Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

ECLI:ES:TC:2024:44

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de inconstitucionalidad núm. 1719-2021, interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados contra los artículos 1, 2, 3 y 16 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista. Han comparecido y formulado alegaciones la abogada de la Generalitat de Cataluña y la letrada del Parlamento de Cataluña. Ha sido ponente el presidente, don Cándido Conde-Pumpido Tourón.

I. Antecedentes

1. Por escrito registrado en este tribunal el 24 de marzo de 2021, el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, actuando en nombre de doña María de la Concepción Gamarra Ruiz-Clavijo y de otros ochenta y tres diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, interpuso, con la firma como comisionado de don Jaime Eduardo de Olano Vela, recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3 y 16 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020, de 22 de diciembre (en adelante, Ley 17/2020), de modificación de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista (en adelante, Ley 5/2008).

La fundamentación jurídica de la demanda es, en síntesis, la siguiente:

a) Se denuncia, en primer lugar, la vulneración de la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE y de la competencia exclusiva del Estado en relación con la ordenación de los registros ex art. 149.1.8.ª CE por el artículo 1 de la Ley 17/2020.

Según los recurrentes, el artículo 1 de la Ley 17/2020 modifica el artículo 2.2 de la Ley 5/2008 de modo que, a los efectos de la presente ley, se entiende que las referencias a las mujeres incluyen «también a las mujeres, niñas y adolescentes transgénero», pretendiendo con ello integrarlas en la condición de sujetos pasivos de la violencia de género.

La demanda sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico el «sexo» existe como una realidad con proyección jurídica en la que se residencian dos categorías: el sexo masculino (el hombre) y el sexo femenino (la mujer) (arts. 4.4 y 44.2 Ley 20/2011, de 21 de julio, del registro civil), con prohibición expresa de toda discriminación (art. 14 CE); e igualmente, permite a las personas cuya «identidad de género» no se corresponda con «el sexo con el que inicialmente fueron inscritas» rectificar tal circunstancia desde el punto de vista registral (Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas); rectificación de sexo que constituye un dato registral con publicidad restringida [arts. 4.4 y 83.1.d) de la Ley del Registro Civil], y cuyo resultado final es que la persona figure en una de las dos categorías jurídicas existentes.

A juicio de los recurrentes, la norma cuestionada equipara, desde el espectro de la protección, las mujeres a efectos jurídicos –categoría integrada por las mujeres biológicas y por aquellas otras que han rectificado la mención de sexo– con las personas transgénero que no han acometido la rectificación registral y por tanto siguen siendo registralmente hombres a todos los efectos jurídicos. Equiparación que trae como consecuencia que esas personas también puedan ser objeto de violencia de género, en los términos configurados por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LOVG), y, por ello, sujetos pasivos de los tipos penales que castigan las diversas formas de violencia de género.

Advierten los recurrentes que el legislador estatal se vale del criterio del «sexo» (entendido como condición biológica en función de los órganos reproductivos), como categoría definida y tangible para articular la respuesta del Estado (y dentro de la misma, muy especialmente, por sus necesidades de taxatividad y seguridad jurídica, la respuesta jurídico-penal) a la violencia de «género» (configurada como categoría sociocultural que forma parte de nuestra entidad). Conclusión a la que llegan tras el análisis de la exposición de motivos y el artículo 1 LOVG, el examen de los tipos penales, la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 9) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La eventual sustitución del «sexo» por la «identidad de género» en la definición de los sujetos activo y pasivo de la violencia de género conllevaría, además, una innegable inseguridad jurídica, al poner en riesgo la eficacia de la legislación en materia de violencia de género, pudiendo incluso fomentar situaciones de abuso y desprotección.

Concluye la demanda afirmando que el artículo 1 de la Ley 17/2020, por el que se modifica el artículo 2.2 de la Ley 5/2008, incurre en una doble tacha de inconstitucionalidad:

i. Vulneración del artículo 81.1 CE por modificar, innovar o contravenir lo establecido en la LOVG y en el Código penal. Reiteran los recurrentes que el «sexo» jurídico del autor y la víctima resulta determinante, en nuestro ordenamiento jurídico, para apreciar la existencia o no de violencia de género. La norma colisiona con el artículo 1 LOVG al definir la violencia de género como la que ejercen «los hombres sobre las mujeres» y con los preceptos del Código penal que configuran de forma autónoma o agravada los delitos de violencia de género (arts. 148.4, 153.1, 171.4, 5 y 6, y 172.2 CP). Por tanto, la norma recurrida contraviene la Constitución al innovar y/o modificar los citados preceptos de carácter orgánico.

ii. Vulneración de la competencia exclusiva del Estado en relación con el régimen jurídico de los registros en los que se inscriben actos de naturaleza o con transcendencia jurídica civil, ex art. 149.1.8 CE. La norma cuestionada proyecta, según los recurrentes, efectos jurídicos sobre un cambio de sexo operado al margen del procedimiento de rectificación registral previsto en el ordenamiento jurídico estatal. Rectificación que tiene sus efectos, entre otras, en la esfera penal. Se trata, pues, de una norma autonómica que desplaza la regulación establecida por dos normas estatales (la Ley del registro civil y la Ley 3/2007), dictadas al amparo de las competencias exclusivas del Estado en materia de registros públicos (art. 149.1.8.ª CE).

b) En segundo lugar, se aduce la vulneración por el artículo 2 de la Ley 17/2020 de la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE y de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal ex art. 149.1.6.ª CE.

La demanda cuestiona, en concreto, la definición del consentimiento sexual recogida en la letra j) del artículo 3 de la Ley 5/2008, tras la modificación introducida por el artículo 2 de la Ley 17/2020. El ordenamiento jurídico penal tipifica los delitos de las agresiones sexuales, en todas sus modalidades [arts. 178, 179 y 180 del Código penal (CP)], y de los abusos sexuales (art. 181 CP) con la intención de salvaguardar la libertad o indemnidad sexual de las personas, penalizando todas aquellas acciones dirigidas a coartar, limitar o anular la libre y autónoma decisión de la persona en relación con su actividad sexual. En todos ellos, la conducta típica exige como conditio sine qua non la ausencia de consentimiento de la víctima, si bien no viene estipulada de forma explícita en la propia rúbrica de los artículos. La configuración del consentimiento sexual como un elemento jurídico indeterminado no definido de forma expresa en los correspondientes tipos delictivos no obedece a la intención del legislador orgánico de que el mismo permanezca como categoría jurídica indefinida o intangible, sino al deseo de que sea labor de la jurisprudencia su concreción atendiendo al conjunto de circunstancias que concurran en cada caso para descubrir la existencia –o no– de una voluntad opuesta a la actuación sexual.

Sostienen los recurrentes que el precepto impugnado pretende sustituir la construcción jurisprudencial de consentimiento sexual por una definición legal, y lo hace incurriendo en dos vulneraciones constitucionales: la infracción de la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE y la invasión de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal ex art. 149.1.6.ª CE. La demanda cita expresamente el informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de febrero de 2021, relativo al anteproyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, texto que sigue una línea similar pues introduce una definición de lo que se debe entender por consentimiento sexual. El citado informe concluye que «la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba ser consentimiento), sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento)»; por lo que su definición «configuraría un elemento típico adicional, constituyéndose como un elemento negativo que debería ser probado por la defensa para excluir la tipicidad, alterándose las normas sobre la carga de la prueba».

c) En tercer lugar, la demanda alega idéntico reproche constitucional –infracción de los artículos 81.1 y 149.1.6.ª CE– en relación con el artículo 3 de la Ley 17/2020, por el que se modifica el artículo 4 de la Ley 5/2008, y que contiene una tipificación de los distintos tipos de violencia machista: física, psicológica, sexual, obstétrica, económica, digital, de segundo orden y vicaria.

El artículo 23 LOVG otorga a las comunidades autónomas una cierta participación en el diseño de «los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género», pero esta no es la finalidad del precepto recurrido a juicio de los recurrentes. Se afirma en la demanda que el legislador catalán configura un elenco de ilícitos penales en lo que parece una auténtica labor de tipificación jurídico-criminal. Al definir las formas de violencia machista, el legislador autonómico materializa un determinado catálogo de formas de violencia de género con pretensión aparentemente punitiva, lo que corresponde exclusivamente al ejercicio de ius puniendi del Estado. Es por ello por lo que la norma impugnada vulnera la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE [art. 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] y la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal ex art. 149.1.6.ª CE.

d) En cuarto y último lugar, la demanda reprocha al artículo 16 de la Ley 17/2020 la infracción de la competencia exclusiva del Estado en materia de partidos políticos al amparo de los artículos 81.1 y 149.1.1.ª CE, en conexión con los artículos 20, 22 y 23 CE.

El artículo 16 de la Ley 17/2020 introduce un nuevo capítulo octavo en el título II de la Ley 5/2008, integrado por el artículo 29 bis, relativo a los partidos políticos. Por esta vía, el legislador catalán introduce una serie de exigencias y obligaciones respecto de los partidos políticos que afectan, según los recurrentes, a la configuración de su régimen jurídico interno. Se prevén medidas que abarcan desde la creación de un plan de igualdad interno y de un protocolo para la prevención de la violencia machista hasta la reforma de los estatutos internos, pasando por la asignación de determinadas responsabilidades.

Aduce la demanda que la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, constituye el régimen jurídico aplicable a los mismos, regulando «cuanto afecta al régimen jurídico de estas singulares asociaciones», salvo los aspectos derivados a otras leyes orgánicas (financiación, régimen contable, régimen electoral), y desarrollando en detalle «las cuestiones del régimen general de los partidos políticos referidas a su creación, organización, estructura y funcionamiento».

A título ilustrativo, la demanda recuerda la modificación del régimen de los partidos políticos en su vertiente electoral para lograr la paridad de las listas; esto es, la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (LOREG), por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

En la medida en que el precepto impugnado pretende modificar el régimen jurídico de los partidos políticos, estableciendo una serie de obligaciones que constituyen una innovación de lo regulado por las leyes orgánicas que disciplinan este ámbito, incurre, a juicio de los recurrentes, en una absoluta inconstitucionalidad por vulnerar la competencia exclusiva del Estado en materia de partidos políticos al amparo de los artículos 81.1 y 149.1.1.ª CE, en conexión con los artículos 20, 22 y 23 CE.

2. Por providencia de 18 de mayo de 2021 el Pleno acordó, a propuesta de la Sección Primera, (i) admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad; (ii) dar traslado de la demanda y los documentos presentados (art. 34 LOTC) al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentas, y al Gobierno, a través del ministro de Justicia, así como al Parlamento de Cataluña y al Gobierno de la Generalitat de Cataluña, por conducto de sus presidentes, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren convenientes; y (iii) publicar la incoación del recurso en el «Boletín Oficial del Estado», lo que se verificó en el núm. 126, de 27 de mayo de 2021, y en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».

3. Mediante escrito de 25 de mayo de 2021, que tuvo entrada en el Tribunal el inmediato día 26 de mayo de 2021, la presidenta del Congreso de los Diputados comunicó el acuerdo de la mesa en orden a que se diera por personada a la Cámara y por ofrecida su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC. En idénticos términos se expresó, mediante escrito de 1 de junio de 2021, registrado el inmediato día 2 de junio de 2021, la presidenta del Senado.

4. El 9 de junio de 2021 tuvo entrada en el registro general de este tribunal escrito de la misma fecha del secretario general del Parlamento de Cataluña por el que se comunican los acuerdos de 8 de junio de 2021, adoptado por la mesa del Parlamento de personarse en el presente proceso constitucional, y de 12 de mayo de 2021, de asignación de la representación del Parlamento ante el Tribunal Constitucional, así como de la dirección jurídica de la cuestión de inconstitucionalidad a los servicios jurídicos de la Cámara. En el mismo trámite, la letrada del Parlamento de Cataluña solicita, ante la complejidad del asunto y el volumen de trabajo acumulado, una prórroga del plazo para formular alegaciones. Por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2021 del secretario de justicia del Pleno, se le prorroga en ocho días más el plazo concedido en la providencia de 18 de mayo de 2021, a contar desde el siguiente al de expiración del ordinario.

