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En el recurso interpuesto por don José Ignacio González Álvarez, notario de Telde, contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, don Javier Angulo Rodríguez, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación alternativa de una finca, por dudas fundadas en la identidad, al haberse presentado en la tramitación del expediente del artículo 201 de la Ley Hipotecaria alegaciones por parte de uno de los colindantes notificados, que alega invasión de su finca.

Hechos

I

Mediante acta otorgada el día 5 de febrero de 2024 ante don José Ignacio González Álvarez, notario de Telde, con el número 401 de protocolo, se iniciaba la tramitación de un expediente del artículo 201 de la Ley Hipotecaria, por el cual don F. A. C. y doña F. G. G., como titulares registrales de la finca número 26.866 del término de Ingenio, requerían al notario el inicio del citado expediente para lograr la inscripción de la rectificación de la descripción y de la georreferenciación alternativa de la citada finca registral, para adecuarla a la realidad física, lo que solicitaban al registrador de la Propiedad. Los comparecientes declaraban que dicha finca registral se correspondía con la parcela con referencia catastral número 35012A005015780000YG y que su georreferenciación catastral presentaba inexactitud con la realidad física, aportando una georreferenciación alternativa, acreditando el cumplimiento de los requisitos técnicos del artículo 9 de la Ley Hipotecaria y de la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015 con informe catastral de validación técnica de resultado negativo con código seguro de verificación, del que resultaban colindantes afectados.

El notario aceptaba el requerimiento y comunicaba el mismo día el otorgamiento del acta inicial al Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, a los efectos de expedir la certificación de dominio y cargas de la finca objeto del expediente, que ordena el artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria. El registrador de la Propiedad expidió la citada certificación y la remitió al notario autorizante el día 29 de febrero de 2024, en la que constaban la descripción registral de la finca, con expresión de los colindantes registrales de la misma, sin que el registrador expresase ninguna duda que debiera subsanarse mediante la tramitación del expediente, advirtiendo en la misma que «hasta la definitiva presentación del expediente objeto de tramitación, una vez concluido con todos los documentos complementarios y antecedentes del caso, no puede certificarse acerca de la existencia de dudas sobre la identificación de la finca o fincas objeto del expediente, ni, en su caso, del fundamento de tales posibles dudas». Así constaba en la certificación incorporada al expediente.

Recibida la certificación, el notario autorizante practicaba las notificaciones a los colindantes catastrales y registrales, a quienes pudiera afectar la rectificación de la descripción y la inscripción de la georreferenciación de la finca objeto del expediente.

El día 4 de abril de 2024 comparecía ante el notario autorizante don J. D. M. R. para formular alegaciones contrarias a la inscripción de la rectificación descriptiva y de la georreferenciación de la finca objeto del expediente. Declaraba el alegante, mediante escrito de fecha 3 de abril de 2024 y que entregaba al notario autorizante, ser titular de la finca colindante por el norte, la finca registral número 12.302 del término de Ingenio, que se correspondía con la identidad de la parcela con referencia catastral número 35012A005014960000YR y que el trazado del lindero norte de la georreferenciación aportada al expediente solapaba parcialmente con la finca de su propiedad, no coincidiendo con la realidad física de la finca, donde existía una pared de piedra que delimitaba ambas propiedades. Alegaba, además, que el promotor del expediente había incluido en la georreferenciación de su finca, por el lindero oeste, un camino de acceso, que era el único punto de entrada a su propiedad, del que disponía desde tiempo inmemorial, existiendo una valla delimitadora de dicho camino, que no se había tenido en cuenta, incluyendo todo el camino en la georreferenciación de la finca.

El día 15 de abril de 2024, los promotores del expediente comparecían ante el notario autorizante para recibir las alegaciones, comprometiéndose a realizar las comprobaciones referentes a las alegaciones en el plazo de 15 días hábiles, transcurridos los cuales, si no comparecían nuevamente ante el notario autorizante, este procedería al cierre del expediente.

