina y práctica totalmente asentada y que no ha supuesto ninguna discusión, enumerando una serie de supuestos en los que ha de tenerse por bastante con la manifestación del testador. En especial: «Si manifiesta que está separado legalmente, tampoco se ha exigido al hacer la partición la justificación de dicho estado, que evidentemente también afectaría a la legítima. Y si se contesta que dicho cónyuge carece de legitima, lo mismo habría que contestar cuando el cónyuge está separado de hecho».

– Que el testamento es la Ley en materia sucesoria y más ahora, que permite al testador elegir la Ley de la sucesión, en cumplimiento de la normativa comunitaria y esa elección afecta a las legítimas, por lo que su manifestación ha de aceptarse de manera global.

Alega, además: «No estamos hablando de una declaración de herederos abintestato, que sí requiere la justificación de los hechos mencionados, sino de un testamento, formalizado por el testador, donde expresa una serie de circunstancias. Y según el Código Civil, el cónyuge separado, aunque sea de hecho, no tiene legítima ni es llamado en el abintestato. Está claro que el legislador ha excluido al separado de hecho, y no hay motivo para tratarlo de forma diferente al separado legal, al cual jamás se le ha exigido que justifique dicha separación, que afecta a la legítima tanto como el separado de hecho».

– En cuanto a la protección de las legítimas, el cónyuge separado no tiene derecho a legítima, y si hay que proteger las legítimas, ha de hacerse a través de los mecanismos establecidos en la ley, no yendo en contra del testamento.

– Que, por analogía con la desheredación, si se considera que el cónyuge legitimario ha de intervenir en la partición para proteger su legítima, lo mismo debería hacerse con el desheredado, y esa no es la postura de este centro directivo.

– Y alegaba también la doctrina de este centro directivo en otros casos, con cita de las Resoluciones de 11 de enero y 1 de septiembre de 2016. De ello concluía que, si en supuesto del recurso se acepta lo que dice el testador, cuando indica que tiene sólo dos hijos, y que estaba casado y separado de hecho desde hace más de 20 años, se debe de aceptar todo, y no escindir esa declaración de voluntad para creerse sólo una parte de la misma.

2. Así las cosas, la cuestión que se suscita en este recurso ya ha sido abordada por este Centro Directivo (cfr. Resolución de 24 de enero de 2023), no apreciándose motivos para variar la postura adoptada en su día. Como punto de partida y respecto de la posición del cónyuge viudo, no es necesario tratar de nuevo la cuestión relativa a la naturaleza de su legítima, pues existe consenso general considerando que existe un llamamiento directo «ex lege» a la misma; postura seguida por la Resolución de este Centro Directivo de 22 de octubre de 1999.

Y esta Dirección General también ha afirmado que, por ser legitimario, es necesaria su intervención en la partición hereditaria (cfr. Resoluciones de 22 de febrero y 31 de octubre de 2018 y 12 de diciembre de 2022, entre otras), pues mientras que no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota (cfr. el artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, solicitada la división judicial de la herencia, se reconoce expresamente al cónyuge viudo el derecho a intervenir en la partición).

En consecuencia y mientras exista dicha comunidad hereditaria, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil).

3. Hechas las anteriores consideraciones no cabe sino reiterar –de nuevo– la postura de este Centro Directivo plasmada en la citada Resolución; de modo que no puede admitirse una partición hereditaria sin la intervención del cónyuge viudo sobre la base, únicamente, de la afirmación del testador o de los herederos acerca de la situación de separación de hecho de los cónyuges.

Como ha afirmado este centro directivo (vid. las Resoluciones de 23 de mayo de 2012, 5 de junio de 2018, 6 de marzo de 2019 y 20 de julio de 2022) «siempre es necesario que resulte de la escritura atributiva de bienes hereditarios cuáles son los sujetos interesados en la herencia, y que –sin llegar a una prueba diabólica– se justifique o se refiera la inexistencia de otras personas que por llamamiento legal o testamentario pudieran tener algún derecho en la sucesión, de modo que se infiera la legitimación de los otorgantes, per se, para la adjudicación de los bienes relictos (…)». Existiendo un llamamiento legal al cónyuge viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad (cfr. la Resolución de 5 de junio de 2018).

Tampoco puede compartirse la afirmación de que la calificación impugnada contradice la doctrina de esta Dirección General sobre el valor que se atribuye al testamento como título de la sucesión. Una cosa es que, por ejemplo y como afirma este Centro Directivo en la Resolución de 2 de agosto de 2018, se concluya que, a efectos registrales, es necesaria una declaración judicial previa de nulidad del testamento, o de la institución de herederos ordenada en el mismo, por causa de preterición de alguno de los herederos forzosos así como para la determinación del carácter de la preterición como errónea o intencional, y otra cosa es que se prive al legitimario de su derecho a intervenir en la partición que practiquen los herederos para así velar por la intangibilidad de su legítima.

Y es que, en un caso como el presente, no se trata de la ineficacia del título de la sucesión, sino de garantizar al legitimario que no ha sido desheredado –dato éste a destacar–, la «pars bonorum» en que consiste su legítima, por lo que como cotitular del activo hereditario debe intervenir en la determinación y adjudicación del mismo. Si se tuviera que pasar, aun provisionalmente, por la mera declaración del testador o de los herederos sobre la situación de separación de hecho del cónyuge viudo, quedaría reducida su posición respecto de la que el propio legislador le atribuye al calificarlo como heredero forzoso. Por lo tanto, de no probarse dicha situación, su comparecencia e intervención es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su legítima.

4. Por otra parte, y respecto de la pretendida asimilación a los supuestos de desheredación injusta, es cierto que en esta última hipótesis debe pasarse, al realizar la partición, por la declaración de desheredación expresada por el testador (siempre, eso sí, con base en causa legal y ordenada en forma), mientras el desheredado no contradiga judicialmente la certeza de la causa de desheredación (vid. artículo 851 del Código Civil). Afirmación -esta última- que también ha de matizarse, pues como ha declarado este Centro Directivo en la última Resolución citada en los «Vistos»: «(…) en nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa “ex ante” la prueba de la certeza de la causa “desheredationis”. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria (…) Sin embargo, esta doctrina no empece para que se niegue “ab initio” eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa».

Ahora bien, cuestión distinta es que, aun respetando el valor del testamento como Ley de la sucesión, deba intervenir dicha heredera forzosa en la partición; intervención que no puede quedar al arbitrio del testador ni de los herederos, quienes con su mera manifestación sobre la situación de separación de hecho que no se ajustara a la realidad dejarían sin efecto la intangibilidad de la legítima del cónyuge viudo.

Por último, pero directamente relacionado con lo anterior y como también ha puesto de relieve esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, 1 de marzo y 6 y 7 de noviembre de 2019, 10 de junio, 28 de septiembre y 29 de octubre de 2020 y 2 de febrero, 11 de mayo y 21 y 28 de noviembre de 2022): «(…) tanto registradores de la propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil… que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (…)».

Razón por la cual ha de confirmarse una calificación que, conforme la doctrina de este centro directivo en la citada resolución, ofrece distintas vías para –a los efectos de la inscripción– dar por probada la situación de separación de hecho: «(…) por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental».

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 7 de mayo de 2025.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.