5. Por escrito de 22 de junio de 2021, registrado en la misma fecha en el Tribunal, el abogado del Estado manifestó que no va a formular alegaciones en el presente procedimiento y que se persona a los efectos de que en su día se le notifiquen las resoluciones que en él se dicten.

6. El 25 de junio de 2021, tuvo entrada en el registro general de este tribunal escrito de la misma fecha del secretario del Gobierno de la Generalitat de Cataluña por el que se comunica el acuerdo, adoptado por dicho Gobierno, de personación y formulación de alegaciones en el presente proceso constitucional y de asignación de su representación y defensa ante el Tribunal Constitucional a los abogados del gabinete jurídico de la Generalitat de Cataluña. En el mismo trámite, se registra el escrito de la abogada del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, en el que se formulan las siguientes alegaciones:

A) Objeto de la Ley 17/2020: incremento de las garantías en la protección de las mujeres víctimas de la violencia machista.

Las alegaciones primera y segunda de la representación procesal del Gobierno catalán se dirigen a delimitar el objeto del presente recurso y exponer la razón de ser de la norma cuestionada.

a) La Ley 17/2020 tiene por objeto introducir mayores garantías en la protección de las mujeres víctimas de la violencia machista ante la aparición de nuevas variedades de este tipo de violencia, su mayor visibilidad social y los desafíos a los que deben atender los poderes públicos en su prevención y erradicación. Además, incorpora los nuevos estándares de protección con arreglo a los tratados internaciones; en concreto, las nuevas obligaciones de protección contra la violencia machista que se derivan del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), de 11 de mayo de 2011.

Las Administraciones públicas de Cataluña deben impulsar y desarrollar las actuaciones y estrategias de prevención dirigidas a la eliminación de la violencia machista en los distintos ámbitos inicialmente previstos en la Ley 5/2008 (educación, salud, medios de comunicación, vivienda, ocupación, prestaciones económicas, etc.) con los mecanismos de prevención y atención de que dispone la Generalitat; entre ellos, la red de atención y recuperación integral para las mujeres en situaciones de violencia machista que integra servicios como: (i) los de atención telefónica especializada, información y atención a las mujeres, atención y acogimiento de urgencias, acogida y recuperación, acogida sustitutoria del hogar; y (ii) los de intervención especializada, servicios técnicos de punto de encuentro, atención a la víctima del delito, atención policial y otros que se puedan considerar; servicios que integran la red de ámbito local o de la Generalitat según proceda en cada caso. Lo que pretende la Ley 17/2020 es proyectar esta acción de las administraciones públicas a los nuevos casos añadidos de violencia contra las mujeres.

b) A continuación, el escrito de alegaciones realiza un repaso exhaustivo de las regulaciones internacionales que proceden de: (i) instancias de carácter general, como la Recomendación general núm. 35 (2017) del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW), que sostiene el tratamiento de las violencias contra las mujeres como un problema social que exige respuestas integrales y un enfoque transversal; (ii) instrumentos específicos de ámbito europeo correspondientes al Consejo de Europa, como es el Convenio de Estambul, que define y aborda las distintas formas de violencia contra la mujer, la delimitación conceptual y normativa de «género» como categoría jurídica diferenciada del concepto de «sexo» o de la «diligencia debida» como criterio para el despliegue de las medidas públicas de protección; o (iii) normativa específica de la Unión Europea. Repaso que concluye con una breve referencia a la normativa estatal y autonómica.

B) Distribución competencial en materia de violencia machista: previsiones constitucionales y estatutarias.

La abogada del Gobierno de la Generalitat aborda, seguidamente, la cuestión relativa a la distribución competencial. Afirma que la Ley 17/2020 no tiene por objeto regular aspectos que vulneren las competencias estatales sobre legislación penal (tipificación de formas delictuales) –por lo que no hay intromisión en la reserva de ley orgánica– o civil (reconocimiento registral del cambio de sexo), sino que su finalidad es la actualización de una regulación amparada en las competencias autonómicas sobre igualdad de género y derechos de las mujeres.

a) La intervención de la Generalitat en la materia se adecua tanto a las previsiones constitucionales que fundamentan las medidas que promueven la igualdad de la mujer (arts. 14 y 9.2 CE), como a las previsiones recogidas en el Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC): (i) artículo 19 EAC sobre los derechos de las mujeres; (ii) artículo 41.3 EAC que fija como principio rector de las políticas públicas garantizar, desde una perspectiva de género, hacer frente de modo integral a todas las formas de violencia contra las mujeres y a los actos de carácter sexista y discriminatorio; y (iii) artículo 153 EAC que incluye la planificación, el diseño, la ejecución, la evaluación y el control de normas, planes y directrices generales en materia de políticas para la mujer, así como el establecimiento de acciones positivas para erradicar la discriminación por razón de sexo, que se tengan que ejecutar con carácter unitario en toda Cataluña.

b) La Ley 17/2020 pretende incorporar, en el marco de las competencias autonómicas, los contenidos que se deducen de los compromisos internacionales en el ámbito de la violencia contra la mujer para facilitar el desarrollo de las políticas propias. La regulación de las diversas modalidades de la violencia machista únicamente tiene por finalidad, según subraya la abogada de la Generalitat, determinar los supuestos que precisarán de la debida actuación de los poderes públicos catalanes a los efectos de prevenirla, controlarla y atender a las víctimas. En este sentido, además del tratamiento penal, la erradicación de la violencia machista, su prevención y la atención a sus efectos, puede abordarse desde otro tipo de regulaciones que se enmarcan en los distintos ámbitos de competencia de la Generalitat: sanitario, educacional, asistencial, etc.

c) Se recuerda que el Tribunal Constitucional reconoció que la delimitación entre la materia de políticas de género y otras materias puede resultar compleja dado su carácter transversal e intersectorial (con cita de la STC 159/2016, de 22 de septiembre, FJ 2). Es, por ello, que el Tribunal entendió que, en el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, se incluyen diferentes medidas que, en su conjunto, tienen como finalidad integrar en las políticas, actuaciones y actividades de los poderes públicos este principio de igualdad. En conclusión, las referencias contenidas en la Ley 17/2020 se enmarcan en los ámbitos competenciales atribuidos a la Generalitat estatutaria y constitucionalmente, sin que ello comporte una intromisión en la competencia estatal. Sin incidir en el ámbito penal –prevención de las agresiones que se ejercen sobre las mujeres– reservado vía ley orgánica exclusivamente al Estado, nada impide que, en el ejercicio de sus competencias, la Generalitat pueda desarrollar un ámbito de protección que atienda a un espectro de supuestos más amplio de formas de violencia contra la mujer.

C) Análisis de los preceptos objeto de reproche constitucional.

Se procede, seguidamente, a analizar cada uno de los preceptos impugnados a los efectos de rechazar que constituyan vulneración de competencias estatales o de la reserva de ley orgánica.

a) Artículo 1 de la Ley 17/2020: La incorporación de las niñas, adolescentes y mujeres transgénero al ámbito de protección contra la violencia machista.

i. Se sostiene, en primer lugar, que la incorporación de las niñas, adolescentes y mujeres transgénero como sujetos pasivos de protección frente a la violencia de género no es una novedad introducida por la Ley 17/2020, sino que se trata de un ajuste que pretende determinar con mayor precisión el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa sobre protección frente a la violencia machista. Indica la representación procesal de la Generalitat que la equiparación de las mujeres transgénero a las mujeres ya estaba prevista en el artículo 70 de la Ley 5/2008, si bien se condicionaba, en ese momento, al cumplimiento de una serie de requisitos sobre la acreditación médica de la disforia de sexo (informe médico o psicológico elaborado por una persona profesional colegiada o sometimiento a tratamiento médico durante, al menos, dos años). Requisitos que fueron eliminados por el artículo 23 de la Ley del Parlamento Catalán 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia.

ii. En segundo lugar, la abogada de la Generalitat expone, a los efectos de facilitar la mejor comprensión de la regulación de la Ley 17/2020, el contexto normativo tanto en el ámbito internacional como en el ámbito interno.

En el ámbito internacional, resalta la consagración del principio de no discriminación de las personas transgénero, subsumido, como cualquier otro supuesto de interdicción de la discriminación, en la Declaración universal de los derechos humanos, en los Pactos internacionales de 1966 y en el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Mención especial se hace de los Principios de Yogyakarta de 2006 sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (apdo. 31: derecho a cambiar la información de género en los documentos que la incluyan), presentados en las Naciones Unidas en 2007 por la Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos que fueron revisados en 2017 y actualmente constituyen el referente estándar en este ámbito. Igualmente, se señala que la Organización Mundial de la Salud ya procedió a la despatologización de la transexualidad, excluyéndola del listado oficial de enfermedades mentales (clasificación internacional de enfermedades de la Organización Mundial de la Salud, undécima revisión CIE-11 de 2018).

En el marco europeo, se hace referencia a varias recomendaciones y resoluciones del Consejo de Europa: la Recomendación relativa a la condición de los transexuales adoptada por la Asamblea Parlamentaria en 1989; la Recomendación CM/Rec (2010)5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre las medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género; y, por último, la Resolución 2048 (2015) de la Asamblea Parlamentaria sobre discriminación contra las personas transgénero en Europa. Además, se alude al reconocimiento de la libre autodeterminación de género por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 6 de abril de 2017, asunto A.P., Garçon y Nicot c. Francia).

En el ámbito interno, se menciona la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, y los problemas derivados de su aplicación (con cita de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 685/2019, de 17 de diciembre, y la STC 99/2019, de 18 de julio). Se pone énfasis en la abundante normativa autonómica que no solamente garantiza el reconocimiento de la identidad de género –autodeterminación de género– en sus respectivos territorios, sino que añade una cartera de servicios y políticas públicas al servicio de la inclusión de las personas transgénero en la sociedad. En definitiva, están dando contenido en sus respectivos ámbitos competenciales a las previsiones del artículo 14 CE respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo y a los mandatos de promover las condiciones para la igualdad efectiva y real contenidos en el artículo 9.2 CE. Por último, se citan los ámbitos penitenciario y educativo como ejemplos de actuación de la Generalitat, a través de instrucciones y protocolos encaminados a salvaguardar los derechos y la no discriminación de las personas transgénero.

iii. En conclusión, sostiene la abogada de la Generalitat que el artículo 1 de la Ley 17/2020 en modo alguno vulnera la reserva de ley orgánica prevista en el art. 81.1 CE, o invade competencias estatales sobre legislación del Registro Civil. El cuestionado precepto se limita a incorporar legítimamente el estándar internacional sobre la no obligación de acreditar con certificaciones médicas la opción de elegir un cambio de sexo y de nombre, referido al ámbito de las competencias que ejerce la Generalitat de Cataluña en la prestación de sus servicios y en el desarrollo de las políticas públicas propias, sin pretender substituir ni desplazar los ámbitos que corresponden a la regulación estatal.

b) Artículo 2 de la Ley 17/2020: La definición del consentimiento sexual referida a los ámbitos de actuación de competencia de la Generalitat de Cataluña.