El día 24 de mayo de 2024, los promotores del expediente comparecían ante el notario autorizante, acompañados del ingeniero técnico agrícola colegiado don J. R. M. S., declarando que la finca objeto del expediente estaba atravesada por una servidumbre de paso, que arrancaba desde el camino y discurría por la finca de sur a norte y se ubicaba en el lindero oeste de la finca objeto del expediente, que daba acceso a la finca colindante por el norte con la finca objeto del expediente, sin que la valla que delimitaba el camino fuera linde de la finca, sino que tan solo trataba de impedir el acceso de extraños al camino, adaptando la descripción de la finca a estas consideraciones, describiéndola como: «Rústica: trozo de terreno de sembrar, donde llaman (…) en el término municipal de Ingenio. Es la parcela 1.578 del polígono 5. Mide 2.303,93 metros cuadrados. Linda: Este parcela catastral 35012A00501506; Sur con camino, parcela catastral 35012A00509002, y con parcela catastral 35012A00501706; Oeste con parcela catastral 35012A00501580; y norte con parcela catastral 35012A00501496. Dentro de su cabida existe una edificación de piedra de cantería, situado donde llaman (…) en término municipal de Ingenio. Tiene una superficie de 140 metros cuadrados, que se encuentran en mal estado de conservación, manteniendo parte de los muros que constituían la planta baja en el pasado, incluso pudiendo distinguirse la distribución de dos dependencias en dicha planta baja, aunque no conserva techumbre alguna. Está atravesada en su lindero oeste por una servidumbre de paso de personas, que da acceso a la parcela 1.496, propiedad de J. D. M. R., así como a otras fincas situadas al Norte, a través de una zona de arrifes, que se inicia en el camino real; dicha servidumbre no tiene una medida constante, pero sí supera en la parte más estrecha los 2 metros de anchura». Acompañaban también nueva georreferenciación alternativa, con informe catastral de validación técnica de resultado positivo, con código seguro de verificación.

Dicha modificación se notificaba nuevamente a don J. D. M. R., que la recibía el día 28 de mayo de 2024. El día 1 de julio de 2024, el notario autorizante obtenía justificante de entrega de dicha notificación, a través de la página web del Servicio de Correos.

Realizadas todas estas actuaciones, el notario autorizante concluía el expediente mediante acta de cierre, otorgada el día 2 de julio de 2024, con el número 2.132 de protocolo.

II

Presentada el día 17 de diciembre de 2024 esta documentación en el Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Entrada n.º: 16980 del año: 2024.

Asiento n.º: 5458 Diario: 2024.

Presentado el 17/12/2024 a las 16:11:16.

Presentante: E. E., Y. M.

Interesados: F. G. G., F. A. C.

Naturaleza: Escritura Pública.

Objeto: expediente notarial para exceso de cabida.

N.º Protocolo: 401/2024 de 05/02/2024.

Notario: José Ignacio González Álvarez, Telde.

Documentos complementarios: 1) Acta de Resolución del Expediente n.º 2.132/2024 del protocolo del mismo Notario autorizante, junto con la misma Diligencia de Presentación y Pago del ITPAJD de fecha 04/07/2024 que consta unida a ella; 2) Testimonio de fecha 11/12/2024 de Diligencia extendida por el mismo Notario autorizante con igual fecha.

Retirado:

Devuelto:

Notificación de calificación.

El registrador, que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación de conformidad con los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de Reglamento Hipotecario, y conforme a lo siguiente:

Hechos.

Han sido presentados en este Registro los documentos anteriormente relacionados tendentes a:

Expediente de rectificación de superficie (por exceso).

Fundamentos de Derecho.

– Dada la actual descripción de la finca (atravesada por una servidumbre de paso reconocida por los promotores del Expediente tras la oposición de uno de los colindantes) sigue faltando la constitución de dicha Servidumbre en Escritura Pública, la cual –una vez liquidada del correspondiente impuesto– deberá ser presentada al Libro Diario de este Registro para su calificación e inscripción conjunta con la rectificación ahora solicitada, sin que quepa inscribir ésta sin aquélla a la vista de la controversia manifestada por el colindante opuesto (quien en su escrito alegó que la representación gráfica del lindero Norte de la finca objeto del Expediente se encuentra incorrectamente dibujada pues se inserta parcialmente en la parcela de su propiedad y que incluye, además, en su lado Oeste un camino de acceso a su propiedad, obviándose que es el único paso de entrada de que la misma dispone desde tiempo inmemorial y que también que existe una valla delimitadora de dicho camino que no se contempla en la representación gráfica, olvidándose también el vestigio del tramo de valla en el lindero Sur, que está tumbada o inutilizada).