El artículo 2 de la Ley 17/2020 define el consentimiento sexual en los mismos términos del Convenio de Estambul (art. 36) y se ajusta a las consideraciones de la Recomendación general núm. 35 (2017) del CEDAW [letra e)]; y lo hace de acuerdo, única y exclusivamente, con el ámbito de las competencias atribuidas a la Generalitat (arts. 10.2 y 96 CE, y art. 196.4 EAC). En otras palabras, la finalidad del precepto cuestionado es adaptarse a los requerimientos y estándares de la regulación internacional con el alcance que la propia ley dispone sobre los ámbitos sobre los cuales es competente la Generalitat. Es, por ello, que la definición formulada se aplica a todas las formas de violencia contra las mujeres y comprende todos los actos de violencia basados en el género que impliquen o puedan implicar daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de hacer estos actos, la coacción y la privación arbitraria de libertad, en la vida pública y privada.

Se sostiene, en definitiva, por la representación procesal de la Generalitat catalana que las medidas que se precisan para la lucha contra la violencia machista no se refieren exclusivamente a las de carácter penal, sino que también van referidas a los distintos poderes públicos, como en el caso de la comunidad autónoma, en la prevención, investigación, y reparación del daño ante estos tipos de violencia según las definiciones contenidas en el Convenio de Estambul, pero en el ámbito de las competencias que tiene atribuidas.

c) Artículo 3 de la Ley 17/2020: Reconocimiento de las diversas modalidades de violencia contra la mujer previstas en los instrumentos internacionales.

La abogada de la Generalitat reitera, una vez más, que la modificación operada responde al objetivo de adecuar la Ley al Convenio de Estambul y a la necesidad de incorporar las nuevas formas de violencia machista (obstétrica y vulneración de los derechos sexuales y reproductivos, digital, de segundo orden y vicaria) que plantean particularidades que precisan de respuestas adecuadas y los nuevos ámbitos (digital, institucional, vida política y esfera pública y educativo) en los que dicha violencia contra las mujeres se produce. Se persigue, además, identificar con mayor precisión los supuestos en que se requerirá de la debida intervención de los poderes públicos para erradicar esa violencia, atendiendo a la diversidad de los daños causados y teniendo en cuenta las especificidades que en cada caso conlleva la incorporación de medidas que se deben implementar en la prevención (art. 8 de la Ley 5/2008), la sensibilización (art. 9 de la Ley 5/2008), la detección por la administración pública (art. 10 de la Ley 5/2008) y la erradicación de esta violencia machista.

Tras justificar brevemente la razón de ser de la inclusión de los nuevos tipos y ámbitos de violencia machista, la representación procesal de la Generalitat subraya que, en ningún caso, cabe atribuir a las cuestionadas previsiones un alcance penal, si bien van referidas a las definiciones de comportamientos que describen conductas de violencia machista, puesto que todas ellas operan en el ámbito funcional propio de la administración de la Generalitat que le corresponde competencialmente en el reconocimiento de los derechos de las mujeres en situaciones de violencia machista.

En esta línea, con ocasión de los reconocimientos de los diversos tipos de violencia contra la mujer, se despliegan un conjunto de derechos consistentes en la asistencia, protección, recuperación y reparación integral (art. 30 de la Ley 5/2008); y a los efectos de identificar una situación de violencia machista, la Ley remite a los medios de prueba calificados que proceden de otros ámbitos de la actuación de los poderes públicos (sentencias de cualquier orden jurisdiccional, orden de protección vigente, informes de la inspección de trabajo, etc.), sin que la denuncia penal sea condición indispensable para el reconocimiento de sus derechos.

En definitiva, el reproche que los recurrentes atribuyen al artículo 3 de la Ley 17/2020, de realizar una inconstitucional labor de tipificación jurídico-criminal, debe considerarse como absolutamente descontextualizado, pues ignora que el verdadero alcance de la inclusión de las definiciones únicamente tiene como finalidad el asumir, en relación con la erradicación de la violencia machista, las responsabilidades correspondientes por parte de los distintos ámbitos de las administraciones catalanas concernidas. Supone desconocer que el ámbito penal no agota el alcance de intervención de los poderes públicos en la atención de la prevención y los daños que produce la violencia contra las mujeres.

d) Artículo 16 de la Ley 17/2020: Obligaciones de los partidos políticos de disponer de medidas que prevengan y controlen la violencia machista.

La regulación que se examina tiene que ver, como señala la abogada de la Generalitat, con el establecimiento de medidas que supongan una prevención, detección y actuación ante la violencia machista, como consecuencia de la recepción de estándares internacionales en el ámbito de los partidos políticos.

Los partidos políticos son instituciones eminentemente públicas que tienen autonomía pero que deben respetar los derechos fundamentales: en este caso, en relación con la prohibición de la discriminación de la mujer, concretamente en su versión de protección ante la violencia machista. De la misma forma que los planes de igualdad, así como las medidas de prevención de la violencia contra las mujeres, los protocolos de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo se establecen para empresas y en todos los ámbitos de las administraciones públicas, los partidos políticos son también responsables de la debida diligencia establecida en el Convenio de Estambul y deben disponer de estos instrumentos de protección a la mujer frente a la violencia machista.

Señala la representante procesal de la Generalitat que deberían poder ser extensibles a estas instituciones las previsiones establecidas en el art. 16 de la Ley 17/2020 en relación con la prevención, investigación y control por parte de la propia institución en los casos de violencia contra las mujeres, en términos equivalentes a los que se establecen para el resto de las organizaciones. Y respecto de la exigencia de ley orgánica para establecer estas medidas se afirma que el Tribunal Constitucional ha reiterado en sus sentencias la necesidad de aplicar de forma restrictiva la reserva de ley orgánica (STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 9). En este sentido, se recuerda que existen ámbitos normativos de carácter no orgánico aplicables a los partidos políticos, como sucede con la contratación pública.

7. Mediante escrito de 1 de julio de 2021, registrado en la misma fecha en el Tribunal, la letrada del Parlamento de Cataluña procede a realizar las siguientes alegaciones:

A) Análisis competencial.

La letrada del Parlamento catalán inicia su escrito de alegaciones, tras la delimitación del objeto del recurso, abordando la cuestión de la distribución competencial. Con carácter previo, realiza un breve repaso de la configuración del principio de igualdad de género y su carácter transversal en (i) el Derecho interno (arts. 14 y 9.2 CE; Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; y Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género); (ii) el Derecho de la Unión Europea, en relación con sus políticas en el ámbito laboral y del acceso a bienes y servicios y su suministro [arts. 2 y 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE); artículos 8, 10, 19, 153 y 157 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); artículos 21 y 23 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE); Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, sobre acceso a bienes y servicios y su suministro; Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre empleo y ocupación; y Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre actividad autónoma]; y (iii) el Consejo de Europa, con referencia al fundamental Convenio de Estambul.

A continuación, hace referencia al Estatuto de Autonomía de Cataluña y, en concreto, a los preceptos en los que se abordan de forma específica los derechos de las mujeres ante la violencia machista: (i) artículo 19 EAC, que consagra el derecho de las mujeres al libre desarrollo de la personalidad y la capacidad personal y a vivir con dignidad, seguridad y autonomía, libres de explotación, malos tratos y todo tipo de discriminación; (ii) artículo 41.3 EAC, que establece como uno de los principios rectores de las políticas públicas el deber, entre otros, de garantizar que se aborden de forma integral todas las formas de violencia contra las mujeres y los actos de carácter sexista y discriminatorio; (iii) artículo 43 EAC, que prevé que los poderes públicos deben promover la participación social en la elaboración, la prestación y la evaluación de las políticas públicas; y (iv) artículo 153 EAC, que atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva de la regulación de las medidas y los instrumentos para la sensibilización sobre la violencia de género y para detectarla y prevenirla y también la regulación de servicios y recursos propios destinados a conseguir una protección integral de las mujeres que sufren este tipo de violencia.

Recuerda que la competencia exclusiva de la Generalitat en relación con el Derecho civil de Cataluña ha provocado, en relación con la materia que nos ocupa, la introducción como causa de indignidad para suceder los supuestos de violencia de género. Igualmente, corresponde en Derecho civil a la Generalitat la competencia exclusiva, ex art. 118 EAC, sobre el régimen jurídico de las asociaciones que cumplen sus funciones mayoritariamente en Cataluña; entre otros ámbitos, la regulación del contenido de los estatutos, de los órganos de gobierno y de los derechos y deberes de los asociados.

De acuerdo con la doctrina constitucional sobre el reparto competencial en materia de política de género (STC 159/2016, de 22 de septiembre, FJ 2 in fine), el artículo 153 EAC es, a juicio de la letrada del Parlamento catalán, el título competencial que ampara, con carácter general, la Ley 17/2020 y su precedente, la Ley 5/2008. Esta última nace en el contexto de una transformación de las políticas públicas que tiene el objetivo de enmarcar la transversalidad de la perspectiva de género en todos los ámbitos enfocando el fenómeno de la violencia machista como un problema vinculado al reconocimiento social y jurídico de las mujeres. Es una ley que tiene por objeto la erradicación de la violencia machista y establece con este objetivo distintas medidas. Así, por un lado, medidas generales de prevención, detección, sensibilización y formación de profesionales y, por otro lado, medidas de atención, asistencia, protección, recuperación y de reparación integral de las víctimas.

Por último, con base en la doctrina constitucional (SSTC 142/1988, de 12 de julio, FJ 7, y 85/2018, de 19 de julio, FJ 4), la letrada del Parlamento de Cataluña descarta la invasión competencial en materia penal (art. 149.1.6.ª CE), por cuanto en las modificaciones introducidas por la Ley 17/2020 no se tipifica penalmente ningún delito, tampoco se establece responsabilidad penal alguna por los supuestos fácticos que prevé, ni se contempla ningún tipo de investigación criminal o de atribución a órganos de competencias judiciales o cuasi judiciales de tipo penal. Lo que se regula, en definitiva, es un sistema asistencial y de reparación de daños a las víctimas, sin investigación penal y sin responsabilidad penal. Del mismo modo, descarta la invasión competencial en materia civil, puesto que la regulación cuestionada no altera el bloque de constitucionalidad ni el orden de distribución competencial atribuido a la Generalitat de Cataluña y al Estado.

B) Conformidad constitucional del artículo 1 de la Ley 17/2020 por cuanto no se altera ni sustituye el criterio del sexo como fundamento de la legislación sobre violencia machista.

La letrada del Parlamento catalán inicia su argumentación afirmando que el ámbito subjetivo de la Ley 5/2008 no se ha visto modificado, frente a lo que alegan los recurrentes, tras la reforma operada por la Ley 17/2020. Conforme a una interpretación sistemática del texto legal, sigue siendo el sexo femenino el que determina la inclusión en el ámbito subjetivo de la Ley. La inclusión en dicho ámbito de las niñas, adolescentes y mujeres transgénero, ha de interpretarse en el sentido de que las mismas habrán cumplido, para obtener dicha condición, con los requisitos establecidos en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. En el supuesto de que no se haya producido dicho cambio de sexo, estas personas no entrarán en el ámbito subjetivo de la Ley pues no les será posible probar su condición de mujeres al no tener acreditado el sexo femenino.

Una interpretación gramatical avala también, según la letrada del Parlamento catalán, la tesis de la no modificación del ámbito subjetivo. El término «mujer» es el sustantivo y el término «transgénero» es únicamente su adjetivo; en consecuencia, en dicha relación no debe primarse el adjetivo sobre el sustantivo puesto que la existencia del adjetivo depende del sustantivo al cual complementa ejerciendo una función secundaria.

Se indica que estamos ante una modificación de una ley autonómica por otra ley autonómica con base en las competencias autonómicas en políticas de género y que persigue, entre otros fines, la sensibilización, prevención, investigación, atención, protección, recuperación y reparación de las víctimas de violencia de género. Es, por ello, que no existe ninguna contravención de la reserva de ley orgánica, ni invasión de las competencias estatales en materia de legislación penal. Y tampoco se produce una invasión de las competencias estatales en materia civil, pues la reforma operada en nada afecta a las leyes reguladoras del registro civil y de sus rectificaciones en cuanto a la mención del sexo de las personas.

C) La definición de consentimiento sexual en el artículo 2.j) de la Ley 17/2020 no tipifica ningún delito ni atribuye responsabilidad penal.

La representante del Parlamento catalán señala que es doctrina constitucional consolidada admitir la posibilidad de utilizar aquellos términos que no están definidos en la legislación penal para su interpretación por otra normativa que no necesariamente debe ser estatal ni tampoco del ámbito penal (STC 90/2018, de 6 de septiembre, FJ 4, relativa a la definición de «agentes de la autoridad» para empleados de las empresas de transporte). Es decir, el intérprete de la ley puede complementar con un término que aparece en otra ley y que regula materia distinta de la que es objeto de interpretación sin que ello pueda significar que se produce invasión de competencias ni al elaborar dicha ley ni tampoco al utilizarla para la interpretación de una ley distinta.

Por otra parte, la letrada del Parlamento catalán recuerda que para que exista una invasión competencial en el ámbito penal (art. 149.1.6.ª CE), por hacer una definición del consentimiento sexual, se exige que la norma regule un tipo penal de manera efectiva y concreta (STC 142/1988, de 12 de julio, FJ 7) y que exista una orden en tal sentido, un verdadero mandato y no una advertencia (STC 162/1996, de 17 de octubre, FJ 6). En el presente caso, el artículo 2.j) de la Ley 17/2020 ni tipifica ni tampoco reproduce ningún tipo penal, por lo que no se inscribe en el marco de la legislación penal sino, por el contrario, en el de desarrollo de las políticas sociales y de género. En este marco dicha normativa debe ser considerada de tipo administrativo, preventivo y asistencial y no supone ninguna invasión competencial en el ámbito penal.

Por último, la letrada del Parlamento catalán indica que la definición cuestionada se inspira directamente en el artículo 36.2 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y ratificado por España el 18 de marzo de 2014; precepto que exige la concurrencia de dos elementos fundamentales: la manifestación del libre arbitrio de la persona y la atención a las condiciones circundantes.

D) La definición de los tipos de violencia machista por el artículo 3 de la Ley 17/2020 no invade las competencias estatales en materia penal.

a) La letrada del Parlamento de Cataluña formula, en primer lugar, un óbice procesal respecto de algunos de los apartados que integran el contenido del precepto objeto de impugnación. Sostiene la letrada que los recurrentes cuestionan la totalidad del precepto sin tener en cuenta que este ha sido modificado solamente de forma parcial. Es, por ello, que conforme a la doctrina constitucional (STC 83/2020, de 15 de julio, FJ 2), el recurso resulta extemporáneo respecto de los preceptos no modificados: en concreto, las letras a), c) y e) del artículo 4.2. Además, afirma que tampoco puede invocarse la inconstitucionalidad por conexión o consecuencia al tratarse de una prerrogativa que corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional (STC 83/2020, de 15 de julio).

b) La representación procesal del Parlamento catalán descarta, una vez más y con similares argumentos a los ya expuestos, la invasión de las competencias estatales en materia penal ex art. 149.1.6.ª CE, puesto que las diferentes formas de violencia machista definidas en la Ley 17/2020 no son un catálogo de ilícitos penales. Con apoyo en la doctrina establecida en la STC 85/2018, FJ 4, se afirma que nada impide que la condición de víctima se reconozca y los beneficios se dispensen en ausencia de pronunciamiento judicial (pues, de existir, hay que atenerse a este), siempre que la actuación administrativa que lleve a dicho reconocimiento no interfiera en las potestades reservadas a los jueces y tribunales del orden penal. En otros términos, siempre que el deslinde entre la tarea administrativa de reconocimiento y compensación respecto a la investigación y persecución de hechos delictivos sea respetado, por cuanto sus conclusiones no son vinculantes para los tribunales ni pueden afectar a resoluciones judiciales [en un sentido similar STC 133/2018, de 13 de diciembre, FJ 8.a)], no cabe hacer reproche constitucional alguno a una norma que persiga el reconocimiento y reparación de determinadas personas en razón de los daños que acrediten haber sufrido.

E) El artículo 16 de la Ley 17/2020 se limita a establecer medidas de paridad encaminadas a garantizar el funcionamiento democrático de los partidos políticos.

En primer lugar, la representación del Parlamento catalán afirma que el artículo 16 de la Ley 17/2020 no infringe la reserva de ley orgánica ex art. 81.1 CE, por cuanto la misma no representa un título habilitante a favor del Estado en dicha materia y queda únicamente circunscrita a la regulación de los elementos esenciales. Es, por ello, que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, y la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, regulan los elementos esenciales y el examen de constitucionalidad debe circunscribirse a la compatibilidad con los mismos del precepto cuestionado.

En segundo lugar, se aduce que la regulación autonómica descansa en las competencias exclusivas de la Generalitat en materia de políticas de género (art. 153 EAC) y en relación con el derecho de asociación (art. 118 EAC). Al Estado le corresponde la regulación de los elementos o aspectos esenciales del derecho de asociación (derecho fundamental del artículo 22 CE sujeto a reserva de ley orgánica, STC 133/2006, de 27 de abril, FJ 2), pero no tiene una competencia exclusiva sobre el derecho de asociación, ni tampoco sobre los partidos políticos; no obstante, es también atribución estatal la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales sobre el derecho de asociación (art. 149.1.1.ª CE).

Atendiendo al marco competencial examinado, la letrada del Parlamento catalán concluye que el art. 16 de la Ley 17/2020, al exigir la adopción de un plan de igualdad interno y de un protocolo para la prevención, detección y actuación ante la violencia machista, no regula los elementos esenciales del régimen jurídico de los partidos políticos, ni incide en las condiciones básicas ex art. 149.1.1.ª CE. El precepto impugnado solo pretende extender al ámbito de los partidos políticos un conjunto de medidas para el fomento de la igualdad, con base en sus propias competencias autonómicas sobre políticas de género y asociaciones. Una esfera, la de los partidos políticos, en la que únicamente se ha establecido la paridad en la fijación de las candidaturas electorales, mediante la Ley Orgánica 3/2007 que modifica el artículo 44 LOREG, pero no se han previsto medidas para el fomento de la igualdad en su organización y funcionamiento democrático.

8. Por providencia de 12 de marzo de 2024, se señaló ese mismo día para la deliberación y votación de la presente sentencia.

II. Fundamentos jurídicos

1. Objeto del recurso y posiciones de las partes.

a) El presente recurso de inconstitucionalidad núm. 1719-2021, interpuesto a instancia de ochenta y cuatro diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, tiene por objeto los artículos 1, 2, 3 y 16 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

b) Los recurrentes alegan en su demanda, como con mayor detalle se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, que la norma cuestionada realiza, al amparo de una finalidad tuitiva, una equiparación entre las mujeres que, en todo caso, tienen legalmente esta condición –las mujeres cisgénero («biológicas» en términos de los recurrentes) y aquellas que han realizado la rectificación registral– y las mujeres transgénero que no han acometido la rectificación registral, así como una sustitución del «sexo» por la «identidad de género», que proyecta efectos jurídicos en la esfera civil y penal. Por una parte, otorgar efectos jurídicos al cambio de sexo al margen del cauce procedimental de rectificación registral previsto en el ordenamiento jurídico vulnera las competencias exclusivas estatales en materia de ordenación de registros (art. 149.1.8.ª CE). Por otra parte, la inclusión de las mujeres transgénero que no han acometido la rectificación registral de la mención del sexo incide o modifica los tipos penales sobre violencia de género, vulnerando los artículos 81.1 y 149.1.6.ª CE; vulneración en la que también incurre la norma autonómica al definir el consentimiento sexual y las diferentes formas de violencia machista. Por último, en la medida en que la norma autonómica pretende modificar el régimen jurídico de los partidos políticos, al establecer obligaciones en relación con la prevención de la violencia machista, incurre en una infracción de la competencia estatal en este ámbito (arts. 81.1 y 149.1.1.ª CE, en conexión con los artículos 20, 22 y 23 CE).

c) La abogada del Gobierno de la Generalitat de Cataluña interesa la desestimación íntegra del recurso, pues la norma cuestionada se encuadra dentro de las competencias autonómicas en materia de política de género y de prevención de la violencia machista. Niega, en primer lugar, que la incorporación de las mujeres transgénero al ámbito subjetivo de protección frente a la violencia machista sea una novedad, pues ya estaba presente en la Ley 5/2008 –si bien con unos condicionantes ya superados–, respondiendo, en todo caso, a la necesidad de incorporar estándares de protección derivados de normas internacionales. En segundo lugar, respecto de la definición de consentimiento sexual y de los tipos de violencia machista, argumenta que su verdadero alcance no es el penal, sino que implica asumir, respecto de la erradicación de la violencia machista, las responsabilidades que corresponden a las administraciones catalanas concernidas en el reconocimiento de los derechos de asistencia, protección, recuperación y reparación integral de las víctimas. Idéntica finalidad es la que anima a las medidas previstas en la Ley respecto de los partidos políticos.

d) En términos similares se expresa la letrada del Parlamento de Cataluña, cuando interesa también la desestimación del recurso al sostener que lo que se regula es un sistema asistencial y de reparación integral de daños a las víctimas de la violencia machista encuadrado en las competencias autonómicas en materia de política de género que no altera el orden de distribución competencial entre el Estado y la Generalitat de Cataluña. Es, por ello, que descarta, en primer lugar, la vulneración de las competencias estatales en materia de ordenación de registros, pues la rectificación registral del sexo sigue siendo el dato determinante de la inclusión en el ámbito subjetivo de la ley cuestionada. En segundo lugar, con argumentos sustancialmente idénticos, la letrada del Parlamento catalán niega que las definiciones de consentimiento sexual o de las distintas formas de violencia machista puedan ser entendidas como una tipificación efectiva y concreta de ilícitos penales o que atribuyan responsabilidad penal alguna, pues se enmarcan en el desarrollo de las políticas sociales y de género de competencia autonómica. Idéntico marco competencial, unido al de las competencias autonómicas en materia de asociaciones, otorgan cobertura, a juicio de la letrada del Parlamento catalán, a las medidas de fomento de la igualdad y de prevención de la violencia machista en el ámbito de los partidos políticos.

2. Consideraciones preliminares: Delimitación del objeto y sistemática.

Antes de abordar el examen de los concretos motivos de inconstitucionalidad denunciados en el recurso, procede realizar unas consideraciones preliminares acerca del (i) objeto y contenido de la Ley 17/2020 para efectuar su encuadramiento competencial, (ii) las modificaciones normativas que se han producido durante la pendencia del proceso con incidencia en el mismo, (iii) el óbice procesal planteado por la letrada del Parlamento de Cataluña y (iv) el orden de examen de los motivos de impugnación.

A) Objeto y contenido de la Ley 17/2020: Encuadramiento competencial.

a) Como se desprende de las posiciones de las partes descritas en el fundamento jurídico precedente, y con mayor detalle en los antecedentes de esta sentencia, existe coincidencia en que nos hallamos ante una controversia predominantemente competencial, si bien las partes parecen discrepar en cuanto los títulos competenciales que, a su juicio, otorgan cobertura a los preceptos impugnados.

Los recurrentes consideran que la Ley 17/2020 invade competencias exclusivas del Estado en materia de (i) ordenación de los registros públicos (art. 149.1.8.ª CE), (ii) legislación penal (art. 149.1.6.ª CE) y (iii) partidos políticos (art. 149.1.1.ª en conexión con los artículos 20, 22 y 23 CE), a lo que se añade, en los dos últimos casos, la vulneración de la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE).