En consecuencia, vista la controversia entre las partes que ha dado lugar al reconocimiento de la existencia de la servidumbre de paso por parte de los promotores del Expediente, falta que se aporte la Escritura en que dicha servidumbre se constituya, al objeto de su inscripción conjunta con la rectificación ahora solicitada y de que, con ello, quede despejada toda posible duda acerca de la superficie descrita y georreferenciada en la finca del Expediente. (Arts. 2, 3, 9, 10, 18, 199, 201, 254 y 256 LH; 33, 51, 98 y 416 RH; 530 y ss. CC).

Resuelvo

Suspender el documento presentado por los motivos dichos.

En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 322 de la Ley Hipotecaria, pongo en su conocimiento la nota de calificación del referido documento.

No se ha tomado anotación de suspensión por no haber sido solicitada.

Esta nota (…)

Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Javier Angulo Rodríguez registrador/a titular de Registro de la Propiedad Santa Lucía Tirajana a día tres de enero del dos mil veinticinco.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don José Ignacio González Álvarez, notario de Telde, interpuso recurso el día 3 de febrero de 2025 mediante escrito y con base en las siguientes alegaciones:

«(…) – El objeto del expediente es exclusivamente solventar una inexactitud registral, cual es la superficie de la finca que en la realidad es superior a la que consta en el Registro de la Propiedad.

– La superficie medida por el topógrafo y consolidada con el Catastro, no ha sido en ningún caso discutida por nadie.

– Lo que ha aprovechado el vecino oponente, es la preceptiva notificación para oponerse al expediente alegando la existencia de una servidumbre, que en ningún caso puede servir de obstáculo a hacer constar en el Registro la medida correcta de una finca.

– La servidumbre, por su propia naturaleza se da sobre suelo ajeno, es decir la existencia de la servidumbre no obsta, ni se ha puesto en duda por los oponentes, a la medición correcta de la finca: la finca medirá lo mismo con o sin servidumbre, puesto que el terreno ocupado por la servidumbre no deja de estar comprendido en la representación gráfica de la finca (supuestamente predio sirviente). Véase al respecto la Resolución de la DGSJFP de 13 de noviembre de 2024.

– La servidumbre no se halla inscrita en el Registro de la Propiedad y los oponentes no presentan título ni justificación alguna de su existencia. La Resolución de la DGSJFP de 24 de julio de 2024 es igualmente muy clara: la existencia de una servidumbre de paso no inscrita... no tiene entidad suficiente para denegar la georreferenciación, pues no afecta a su delimitación.

– La alegación acerca de la existencia de una servidumbre de paso, no supone en ningún caso controversia sobre la delimitación de la finca.

– La servidumbre de paso, como aparente y discontinua, solo puede adquirirse en virtud de título, y en su falta por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente. En cualquier caso, como ya se indicó, la servidumbre si existiera, en ningún caso alteraría la delimitación de la superficie del predio sirviente.

Pero aun cuando los anteriores argumentos serían suficientes, al juicio del infrascrito, para desvirtuar la calificación, es preciso añadir:

Aunque las personas que se opusieron al expediente, alegando la existencia de una servidumbre de paso (que se insiste, en nada afecta a la medición y delimitación del predio) carecían de título escrito; el fedatario autorizante, desarrolló una labor de mediación, resultado de la cual fue el reconocimiento por los promoventes del expediente del paso alegado y la elaboración de una nueva cartografía georreferenciada en la que se recoge el paso reclamado. Dicha cartografía fue notificada a los oponentes concediéndoles el correspondiente plazo para volver a manifestar su oposición por si entendieran incorrecta la ubicación del paso, sin que lo hicieran, por lo que, a la vista de la falta de oposición, se procedió por el fedatario autorizante a aprobar el expediente y autorizar el acta de finalización del mismo. Debo subrayar que como ya dije antes aun sin dicha mediación y reconocimiento del paso, la finca mide lo que mide, tanto exista el paso como no exista.

Sin embargo, el Registrador calificante, en lo que parece un exceso de celo, exige el otorgamiento de escritura pública que recoja esa servidumbre y su inscripción en el Registro, olvidando que la constitución formal de la servidumbre tiene carácter voluntario en nuestro Derecho, y lo mismo ocurre con su inscripción registral (cfr. art. 6 LH y 539 CC).