Tanto la abogada de la Generalitat de Cataluña, como la letrada del Parlamento de Cataluña sostienen que la competencia autonómica que ampara la norma cuestionada es la de políticas de género, encaminada a hacer efectivo el principio de igualdad y la no discriminación por razón de sexo, otorgando a las mujeres una protección integral contra la violencia machista (arts. 19, 41.3, 43 y 153 EAC). Además, la letrada del Parlamento alega que también corresponde en Derecho civil a la Generalitat la competencia exclusiva, ex art. 118 EAC, sobre el régimen jurídico de las asociaciones que cumplen sus funciones mayoritariamente en Cataluña, pudiendo incidir en la regulación del contenido de los estatutos, órganos de gobierno, derechos y deberes de los asociados, entre otros aspectos.

De acuerdo con nuestra doctrina, el encuadramiento competencial ha de efectuarse teniendo en cuenta que «los títulos competenciales operan ope constitutionis, por lo que “el orden de competencias y la definición de las que, en cada caso, se ejerzan, no pueden quedar a merced de las alegaciones de las partes, sino que deben ser determinadas en atención a los criterios objetivos que sobre cada materia establecen la Constitución, los estatutos de autonomía y las leyes a las que estos y aquella remitan” (entre otras, SSTC 69/1988, de 19 de abril, FJ 2, y 175/2011, de 8 de noviembre, FJ 3)» (STC 100/2020, de 22 de julio, FJ 3). Y, por otra parte, en los supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, los preceptos controvertidos pueden incardinarse en diversos títulos competenciales, para efectuar una correcta calificación competencial ha de tomarse en consideración tanto el «contenido del precepto controvertido», como el «carácter, sentido y finalidad de las disposiciones traídas al conflicto» [SSTC 45/2015, de 5 de marzo, FJ 3; 26/2016, de 18 de febrero, FJ 6; 21/2017, de 2 de febrero, FJ 2; 100/2017, de 20 de julio, FJ 5.b), y 102/2018, de 4 de octubre, FJ 3], sin que el Tribunal esté vinculado por «las incardinaciones competenciales contenidas en las normas sometidas a su enjuiciamiento», ni tampoco «por el encuadramiento competencial que realicen las partes en el proceso» (SSTC 18/2016, de 4 de febrero, FJ 10; 132/2019, de 13 de noviembre, FJ 4, y 133/2022, de 25 de octubre, FJ 3). Es, por ello, que ante la disparidad de títulos competenciales invocados por las partes, se hace oportuno analizar, con carácter previo, el objeto y contenido de la Ley 17/2020 con la única finalidad de proceder al correcto encuadre de la controversia competencial.

b) La Ley 17/2020, de 22 de diciembre, tiene, como señala en su preámbulo, la vocación de ampliar, reforzar y actualizar la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, así como de proteger los derechos de las mujeres transgénero y cisgénero y de las personas binarias, con el fin de respetar la diversidad de género. El objetivo de la Ley 17/2020 de actualizar la Ley 5/2008, superando sus carencias e incrementando los niveles de protección, hace que resulte totalmente adecuado examinar brevemente la finalidad y contenido esencial de esta última, en la medida en que su reforma parcial constituye el único objeto de la norma impugnada en este proceso constitucional.

i. Partiendo del reconocimiento de las experiencias de las mujeres que han pasado por situaciones de violencia de género y de las contribuciones de los movimientos feministas, la Ley 5/2008 tiene la voluntad «de convertirse en un instrumento activo y efectivo para garantizar los derechos de las mujeres y para poner las herramientas jurídicas para excluir de nuestra sociedad la violencia machista» (preámbulo, apartado I); y ello en sintonía con «[l]a normativa internacional, europea, estatal, nacional y local [que] ha desarrollado un amplio conjunto de derechos y medidas para erradicar las violencias contra las mujeres» (preámbulo, apartado II).

La necesidad de aprobar esta ley encuentra su razón de ser en el hecho de que el Estatuto de Autonomía de Cataluña «da un trato muy sensible a las mujeres y aborda de forma específica los derechos de las mujeres ante la violencia machista» (preámbulo, apartado II). Junto a los arts. 19 EAC –relativo al derecho de la mujer «al libre desarrollo de su personalidad y capacidad personal, y a vivir con dignidad, seguridad y autonomía, libres de explotación, malos tratos y todo tipo de discriminación»– y 41.3 EAC –que establece como principio rector de las políticas públicas el deber de garantizar «que se haga frente de modo integral a todas las formas de violencia contra las mujeres y a los actos de carácter sexista y discriminatorio»–, se señala que el artículo 153 EAC «aborda las políticas de género disponiendo que corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva de la regulación de las medidas y los instrumentos para la sensibilización sobre la violencia de género y para su detección y prevención, así como la regulación de servicios y recursos propios destinados a conseguir una protección integral de las mujeres que han sufrido o sufren este tipo de violencia» (preámbulo, apartado II); y a todo ello se ha de sumar la competencia exclusiva de la Generalitat sobre el Derecho civil catalán.

La Ley 5/2008 tiene un triple objeto, como se desprende de su artículo 1, a saber: erradicar la violencia machista y remover las estructuras sociales y los estereotipos culturales que la perpetúan; establecer medidas integrales de prevención, detección y sensibilización con el fin de erradicarla de la sociedad; y reconocer los derechos de las mujeres que la sufren a la atención, la asistencia, la protección, la recuperación y la reparación integral. A tales efectos, el título I, relativo a las disposiciones generales y en el que se definen cuestiones básicas sobre la violencia machista, «asienta los principios que deben orientar las intervenciones de los poderes públicos para erradicar esta violencia y que han regido la elaboración del articulado, que son, entre otros, la integralidad, la transversalidad y el compromiso de todos los poderes públicos implicados con el fin de dar una respuesta firme y contundente y garantizar un trato adecuado y efectivo del derecho de las mujeres a no ser discriminadas y a vivir con autonomía y libertad, rompiendo con la visión puramente asistencialista» (preámbulo, apartado III). El título II regula la prevención, la detección y la erradicación de la violencia machista, haciendo de la investigación, liderada e impulsada transversalmente por el Instituto Catalán de las Mujeres, la «herramienta básica de actuación» (preámbulo, apartado III), y articulando un conjunto de actuaciones dirigidas a la sensibilización social e información y a la detección de situaciones de riesgo o de existencia de violencia machista, así como otras acciones en ámbitos específicos como son el educativo y de formación y capacitación de profesionales, medios de comunicación, o el laboral y social. El título III regula todos los derechos de las mujeres a la prevención, la atención, la asistencia, la protección, la recuperación y la reparación integral, que pasan a ser el núcleo central de los derechos de las mujeres en situaciones de violencia machista (asistencia sanitaria, acceso a una vivienda, empleo y formación ocupacional, asistencia jurídica, prestaciones económicas, etc.). Por último, el título IV aborda la regulación de las competencias de las administraciones públicas catalanas concernidas, así como los programas y protocolos de intervención integral contra la violencia machista.

ii. La Ley 17/2020 realiza, como ya hemos indicado, una reforma parcial de la Ley 5/2008, en parte tras el informe de evaluación de sus casi diez años de vigencia, en parte por el impacto de las normas aprobadas en el ámbito internacional, con especial mención al Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y ratificado por España el 18 de marzo de 2014.

Las novedades más destacables, como señala el legislador catalán en el preámbulo, son el tratamiento de cuestiones como la violencia contra las mujeres en la vida política, para evitar los efectos desalentadores; la regulación de la violencia institucional y de las violencias digitales; la definición de consentimiento sexual; y la ampliación de los tipos de violencia en el ámbito social y comunitario, las formas de violencia machista y la necesidad de la formación de profesionales.

c) Expuestos la finalidad y el contenido esencial tanto de la Ley 5/2008, como de la Ley 17/2020 que la reforma, este tribunal considera que la materia en la que se encuadra esta regulación es la de políticas de género; materia sobre la que la Generalitat de Cataluña tiene competencia exclusiva ex art. 153 EAC. En todo caso, esta materia se define por su carácter transversal e intersectorial, como ya declaramos en la STC 159/2016, de 22 de septiembre, FJ 2, en la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2015, de 21 de julio, de igualdad efectiva de mujeres y hombres. La Ley 5/2008 tiene el objetivo, no alterado por la impugnada Ley 17/2020, de dotar a la mujer de una protección integral frente a la violencia de género. A tales efectos, la Ley establece una serie de medidas generales que han de orientar la actuación de las administraciones públicas catalanas; medidas de prevención, detección y sensibilización, así como de asistencia, protección y recuperación integral de la víctima. Medidas que no van acompañadas de efectos punitivos, ya sea en el orden sancionador administrativo, ya sea en el orden penal, y que operan en ámbitos tales como los de educación, salud, medios de comunicación, vivienda, ocupación o prestaciones económicas.

Siendo esto cierto, este tribunal ya señaló que, ante la transversalidad de la materia políticas de género, si existe un título específico que atribuye al Estado o a una comunidad autónoma competencia sobre una determinada materia, «la competencia sobre política de género pasa a un segundo plano pues, de lo contrario, quedaría desbordado el ámbito y sentido de este título competencial que no puede operar como un título capaz de introducirse en cualquier materia o sector del ordenamiento. El legislador autonómico puede dictar medidas relativas al título competencial de políticas de género en caso de que afecten a sectores sobre los que tenga competencia» (STC 159/2016, FJ 2).

De acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, el inicial encuadramiento de la norma autonómica controvertida en la materia de políticas de género exige, sin embargo, examinar los concretos preceptos cuestionados de la Ley 17/2020 a los efectos de verificar si, como alegan los recurrentes, existen títulos competenciales estatales específicos que, dado su carácter preferente, desplazan a un segundo plano la competencia autonómica.

B) Modificaciones normativas con incidencia en el objeto del presente recurso.

Es procedente hacer referencia a las modificaciones normativas acaecidas durante la pendencia del proceso siguiendo el reiterado criterio del Tribunal [por todas, SSTC 204/2011, de 15 de diciembre, FJ 2.a), y 235/2012, de 13 de diciembre, FJ 2]. En este caso se trata de modificaciones que, si bien no afectan directamente a ninguno de los preceptos impugnados, sí van a tener una clara incidencia en cuanto parámetro de control a utilizar en la resolución de la cuestión competencial suscitada en el presente recurso de inconstitucionalidad.

a) En primer lugar, hay que hacer referencia a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que pretende abordar la problemática individual y social que generan las violencias sexuales, entendidas como «cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital» (art. 3.1), y que afectan de manera desproporcionada y específica a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños. La disposición final cuarta de la Ley modifica diversos preceptos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, siendo relevante, a los efectos de este recurso, la definición que, en el ámbito de los delitos de agresiones sexuales, realiza el artículo 178.1 del Código penal del consentimiento sexual.

b) En segundo lugar, hay que mencionar la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. La Ley articula un conjunto de medidas específicas destinadas a la prevención, corrección y eliminación, en los ámbitos público y privado, de toda forma de discriminación; así como al fomento de la participación de las personas LGTBI en todos los ámbitos de la vida social (art. 1.2). En relación con el presente recurso de inconstitucionalidad, se han de destacar las siguientes modificaciones:

i. La disposición derogatoria única afecta a la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas; materia que ahora pasa a ser regulada por los artículos 43 a 51 de la Ley 4/2023.

ii. La disposición final undécima modifica algunos preceptos de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del registro civil, que son relevantes para la resolución de este recurso, tales como el artículo 44.2, relativo a los datos de los que da fe la inscripción registral de nacimiento y filiación –entre los que se encuentra el «sexo»–, o el art. 49.5, que aborda el contenido de la inscripción de nacimiento en los casos en los que se indique la condición intersexual del nacido.

C) Óbice procesal en relación con la eventual lesión de los artículos 81.1 y 149.1.6.ª CE: desestimación.