En consecuencia, la oposición inicial fundada en un supuesto “paso” no debería ser suficiente para desvirtuar la medición correcta de la finca, pero en todo caso, además, fue dejada sin efecto en atención a la mediación del Notario con las partes, promoviendo una nueva cartografía que recoge dicho paso y evitando así una contienda judicial y contribuyendo a la paz social, en línea con los principios que inspiran las leyes 13 y 15 de 2015.

No parece ahora muy congruente con los objetivos de la reforma legislativa, que tras el acuerdo de ambas partes, una vez fijada topográficamente la servidumbre para mayor certidumbre, comunicada la nueva topografía a los opositores, concedido nuevo plazo para comparecer y en su caso mantener su oposición, sin que lo hubieran hecho, aquietándose a la nueva planimetría presentada; sea el Sr. Registrador, en un exceso de celo, exija su constitución formal en el Registro de la Propiedad, olvidando que las servidumbres existen también al margen del Registro (cfr. 530 y ss. Código civil) y que su constitución es voluntaria al igual que su inscripción.

¿Dónde está la controversia que perturba la paz social? ¿No está siendo la calificación del Sr. Registrador la que crea el conflicto? ¿Que de un modo innecesario obligaría a los promoventes a acudir a los Tribunales, para solventar un problema que no existe? Contribuyendo a la sobrecarga judicial, en contra del espíritu desjudicializador que impulsó la reforma.

Contra dicha calificación y denegación de práctica del asiento de inscripción, vengo a interponer recurso ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, con arreglo a los siguientes:

Fundamentos de Derecho:

Primero. Competencia, legitimación y plazo de interposición.

– Competencia: corresponde a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, según resulta de los artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria.

– Legitimación del recurrente: artículo 325 b) de la Ley Hipotecaria

– Plazo: artículo 326 de la Ley Hipotecaria,

Segundo. Defectos aducidos por el señor Registrador:

Los defectos aducidos por el señor Registrador han sido combatidos al tiempo de su exposición en la relación de hechos a la que me remito.

Tercero. El artículo 201 de la Ley Hipotecaria deja muy claro el objeto del expediente (solventar una inexactitud registral y hacer constar en el Registro la verdadera superficie de la finca) y cual haya de ser la tramitación. En el presente caso se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos por el precepto, notificándose a todos y cada uno de los titulares de los predios colindantes según el catastro y según el título, sin resulte exigible la notificación a otras personas, por no establecerlo así el artículo 201 LH ni el 203 al que se remite.

Cuarto. No puede calificarse como defecto la existencia de una posible servidumbre de que en ningún caso alteraría la superficie del supuesto predio sirviente, que es precisamente el objeto del expediente: la finca mide lo mismo con o sin servidumbre.

Admitir la oposición a un expediente de esta naturaleza que solo atiende a la correcta medición de una finca, en atención a la posible existencia de una servidumbre es abrir la puerta a chantajes y venganzas entre vecinos, creando un verdadero conflicto donde no lo hay, o al menos no lo hay acerca de la superficie de la finca, que es precisamente el objeto del expediente.

Quinto. Pero aunque la argumentación anterior, bastaría para dejar sin efecto la calificación planteada, en el caso concreto que nos ocupa, y por mediación del Notario, los promoventes reconocieron la existencia del paso, y promovieron una nueva cartografía que recogiera dicho paso: lo que excede sin duda de los necesario para el acceso al registro del expediente de exceso de cabida,.pero que ha permitido solucionar una posible controversia entre vecinos, controversia repetimos ajena a la superficie de la finca, que es el verdadero objeto del presente expediente.

Sexto. Dicha nueva cartografía recogiendo la existencia del paso, fue notificada a los opositores, concediéndoseles nuevo plazo para que si tuvieran alguna objeción pudieran seguir oponiéndose, sin que lo hubieran hecho, por lo que se les tiene por conformes.