Se afirma en el recurso de inconstitucionalidad que el art. 3 de la Ley 17/2020, por el que se modifica el art. 4 de la Ley 5/2008, vulnera los artículos 81.1 y 149.1.6.ª CE. El reproche se concreta en el apartado 2 del precepto ya que al definir las distintas formas de violencia machista incurre, a juicio de los recurrentes, en una auténtica labor de tipificación jurídico-penal.

La letrada del Parlamento de Cataluña sostiene que los recurrentes impugnan la totalidad del artículo 3 de la Ley 17/2020, sin tener en cuenta que este solo reforma parcialmente el artículo 4.2 de la Ley 5/2008; reforma que no afecta a las letras a), c) y d) del citado precepto. Es, por ello, que el recurso sería inadmisible, por extemporáneo, respecto de aquellos apartados del artículo 4 de la Ley 5/2008 que no han sido objeto de modificación.

Dicho alegato no puede ser acogido pues, además de que ya tenemos establecido que el hecho de que una norma reproduzca otra anterior, no impugnada, no impide que la primera pueda ser recurrida [así, STC 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4, reiterado en STC 214/1994, de 14 de julio, FJ 4 A)], es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el recurso de inconstitucionalidad es un recurso abstracto dirigido a la depuración del ordenamiento de forma que con el mismo no se defiende un interés propio de los recurrentes sino el interés general y la supremacía de la Constitución. Por ello, teniendo en cuenta la referida función de depuración objetiva del ordenamiento propia del recurso de inconstitucionalidad, la inicial pasividad de los recurrentes no les impide ahora plantear el recurso, máxime cuando el mismo no se plantea contra este único precepto sino contra otro precepto, al que, con argumentos similares, se le imputa la vulneración de los mismos preceptos constitucionales (en este sentido, STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 8).

D) Orden de examen.

Una vez acotado el objeto del recurso procede entrar en su resolución conforme al orden de examen de las quejas planteadas que a continuación se indica, teniendo en cuenta que, en todo caso, corresponde a este tribunal, en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto sometido a su consideración, determinar dicho orden [STC 183/2021, de 27 de octubre, FJ 2.C)].

Se examinará, en primer lugar, la censura de inconstitucionalidad atinente a la supuesta vulneración de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal ex artículo 149.1.6.ª CE y, por extensión, de la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE, en cuanto que aglutina la mayor parte de alegaciones del recurso de inconstitucionalidad y constituye el núcleo de la demanda. En segundo lugar, se valorará la tacha de inconstitucionalidad relativa a la vulneración de la competencia exclusiva del Estado en relación con la ordenación de los registros públicos ex art. 149.1.8.ª CE. En tercer y último lugar, se enjuiciará la eventual infracción de la competencia exclusiva del Estado en materia de partidos políticos al amparo de los artículos 81.1 y 149.1.1.ª CE, en conexión con los artículos 20, 22 y 23 CE.

3. Impugnaciones relativas a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal (art. 149.1.6.ª CE) y a la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE).

A) Preceptos impugnados y delimitación de las tachas de inconstitucionalidad.

El argumento principal de los recurrentes en relación con los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 17/2020 radica en que en ellos se establece una regulación que vulnera la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal (art. 149.1.6.ª CE) incurriendo, por ello, en una infracción de la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE). Lo determinante en este caso es, por tanto, la alegada invasión por los preceptos cuestionados de la exclusiva competencia estatal en materia penal.

Previamente, se han de hacer dos precisiones respecto de los preceptos impugnados: (i) la duda de constitucionalidad sobre el art. 2 se limita a la definición de consentimiento sexual; y (ii) el reproche al artículo 3 se concreta en la definición de las distintas formas de violencia machista. Hechas estas precisiones, los preceptos cuestionados disponen lo siguiente:

a) El artículo 1 modifica el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 5/2008, en los siguientes términos:

«2. Las referencias a las mujeres incluidas en la presente ley se entiende que incluyen a las niñas y las adolescentes, y, por lo tanto, también a las mujeres, niñas y adolescentes transgénero.»

b) El artículo 2 modifica el artículo 3.j) de la Ley 5/2008, que queda redactado del siguiente modo:

«A los efectos de la presente ley, se entiende por:

j) Consentimiento sexual: La voluntad expresa, enmarcada en la libertad sexual y en la dignidad personal, que da paso al ejercicio de prácticas sexuales y lo avala. La prestación del consentimiento sexual debe hacerse desde la libertad, debe permanecer vigente durante toda la práctica sexual y está acotada a una o varias personas, a unas determinadas prácticas sexuales y a unas determinadas medidas de precaución, tanto ante un embarazo no deseado como ante infecciones de transmisión sexual. No existe consentimiento si el agresor crea unas condiciones o se aprovecha de un contexto que, directa o indirectamente, impongan una práctica sexual sin contar con el consentimiento de la mujer.»

c) El artículo 3 modifica el artículo 4.2 de la Ley 5/2008, que queda redactado en los siguientes términos:

«2. La violencia machista puede ejercerse de manera puntual o reiterada de alguna de las siguientes formas:

a) Violencia física: Comprende cualquier acto de fuerza contra el cuerpo de una mujer, con el resultado o el riesgo de producirle una lesión física o un daño.

b) Violencia psicológica: Comprende toda conducta u omisión que produce en una mujer una desvaloración o un sufrimiento, mediante amenazas, humillación, vejaciones, menosprecio, desprecio, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, insultos, aislamiento o cualquier otra limitación de su ámbito de libertad. La violencia machista también puede llevarse a cabo con la amenaza o la causación de violencia física o psicológica contra el entorno afectivo de la mujer, especialmente los hijos e hijas u otros familiares que convivan o tengan una relación directa con ella, cuando se dirija a afligir a la mujer. También incluye la violencia ambiental, que se lleva a cabo a través del ejercicio de la violencia sobre bienes y propiedades de la mujer, con valor económico o sentimental, o sobre los animales con los que tiene un vínculo de afecto, con el fin de afligirla o de crear un entorno intimidatorio.

c) Violencia sexual: Comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual y la dignidad personal de la mujer creando unas condiciones o aprovechándose de un contexto que, directa o indirectamente, impongan una práctica sexual sin contar con el consentimiento ni la voluntad de la mujer, con independencia del vínculo que exista entre la mujer y el agresor o agresores. Incluye el acceso corporal, la mutilación genital o el riesgo de sufrirla, los matrimonios forzados, la trata de mujeres con finalidad de explotación sexual, el acoso sexual y por razón de sexo, la amenaza sexual, la exhibición, la observación y la imposición de cualquier práctica sexual, entre otras conductas.

d) Violencia obstétrica y vulneración de derechos sexuales y reproductivos: Consiste en impedir o dificultar el acceso a una información veraz, necesaria para la toma de decisiones autónomas e informadas. Puede afectar a los diferentes ámbitos de la salud física y mental, incluyendo la salud sexual y reproductiva, y puede impedir o dificultar a las mujeres tomar decisiones sobre sus prácticas y preferencias sexuales, y sobre su reproducción y las condiciones en que se lleva a cabo, de acuerdo con los supuestos incluidos en la legislación sectorial aplicable. Incluye la esterilización forzada, el embarazo forzado, el impedimento de aborto en los supuestos legalmente establecidos y la dificultad para acceder a los métodos anticonceptivos, a los métodos de prevención de infecciones de transmisión sexual y del VIH, y a los métodos de reproducción asistida, así como las prácticas ginecológicas y obstétricas que no respeten las decisiones, el cuerpo, la salud y los procesos emocionales de la mujer.

e) Violencia económica: Consiste en la privación intencionada y no justificada de recursos para el bienestar físico o psicológico de una mujer y, si procede, de sus hijos o hijas, en el impago reiterado e injustificado de pensiones alimenticias estipuladas en caso de separación o divorcio, en el hecho de obstaculizar la disposición de los recursos propios o compartidos en el ámbito familiar o de pareja y en la apropiación ilegítima de bienes de la mujer.

f) Violencia digital: Consiste en aquellos actos de violencia machista y misoginia en línea cometidos, instigados, amplificados o agravados, en parte o totalmente, mediante el uso de tecnologías de la información y de la comunicación, plataformas de redes sociales, webs o foros, correo electrónico y sistemas de mensajería instantánea y otros medios similares que afecten a la dignidad y los derechos de las mujeres. Estos actos causan daños psicológicos e incluso físicos; refuerzan estereotipos; dañan la dignidad y la reputación; atentan contra la privacidad y libertad de obrar de la mujer; le causan pérdidas económicas, y plantean obstáculos a su participación política y a su libertad de expresión.

g) Violencia de segundo orden: Consiste en la violencia física o psicológica, las represalias, las humillaciones y la persecución ejercidas contra las personas que apoyan a las víctimas de violencia machista. Incluye los actos que impiden la prevención, la detección, la atención y la recuperación de las mujeres en situación de violencia machista.

h) Violencia vicaria: Consiste en cualquier tipo de violencia ejercida contra los hijos e hijas con el fin de provocar daño psicológico a la madre.»

B) Doctrina constitucional en materia de legislación penal aplicable al caso.

a) La legislación penal es competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6.ª CE, por lo que «las normas emanadas de las comunidades autónomas no pueden prever concretos delitos ni sus correspondientes penas», rigiendo, además, respecto de ciertos ámbitos una reserva de ley orgánica [STC 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 b)]. Es, por ello, que se invadiría la competencia exclusiva estatal cuando el precepto de la legislación autonómica tipifique «de manera efectiva y concreta algún supuesto de responsabilidad penal» (STC 142/1988, de 12 de julio, FJ 7); o reproduzca y amplíe un tipo penal, por cuanto «merece ser calificado por sus contenidos como “legislación penal” puesto que se trata de la configuración de un tipo (correspondiente al delito de desobediencia); ámbito material este que el art. 149.1.6 de la Constitución reserva a la competencia exclusiva del Estado y que, por tanto, está vedado al legislador autonómico» (STC 162/1996, de 17 de octubre, FJ 4). Tampoco pueden las comunidades autónomas pretender, al amparo de un título competencial propio –en este caso, en materia de asociaciones– «la legitimación de fines o medios que sean delictivos» o menoscabar, mediante su reducción, el ámbito material de los tipos delictivos (STC 144/2017, de 14 de diciembre, FJ 5). No existe, por el contrario, la invasión de la competencia estatal cuando el precepto autonómico «no contiene un verdadero mandato, sino una advertencia y la posibilidad de hacerla efectiva» (STC 142/1988, FJ 7).

b) La invasión de la exclusiva competencia estatal ex art. 149.1.6.ª CE no solamente se produce en aquellos casos en los que la norma autonómica prevea directamente un tipo penal, sino también cuando de ella se derive una ampliación del sujeto pasivo del delito. En este sentido, la STC 50/2018, de 10 de mayo, declaró la inconstitucionalidad de un precepto autonómico –en concreto, de la Ley del Parlamento de Cataluña 4/2006, de 31 de marzo, ferroviaria– que atribuía la condición de autoridad a los interventores ferroviarios a los efectos de exigir responsabilidades por conductas tipificadas penalmente (delitos de resistencia, atentado o desacato). La legislación autonómica sectorial se excede de su propio ámbito material de competencias, puesto que lo que hace «es poner en relación la atribución de la condición de agente de la autoridad con el carácter de tales agentes así definidos como sujeto pasivo de determinadas conductas que el legislador estatal, único competente para ello, ha tipificado como delictivas (arts. 550 y 556 del Código penal). En este caso, el elemento del tipo que el legislador administrativo establece no es la conducta propiamente dicha sino el sujeto pasivo de la misma. […] Con ello, el ámbito de aplicación del precepto penal queda directamente ampliado, sin que medie interpretación judicial alguna tendente a determinar cuál ha sido la voluntad del legislador penal al utilizar el concepto de “agente de la autoridad”» (FJ 5).

A sensu contrario, nada se ha de objetar a la norma autonómica que atribuye la condición de agente de la autoridad al personal concernido como título de intervención sobre los usuarios del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera, a los efectos de amparar las facultades de policía administrativa sobre ellos (Ley del Parlamento de Cataluña 12/1987, de 28 de mayo, de regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de motor). En este caso, el Tribunal afirmó que el precepto cuestionado «[n]o amplía o modifica, por tanto, el tipo penal del artículo 550 del Código penal (ni tampoco el tipo del artículo 556 del Código penal), ni define el sujeto pasivo de la acción penal, ni impone al juez penal una concreta subsunción del tipo, sino que restringe su ámbito de aplicación al puramente administrativo, permitiendo que el personal de las empresas de transportes al que se reconoce la condición de agente de la autoridad pueda ejercer funciones de policía administrativa sobre los usuarios del servicio de transporte por carretera. En consecuencia, la disposición cuestionada no invade la competencia exclusiva estatal en materia de regulación penal (art. 149.1.6.ª CE)» (STC 90/2018, de 6 de septiembre, FJ 4).

c) El reconocimiento de la condición de víctima a los efectos de obtener unos beneficios de carácter asistencial no plantea problemas en términos constitucionales, siempre que ello no interfiera en las potestades reservadas a los jueces y tribunales del orden penal. Como afirma la STC 85/2018, de 19 de julio, FJ 4, «no hay inconveniente alguno, en términos constitucionales, en la configuración de una actividad administrativa tendente a la acreditación de hechos a los que se vincula la producción de un resultado dañoso para, a partir de ahí, articular los correspondientes mecanismos de reparación o compensación en favor de los perjudicados. El nexo causal entre hecho y daño se configura como presupuesto de un sistema asistencial fijado en favor de determinadas personas, netamente diferenciado de la depuración de eventuales responsabilidades penales por dichos hechos. Así, las actuaciones públicas que procuran la protección de las víctimas y su asistencia no han de orientarse prioritariamente a la investigación de posibles ilícitos penales, ni a la identificación y eventual castigo de sus autores, sino, más precisamente, a la fijación del nexo causal entre determinados hechos, la producción del resultado dañoso y la situación de necesidad o atención de la que se hace merecedora determinada persona, en tanto que ha sufrido las consecuencias de los mismos». Ahora bien, «la libertad de configuración del legislador para ordenar tal régimen de asistencia y reparación, en el que prevalece una perspectiva compensadora en favor de quien ha sufrido el daño, tiene, no obstante, un límite constitucional indudable. No pueden confundirse esos cometidos públicos de carácter asistencial con los que son propios y reservados al Poder Judicial».

En definitiva, como reitera la STC 83/2020, de 15 de julio, FJ 10, «siempre que el deslinde entre la tarea administrativa de reconocimiento y compensación respecto a la investigación y persecución de hechos delictivos sea respetado, por cuanto sus conclusiones no son vinculantes para los tribunales ni pueden afectar a resoluciones judiciales [en un sentido similar STC 133/2018, de 13 de diciembre, FJ 8 a)], no cabe hacer reproche jurídico-constitucional alguno a una norma que persiga el reconocimiento y reparación de determinadas personas en razón de los daños que acrediten haber sufrido».

C) Desestimación de las quejas.

La resolución de las dudas de constitucionalidad planteadas en el proceso exige, por razones sistemáticas, abordar de forma separada las relativas al art.1, por una parte, y las que atañen a los artículos 2 y 3, por otra parte.

a) Alega la parte recurrente que la norma autonómica, al disponer que las referencias a las mujeres en la Ley 5/2008 incluyen «también a las mujeres, niñas y adolescentes transgénero» (art. 2.2 de la Ley 5/2008 tras la redacción dada por el impugnado art. 1 de la Ley 17/2020), incurre en una invasión de la competencia exclusiva del Estado en materia penal al incidir sobre el sujeto pasivo de la violencia de género –en los términos configurados por el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LOVG)– y, por ende, sobre los tipos delictivos previstos en el Código penal. Esta queja se erige en la cuestión nuclear del recurso de inconstitucionalidad y su resolución exige, en primer lugar, hacer referencia a la tutela que se dispensa en nuestro ordenamiento a la mujer en cuanto sujeto pasivo de la violencia de género, para, en segundo lugar, determinar el alcance del precepto controvertido a la luz del objeto y fines que persigue la norma autonómica.

i. De acuerdo con lo dispuesto en la LOVG, la violencia de género se define atendiendo al sujeto pasivo que la sufre: La mujer (y por extensión, la violencia que, con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres, se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad –violencia vicaria–, según el art. 1.4). No obstante, no toda violencia que se ejerce sobre las mujeres puede conceptuarse como violencia de género, siendo necesario que concurran los siguientes requisitos (art. 1.1): primero, el agresor ha de ser un hombre que sea o haya sido su cónyuge o que esté o haya estado ligado a la mujer por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia; y segundo, la violencia ejercida ha de ser «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres». Junto a la LOVG que recoge medidas de protección integral contra la violencia de género, en el Código penal se prevén tanto tipos delictivos (art. 148.4 y 5 –lesiones–; art. 171.4, 5 y 6 –amenazas–; art. 172 –coacciones–; art. 172 ter –acoso–; art. 173 –malos tratos habituales– y art. 153 –no habituales–; y art. 173.4 –injurias y vejaciones leves–), como agravantes específicas (arts. 180.1 y 181.5 –agresiones sexuales–, y art. 468 –quebrantamiento de condena–), cuyo sujeto pasivo es una mujer.

La condición de mujer legalmente reconocida es la que, en todo caso, permite atribuirle la condición de víctima desde el punto de vista de la LOVG e incluirla bajo la protección de la tutela penal, a la vez que ser destinataria de los derechos y medidas asistenciales previstas en el mismo texto legal.

ii. La Ley 5/2008 tiene como objetivo, no alterado por la impugnada Ley 17/2020, dispensar a las mujeres una protección integral frente a la violencia de género, con el fin último de erradicar esta lacra de la sociedad. La norma prevé una serie de medidas generales de prevención, detección y sensibilización que han de orientar la actuación de las administraciones públicas catalanas en ámbitos como el de la educación y la formación profesional (arts. 12 a 19), los medios de comunicación social (arts. 20 a 26), o el laboral y social (arts. 27 a 29). Además, consagra una serie de derechos de las mujeres en situaciones de violencia machista dirigidos a hacer efectiva su protección, atención, recuperación y reparación integral; derechos en el ámbito de la salud (art. 32), acceso a la vivienda (arts. 34 a 37), empleo y formación ocupacional (arts. 38 a 40), asistencia jurídica (arts. 41 a 44) o prestaciones económicas (arts. 46 a 52).

Las medidas y derechos previstos en la Ley 5/2008 de erradicación de la violencia machista ni prevén, ni van acompañadas de efectos punitivos, ya sea en el orden administrativo, ya sea en el orden penal; son únicamente la expresión de la competencia autonómica en materia de políticas de género conforme al artículo 153 EAC.

iii. El Tribunal no puede compartir la tesis de los recurrentes según la cual el artículo 1 de la Ley 17/2020 produce una ampliación del sujeto pasivo de la violencia de género desde la perspectiva de la protección integral de la LOVG y los tipos penales previstos en el Código penal. A diferencia de lo que apreciamos en la STC 50/2018, FJ 5, la normativa catalana sobre erradicación de la violencia machista no solo no contiene un tipo penal, sino que tampoco produce, con la extensión de sus efectos a las mujeres transgénero que no hayan acometido el cambio registral, una ampliación del sujeto pasivo de los tipos penales. En línea con lo afirmado en la STC 90/2018, FJ 4, el precepto impugnado no amplia o modifica los tipos penales previstos en el Código penal para castigar la violencia de género, no define el sujeto pasivo de la acción penal, ni impone al juez penal una concreta subsunción del tipo. Antes al contrario, su única finalidad es aplicar las medidas y derechos previstos en la Ley 5/2008 y, por extensión, en la impugnada Ley 17/2020, para lograr la protección y reparación integral de la mujer en situación de violencia machista, y ello al amparo de las competencias autonómicas en materia de políticas de género ex art. 153 EAC.

Del mismo modo, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta (SSTC 85/2018, FJ 4, y 83/2020, FJ 10), ninguna objeción cabe formular, en términos constitucionales, al reconocimiento de las mujeres transgénero que no han rectificado registralmente la mención al sexo como víctimas de la violencia machista, y ello a los solos y exclusivos efectos de hacerlas destinatarias de un conjunto de medidas de carácter asistencial que buscan una reparación integral del daño sufrido, pero sin interferir en modo alguno en las potestades reservadas a los jueces y tribunales del orden penal.

Por todo lo expuesto, se ha de entender desestimada la tacha de inconstitucionalidad por vulneración del art. 149.1.6.ª CE alegada en relación con el artículo 1 de la Ley 17/2020. Desestimada dicha queja, a la misma conclusión ha de llegarse en relación con la pretendida vulneración del artículo 81.1 CE. En la medida en que el precepto impugnado no amplia o modifica los tipos penales previstos en el Código penal, la reserva de ley orgánica no puede considerarse infringida.

b) Idéntica solución ha de alcanzarse respecto de las dudas de constitucionalidad planteadas por los recurrentes en relación con el artículo 2, cuando define el consentimiento sexual –artículo 3.j) de la Ley 5/2008– y el artículo 3 de la Ley 17/2020, cuando recoge las distintas formas de violencia machista –artículo 4.2 de la Ley 5/2008–, por incurrir en la tipificación de nuevos ilícitos penales.

i. En el momento en que se aprueba la Ley 17/2020 e introduce en el artículo 3.j) de la Ley 5/2008 la definición de consentimiento sexual, los preceptos del Código penal que tipifican los delitos de agresión sexual no contienen una definición legal equivalente, como acertadamente ponen de manifiesto los recurrentes. No obstante, los preceptos del Código penal que tipifican los delitos de agresión sexual no son una norma penal en blanco, de modo que «la norma autonómica no sirve de complemento a la ley penal (STC 101/2012, de 8 de mayo, FJ 3)» (STC 50/2018, FJ 4). Ninguno de los preceptos del Código penal relativos a los delitos de agresión sexual contenía, en el momento en que se aprobó la Ley 17/2020, una remisión expresa a normas externas para determinar lo que habría de entenderse por consentimiento sexual o su ausencia. Es, por ello, que «[a]l no existir un reenvío normativo expreso a la normativa administrativa, estamos ante un concepto penal autónomo, siendo el juez penal quien debe determinar, con los métodos exegéticos correspondientes, la utilidad que puede tener la normativa extrapenal, en concreto la administrativa, para dotarlo de contenido preciso» (STC 90/2018, FJ 4). La definición de consentimiento sexual prevista en el artículo 3.j) de la Ley 5/2008 (en la redacción dada por el artículo 2 de la Ley 17/2020) no puede tener, en ningún caso, los efectos que los recurrentes le atribuyen, descartándose, por tanto, la infracción del artículo 149.1.6.ª CE y, por extensión, del artículo 81.1 CE.

Esta conclusión no se ve desvirtuada por el hecho de que en la actualidad, tras la reforma operada por la disposición final cuarta, apartado 7, de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el art. 178.1 del Código penal establezca que solamente hay consentimiento «cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Al margen de la mayor o menor identidad de las definiciones ofrecidas por el legislador orgánico penal y el legislador sectorial autonómico –ambas se dicen inspiradas en el art. 36.2 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y ratificado por España en el año 2014–, lo relevante, en este caso, es la finalidad a la que responden cada una de ellas. Desde este enfoque, la definición ofrecida por el legislador autonómico agota su eficacia en los objetivos que son propios de una norma de carácter asistencial insertada en las políticas de género, con independencia de la relevancia o utilidad que dicha definición tenga para la consecución de aquellos.