Séptimo. A partir de aquí, la exigencia del Registrador de que dicha servidumbre se constituya formalmente en escritura pública y se presente a inscripción en el Registro, carece de todo fundamento, No puede ser requisito para la aprobación del expediente la inscripción registral del derecho de servidumbre reconocido, (y ello sin perjuicio de que resulte recomendable y conveniente para dotarle de efectos frente a terceros mediante su constitución formal e inscripción) pero entre las partes es ya directamente exigible como corresponde a los principios de libertad de forma y voluntariedad de la inscripción, propios de nuestro Derecho. No ignora el Sr. Registrador el principio registral de rogación (art. 6 LH) y su corolario de la voluntariedad de la inscripción. Por lo tanto, no cabe obligar a los promoventes de un expediente de exceso de cabida a la inscripción de un derecho de servidumbre, que en nada afecta a la superficie de la finca, verdadero y único objeto del expediente promovido.

Sexto [sic]. En todo caso, y dado que el expediente notarial de exceso de cabida, tiene su antecedente inmediato en el procedimiento judicial de igual denominación, le resulta de aplicación el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, y en consecuencia la calificación acerca de si la oposición está o no suficientemente fundamentada corresponde en exclusiva al Notario, y no al Registrador que queda vinculado por la calificación notarial, al igual que le sucedía en la vía judicial, por lo que una vez que el Notario ha realizado la declaración positiva o negativa, no corresponde al Registrador su revisión, quedando limitados su medios de calificación en los términos del mencionado artículo 100 de la Ley Hipotecaria.

Por todo ello,

Solicita que se admita el presente recurso contra la calificación del señor Registrador, titular del Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana, don Javier Angulo Rodríguez que suspende la inscripción del expediente notarial de exceso de cabida, por mi autorizado en acta 2132/2024 procediendo a revocar la calificación efectuada, y ordenando la practica la inscripción solicitada.»

IV

El registrador de la Propiedad emitió informe el día 10 de febrero de 2025 ratificando su nota de calificación y elevó el expediente a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 594 del Código Civil; 3, 18, 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de marzo de 2012 y 19 de julio y 20 de diciembre de 2016 y 21 de mayo de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de junio de 2020, 5 y 8 de octubre de 2021, 5 de abril de 2022, 12 de julio, 29 de noviembre y 4, 5 y 15 de diciembre de 2023 y 22 de marzo, 11 de abril, 11 de junio, 10 y 24 de julio de 2024, 12 de septiembre, 3 y 10 de octubre y 13 de noviembre de 2024.

1. En el presente caso, mediante actas inicial y de cierre, se remite al Registro de la Propiedad la tramitación de un expediente del artículo 201 de la Ley Hipotecaria, para lograr la inscripción de la rectificación de superficie de la finca 26.866 del término de Ingenio, que pasa de 1.986 metros cuadrados a 2.303,93 metros cuadrados y de la georreferenciación alternativa a la catastral por inexactitud de esta.

2. En la tramitación del expediente se formulan alegaciones contrarias a la inscripción de la georreferenciación por parte del titular de la finca colindante por el norte, porque alega que el trazado del lindero norte de la georreferenciación aportada al expediente solapa parcialmente con su finca, al no respetar la pared de piedra que delimita ambas propiedades e incluirse en la georreferenciación de la finca objeto del expediente un camino de acceso existente por el lindero oeste, único punto de entrada a su propiedad, del que dispone desde tiempo inmemorial, existiendo una valla delimitadora de dicho camino, que no se ha tenido en cuenta.

3. El notario autorizante notifica esta alegación a los promotores del expediente, que presentan nuevo informe técnico con nueva georreferenciación alternativa, en la que la superficie de la finca aumenta, pues pasa de los 2.257,45 metros cuadrados, cuya inscripción se solicita inicialmente, a 2.303,93, cuya inscripción se solicita finalmente, sin ajustar el trazado a la pared delimitadora y declarando, con respecto a la servidumbre, que la superficie del camino es parte del predio sirviente y que la valla no es linde, sino que trata de impedir la entrada de extraños.

4. El notario autorizante notifica la nueva georreferenciación con el informe al colindante alegante, que no vuelve a formular alegaciones, una vez transcurrido el plazo, fijado al efecto por el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, contado desde la recepción de la notificación.

5. El registrador suspende la inscripción porque entiende que debe otorgarse la escritura de constitución de servidumbre, por acuerdo entre ambos colindantes, para disipar las dudas en la identidad de la finca, derivadas de la oposición del colindante, que alega invasión de parte de su finca y que se le impide el acceso a la misma por el camino que venía utilizando.

6. El notario autorizante interpone recurso, alegando esencialmente que la constitución de la servidumbre no puede ser impedimento para la inscripción de la rectificación descriptiva y de la georreferenciación de la finca, pues no obsta a que la superficie de la finca sea exacta, toda vez que el terreno del camino corresponde al predio sirviente, que sería la finca objeto del expediente, sin que la misma esté inscrita ni el alegante haya presentado ningún título que justifique su existencia.

7. Por tanto, procede determinar también en el presente caso, como ha declarado reiteradamente esta Dirección General en Resoluciones, como las de 29 de noviembre de 2023 y 22 de marzo de 2024, si la calificación registral negativa recurrida es o no ajustada a Derecho, lo que nos ha de conectar con el análisis de los puntos de la doctrina reiterada de esta Dirección General, en Resoluciones como las de 5 y 15 de diciembre de 2023, que son: a) el registrador ha de calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse: a que la representación gráfica aportada coincida en todo o en parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, o a que se invadan fincas colindantes inmatriculadas, o a que se encubra un negocio traslativo u operación de modificación hipotecaria; b) el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas de que disponga; c) dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica ahora aportada con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha ley; d) el registrador, a la vista de las alegaciones eventualmente presentadas, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la sola formulación de oposición por alguno de los interesados tenga la virtualidad de convertir en contencioso el expediente o de impedir que continúe su tramitación, y e) el juicio de identidad de finca que en su caso formule el registrador habrá de ser motivado, y fundado en criterios objetivos y razonados. En el presente caso, procede determinar si se ha respetado, especialmente, el punto a) de esta doctrina.

8. Como ha declarado esta Dirección General en reiteradas Resoluciones, como la de 10 de octubre de 2024 (vid., por todas), el registrador puede rechazar la inscripción de la rectificación de los datos descriptivos de la finca por dudas en la identidad de la finca. Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica aportada coincida en todo o en parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, o a que se invadan fincas colindantes inmatriculadas, o a que se encubra un negocio traslativo u operación de modificación hipotecaria. Y conforme a la Resolución de esta Dirección General de 11 de junio de 2024, citando la de 20 de diciembre de 2016, el momento procedimental oportuno para que el registrador pueda plantear dudas acerca de la nueva descripción de la finca, deberá ser al expedir la certificación registral, al inicio del expediente, para evitar dilaciones y trámites innecesarios, siempre que tenga conocimiento de ellas. Ciertamente, el registrador al expedir la certificación en el presente caso no puede tener certeza de alguna de esas circunstancias: la coincidencia, en todo o en parte, de la representación gráfica de la finca con otra base gráfica inscrita o con el dominio público; la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, dada la tipología rústica de la finca; o la pretensión de encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. Tampoco hace referencia en la certificación inicial a la existencia de la servidumbre de paso, lo cual es lógico puesto que la misma no figura inscrita en el Registro. Es en la calificación final, a la vista de la tramitación del expediente, cuando alude a la existencia de esa servidumbre, para emitir calificación denegatoria, pero en referencia a la posible subsanación de la posible controversia entre los colindantes, puesto que el colindante alude a una invasión del muro de piedra que delimita su finca con la que es objeto del expediente por el lindero norte. Por tanto, el registrador funda la misma en la coincidencia total o parcial de la georreferenciación aportada con otras fincas colindantes inmatriculadas, aunque manifiesta, quizás erróneamente, que para subsanar esa discrepancia basta aportar la escritura de constitución de servidumbre, cuando parecen ser cuestiones distintas.

9. Y es que la negativa del registrador a inscribir un exceso de cabida acreditado en expediente notarial tramitado conforme al artículo 201 de la Ley Hipotecaria ha de ser también motivada, y estar fundada en criterios objetivos y razonados, como la calificación del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Y como ha declarado la Resolución de esta Dirección General de 11 de abril de 2024, el juicio registral de identidad no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que debe expresarse y estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, tanto desde el punto de vista jurídico, indicando en qué forma se han infringido los preceptos legales, como exigió la Resolución de esta Dirección General de 22 de marzo de 2024, sin bastar una referencia genérica a los preceptos infringidos, como desde el punto de vista material, fundando su juicio sobre las dudas en la identidad de la finca, según la Resolución de esta Dirección General de 12 de julio de 2023. Pero, como también ha declarado la Resolución de esta Dirección General de 3 de octubre de 2024, no puede calificarse de temeraria la calificación registral negativa si se apoya en la notificación a colindantes y valoración de la oposición planteada por dos de éstos. Y el registrador alude en su nota de calificación a esa oposición.

Así la Resolución de esta Dirección General de 21 de mayo de 2018 declaró, con referencia a un expediente del artículo 199 que no puede el registrador limitarse a rechazar la inscripción en base a las manifestaciones contenidas por un colindante, sin especificar en qué forma la representación gráfica que pretende inscribirse afecta a la finca colindante. Por ello, la Resolución de 17 de junio de 2020, en un caso de expediente notarial del artículo 201, en el que la magnitud de la diferencia superficial, unida a las diferentes alteraciones catastrales de la parcela, determinaban para el registrador un indicio de existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias sin acceso registral, declaró que la calificación registral era ajustada a Derecho, por resultar de éstas circunstancias una alteración del perímetro, forma y superficie de la finca inscrita, sin que en el acta notarial se hubieran llevado a cabo por parte del notario pruebas, diligencias o averiguaciones que tuvieran por objetivo disipar las dudas expuestas por el registrador al tiempo de expedir la certificación. Al contrario, en el acta lo único que consta es que se han seguido los trámites de notificación previstos legalmente. En el presente caso, ciertamente, el registrador podría haber aludido en la certificación inicial a la procedencia de la finca registral objeto del expediente de una agrupación previa de dos fincas registrales en la que, supuestamente, debería haberse determinado con cierta precisión, la superficie de la finca, que ahora aumenta. Pero, esta cuestión está matizada por la existencia de posibles imprecisiones, también en la inscripción de una agrupación, si el asiento se practicó antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, que ya exige que la agrupación se inscriba incorporando al asiento la georreferenciación de la finca resultante de la agrupación. Pero, lo cierto es que el registrador no hace referencia a este hecho en la nota de calificación, pero alude a la existencia de un conflicto en la delimitación de las fincas, entendiendo que el mismo puede subsanarse si se presenta la escritura de constitución de servidumbre.

10. El error del registrador, en cuanto a la forma de subsanación del defecto, no nos puede apartar de la cuestión principal que late en el presente supuesto, cual es si hay un indicio o no de controversia en la delimitación de las fincas, que impide la culminación con éxito del expediente del artículo 201 de la Ley Hipotecaria. En este punto la regla sexta, párrafo segundo, del artículo 203.1 de la Ley Hipotecaria es claro y terminante, cuando dispone: «Si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al Registrador. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca. En otro caso, levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, y remitirá copia al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada». Sin embargo, el notario realiza nuevas diligencias para disipar las dudas de identidad de la finca, al comunicar la alegación a los promotores del expediente, los cuales sin que modificar la georreferenciación, en cuanto a la invasión de la finca colindante, reconocen la existencia de la servidumbre, pero declaran que la misma no afecta a la geometría de su finca, en tanto que la superficie del paso pertenece al predio sirviente y la valla es una mera apariencia física, de la que no puede derivarse la realidad jurídica. Al colindante se le vuelve a notificar, aparentemente la misma o similar georreferenciación, culminando el notario el expediente al transcurrir el plazo para alegar, desde la recepción de la notificación, entendiendo que el colindante ya no se opone.

Pero esta forma de proceder no se deduce de lo dispuesto en el artículo 203 antes citado. Por tanto, la forma de proceder del notario para concluir el expediente es errónea. Y ello porque el colindante declara que es incorrecta la georreferenciación aportada al expediente, pues por su lindero norte se inserta parcialmente en la finca de su propiedad, finca registral número 12.302 del término de Ingenio estando, «incorrectamente dibujada pues se inserta o encaja parcialmente en la parcela de mi propiedad, no coincidiendo con la realidad física del terreno, ya que existe una pared de piedra que delimita ambas fincas y que no se respeta». Dicha situación no se altera con la posterior alegación del promotor del expediente, que aporta una georreferenciación que no rectifica dicha invasión y de la que resulta que la superficie de la finca objeto del expediente es todavía mayor que la de la que provocó la oposición.

11. Por ello, la calificación recurrida sí llega a poner de manifiesto la existencia de una controversia entre el promotor del expediente y el colindante notificado, que además es titular registral de la finca colindante, por lo que su alegación merece especial consideración. Esa especial consideración impide que las discrepancias no pueden entenderse despejadas por el mero hecho de reconocer los promotores del expediente la existencia de una servidumbre de paso, que no se constituye, la cual se pretende inscribir por la vía de su mención en la descripción de la finca. Por ello, el registrador funda su nota de calificación en esa oposición, considerando que la subsanación requiere constitución de la servidumbre y modificación del trazado del lindero, para disipar las dudas sobre la existencia de controversia.

12. Ciertamente, la existencia física de una aparente servidumbre de paso, no puede impedir la inscripción de la georreferenciación de la finca predio sirviente, pero el error del registrador en cuanto a la forma de subsanar el defecto no puede obviar la existencia de este, respecto al cual no ha alegado nada el notario recurrente en el escrito de interposición del recurso. La constitución de una servidumbre ni es negocio traslativo, ni es acto de modificación de entidad hipotecaria, sino que es un acto de gravamen que requiere del consentimiento de los titulares del predio dominante y sirviente, cuya inscripción es voluntaria y no obligatoria y que no afecta a la delimitación de la finca objeto del expediente, puesto que la superficie destinada a camino se integra en el predio sirviente, la finca objeto del expediente. En ningún caso, dicha superficie pueda considerarse como propiedad del predio dominante, pues el uso que puede hacerse del camino, solo es para el acceso a su finca enclavada. Dicho uso siquiera implica posesión en concepto de dueño de dicha superficie, que pudiera servir de base para una usucapión del mismo, que además debe declararse judicialmente.

Esta Dirección General ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del derecho real de servidumbre de paso, los denominados caminos particulares, en reiteradas ocasiones. Así en la Resolución de 8 de octubre de 2021 declaró que la constitución de un derecho real, como la servidumbre de paso no entra dentro del concepto de acto de modificación de entidad hipotecaria, que determine que su georreferenciación sea obligatoria. En la Resolución de 4 de diciembre de 2023 declaró que para tener por determinada e identificada una servidumbre no es preciso georreferenciarla, siempre que de la descripción literaria que de la misma se hace en el título inscribible resulten con claridad tanto su contenido como el espacio físico a que afecta. En el caso debatido la descripción literaria se complementaba con un plano. Añade en cualquier caso esta Dirección General la conveniencia, que no la obligatoriedad, de georreferenciar el espacio físico afectado. Por su parte, la Resolución de esta Dirección General de 24 de julio de 2024 ha declarado que la existencia de una servidumbre de paso no inscrita no tiene entidad suficiente para denegar la inscripción de la georreferenciación del predio sirviente, pues no afecta a su delimitación física, ya que el terreno dedicado al paso, no deja de integrarse en la finca predio sirviente, como ha reconocido la Resolución de esta Dirección General de 13 de noviembre de 2024. Y ello es así porque la constitución de un derecho real como la servidumbre de paso supone una carga jurídica sobre el predio sirviente que, aunque ciertamente, puede tener una repercusión sobre la realidad física, siendo voluntaria, es de constitución potestativa e inscripción registral voluntaria, aunque conveniente.

Por eso el defecto es exigir la inscripción de una servidumbre, a la que se refiere el registrador en su nota de calificación como vía de subsanación, contradice esta doctrina. En rigor el auténtico defecto que impide la inscripción, hubiera sido un juicio registral de dudas en la identidad de la finca, fundado en las alegaciones del titular registral de una finca colindante, que alega invasión de su finca delimitada por un muro de piedra. Pero lo cierto es que la nota de calificación, tal como está redactada no puede sostenerse.

Por todo lo razonado, esta Dirección General ha acordado, dado los términos de la nota de calificación, estimar el recurso y revocar la nota de calificación, pues aunque existe una oposición a la inscripción de la rectificación descriptiva y georreferenciación de la finca objeto del expediente, que podrían haber determinado el cierre del mismo, la exigencia de constitución del derecho real de servidumbre no tiene incidencia alguna en la inscripción de la georreferenciación de la finca.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 5 de mayo de 2025.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.