En todo caso, es evidente que al definir el consentimiento sexual en el artículo 2 de la Ley 17/2020, el legislador sectorial catalán ni tipifica de manera efectiva y concreta algún supuesto de responsabilidad penal, ni tampoco reproduce o amplia tipo penal alguno (SSTC 142/1988, FJ 7, y 162/1996, FJ 4), limitándose a introducir una previsión en ejercicio de sus competencias en materia de políticas de género ex art. 153 EAC.

ii. Los argumentos dados en relación con el artículo 2 de la Ley 17/2020 sobre la ausencia de tipificación penal son igualmente predicables del artículo 3 de la Ley 17/2020 cuando define –artículo 4.2 de la Ley 5/2008– las distintas formas de violencia machista: Física, psicológica, sexual, obstétrica, económica, digital, de segundo orden y vicaria. Las formas de violencia machista identificadas por el legislador catalán solo tienen como finalidad permitir el reconocimiento de la condición de víctima a las mujeres que las padecen, a los efectos de hacerlas destinatarias de un conjuntos de medidas de carácter asistencial –adoptadas al amparo del artículo 153 EAC– que buscan una reparación integral del daño sufrido, pero sin interferir en modo alguno en las potestades reservadas a los jueces y tribunales del orden penal (SSTC 85/2018, FJ 4, y 83/2020, FJ 10).

En atención a lo expuesto, se han de desestimar las tachas de inconstitucionalidad alegadas respecto de los artículos 2 y 3 de la Ley 17/2020.

4. Impugnación relativa a la vulneración de la competencia exclusiva del Estado en relación con la ordenación de los registros públicos (art. 149.1.8.ª CE).

A) Precepto impugnado y delimitación de la duda de constitucionalidad.

Aducen los recurrentes que el artículo 1 de la Ley 17/2020, que modifica el apartado 2 del artículo. 2 de la Ley 5/2008, al prever que las referencias legales a las mujeres incluyen «también a las mujeres, niñas y adolescentes transgénero», incurre también en una vulneración de la competencia exclusiva del Estado en materia de ordenación de los registros públicos (art. 149.1.8.ª CE) por abrir un cauce alternativo al legalmente previsto para la rectificación de la mención del sexo. La resolución de esta queja exige de nuevo recordar sucintamente nuestra doctrina constitucional en materia de registros públicos.

B) Doctrina en materia de ordenación de registros públicos aplicable al caso.

a) En primer lugar, es necesario delimitar el ámbito de los registros públicos a los que se refiere el artículo 149.1.8.ª CE. Según la STC 7/2019, de 17 de enero, FJ 3, «los registros públicos a que se refiere el artículo 149.1.8.ª CE, cuya ordenación es competencia exclusiva del Estado, “son los referentes fundamentalmente a materias de Derecho privado, como se infiere de su contexto y no a otros registros que […] aunque tengan repercusiones en ese campo del Derecho, tienen por objeto materias ajenas a él” (SSTC 71/1983, de 29 de julio, FJ 2, y 4/2014, de 16 de enero, FJ 3); dicho de otro modo, no cabe entender sino que “los registros a que dicha ordenación se refiere son exclusivamente los de carácter civil” (SSTC 103/1999, de 3 de junio, FJ 3; 134/2006, de 27 de abril, FJ 8; 81/2013, de 11 de abril, FJ 5, y 11/2015, de 5 de febrero, FJ 3)».

b) En segundo lugar, en cuanto al alcance de la competencia estatal en materia de ordenación de los registros públicos puede, como declaramos en la STC 157/2021, de 16 de septiembre, FJ 6, definirse atendiendo a dos criterios: «En primer lugar, corresponde al Estado la regulación y organización de registros de carácter civil, así como la de la publicidad y protección que estos otorgan. En segundo lugar, corresponde también al Estado la determinación, no solamente de los efectos de la inscripción registral, sino también de los actos y negocios jurídicos de naturaleza o con trascendencia civil que son o deben ser inscribibles y, por tanto, acceden al registro».

C) Desestimación de la queja.

La queja formulada es deudora de la examinada y desestimada en el fundamento jurídico 3.C).a) de esta sentencia, no acertando este tribunal a vislumbrar en qué medida el precepto controvertido incide en la competencia exclusiva del Estado en materia de ordenación de registros públicos ex art. 149.1.8.ª CE. Un examen de la normativa vigente, tras las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, nos permitirá concluir que la función del sexo como categoría de relevancia jurídica a efectos registrales en nada se ve afectada por la norma autonómica dictada al amparo de sus competencias en materia de políticas de género (art. 153 EAC).

Si nos atenemos a la regulación del Registro Civil, se puede afirmar que el sexo sigue siendo uno de los elementos que, en cuanto definen la identidad de las personas, sigue teniendo acceso a dicho registro: «[e]l sexo y el cambio [rectificación] de sexo» (art. 4.4 de la Ley del registro civil); y figura también como uno de los elementos a reflejar en la inscripción de nacimiento y filiación (art. 44.2 de la citada ley). Incluso en aquellos casos en los que el parte facultativo indicase la condición intersexual del nacido, trascurrido un año desde el nacimiento, «la mención al sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por los progenitores» (art. 49.5 de la Ley del Registro Civil).

Asimismo, solo existe un cauce procedimental para la rectificación registral de la mención relativa al sexo y es el regulado actualmente en los artículos 43 a 51 de la Ley 4/2023. La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil y dicha rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición (art. 46.1 y 2 de la Ley 4/2023). El sexo registral será el que también deberá figurar en los documentos oficiales de identificación (art. 49.1 de la Ley 4/2023). Señalar, por último, que la rectificación del sexo es uno de los datos que se consideran especialmente protegidos [art. 83.1.d) de la Ley del Registro Civil].

Podemos concluir, al igual que hicimos al examinar la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 17/2020 desde la perspectiva del artículo 149.1.6.ª CE, que su finalidad no es otra que el reconocimiento de las mujeres transgénero que no han llevado a cabo la rectificación registral de sexo como víctimas de la violencia machista, a los solos efectos de hacerlas destinatarias de un conjuntos de medidas de carácter asistencial que buscan una reparación integral del daño sufrido, adoptadas al amparo de las competencias autonómicas ex art. 153 EAC. En nada interfiere en la competencia exclusiva del Estado en materia de ordenación de registros públicos, por lo que la queja ha de entenderse también desestimada.

5. Impugnación relativa a la vulneración de la competencia exclusiva del Estado en materia de partidos políticos al amparo de los artículos 81.1 y 149.1.1.ª CE, en conexión con los artículos 20, 22 y 23 CE.

A) Precepto impugnado y delimitación de las tachas de inconstitucionalidad.

Los recurrentes aducen la inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 17/2020 por vulnerar, en la medida en que pretende modificar el régimen jurídico de los partidos políticos, la reserva de ley orgánica establecida en el artículo 81.1 CE e invadir las competencias del Estado ex art. 149.1.1.ª CE, en conexión con los artículos 20, 22 y 23 CE.

El controvertido precepto introduce un capítulo, el octavo, en el título II de la Ley 5/2008, relativo a los partidos políticos, con el siguiente texto:

«Artículo 29 bis. Partidos políticos.

1. Los partidos políticos deben tener un plan de igualdad interno y un protocolo para la prevención, detección y actuación ante la violencia machista que ejerzan, dentro o fuera de la organización, afiliados o simpatizantes, o bien personas que sin estar afiliadas tengan un cargo de representación o hayan sido designadas para una función específica, con independencia del nivel jerárquico o del cargo público que ocupen.

2. Los partidos políticos deben asegurar la independencia y la calidad de persona experta en violencia machista de las personas que conduzcan la investigación, garantizar la diligencia debida, adoptar las medidas cautelares necesarias, proporcionar servicios de asesoramiento y de acompañamiento a las víctimas y prever las medidas de reparación adecuadas.

3. Los partidos políticos deben incorporar la prohibición de incurrir en actos de violencia machista en sus normas internas y en los programas de acogida de nuevas personas afiliadas, y deben adoptar las correspondientes medidas de suspensión o expulsión de la militancia por la comisión de estos actos.

4. Los partidos políticos deben difundir su protocolo para la prevención, detección y actuación ante la violencia machista, realizar acciones de sensibilización de sus miembros, y evaluar y revisar periódicamente el funcionamiento y la aplicación de los procedimientos establecidos en el protocolo».

La resolución de esta queja exige dilucidar en primer término, con independencia ahora de que dicha norma pueda contravenir otros preceptos constitucionales, si la regulación controvertida puede acometerse mediante ley ordinaria –ya sea estatal, ya sea autonómica– sin infringir la reserva de ley orgánica establecida en el art. 81.1 CE. A tales efectos debemos recordar nuestra doctrina sobre el contenido y alcance de la reserva de ley orgánica y, más en concreto, desde la perspectiva de los partidos políticos a los que el art. 6 CE hace expresión del pluralismo político e instrumento fundamental para la participación política mediante su concurso a la formación y manifestación de la voluntad popular; esto es, la norma constitucional les confiere una serie de funciones de evidente relevancia constitucional, sin hacer de ellos órganos del Estado o titulares del poder público (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5).

B) Doctrina constitucional sobre el contenido y alcance de la reserva de ley orgánica ex art. 81.1 CE.

a) Tal y como señalamos en la STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 7, «la técnica de la reserva de ley tiene hoy, como tuvo en su origen y en su evolución histórica, una naturaleza distinta de la que poseen las reglas de atribución de competencia. El contenido y la finalidad de ambas figuras ha sido y es sustancialmente diverso. Por ello, como hemos reiterado desde la STC 5/1981, la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE no contiene, en puridad, ningún título competencial habilitante a favor del Estado. […] Sin embargo, siendo cierto que la reserva de ley orgánica no supone atribución de ningún título competencial, no lo es menos que, en virtud del artículo 81.1 CE, solo el Estado puede dictar esta forma de leyes en desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas y que las comunidades autónomas al ejercer sus competencias deben respetar el contenido de las mismas so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 81.1 CE».

b) La determinación del alcance de la reserva de ley orgánica, tanto en lo referente al término «desarrollar», como a la «materia» objeto de la misma, se ha de realizar aplicando un criterio estricto; en este sentido, nos remitimos a la doctrina sintetizada al respecto en las SSTC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 9, y 212/2012, de 14 de noviembre, FJ 10 (con cita y reproducción de la doctrina sentada en la STC 124/2003, de 19 de junio, FJ 11).

c) Atendiendo ahora a la naturaleza y funciones de los partidos políticos, resulta patente que la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE es totalmente predicable respecto del régimen jurídico aplicable a los mismos.

i.. Los partidos políticos son asociaciones que poseen una naturaleza y características propias y específicas. Sin embargo, esta especificidad no es incompatible con la constatación reiterada por este tribunal desde la STC 3/1981, de 2 de febrero, FJ 1, en el sentido de que «un partido político es una forma particular de asociación y el citado art. 22 no excluye las asociaciones que tengan una finalidad política, ni hay base alguna en él para deducir tal exclusión». En suma, «las previsiones contenidas en los apartados 2 y siguientes del artículo 22, en tanto que “garantía común” del derecho de asociación (STC 67/1985), son aplicables a todo tipo de asociaciones, incluidos los partidos políticos» [STC 56/1995, de 6 de marzo, FJ 3 c)].

ii. Los partidos políticos son «asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones» o, dicho de otro modo, «instituciones jurídico-políticas, elemento de comunicación entre lo social y lo jurídico que hace posible la integración entre gobernantes y gobernados, ideal del sistema democrático» (STC 48/2003, FJ 5). Si bien la cualificación funcional de los partidos políticos no desvirtúa la naturaleza asociativa que está en su base, superpone sobre ella «una realidad institucional diversa y autónoma que, en tanto que instrumento para la participación política en los procesos de conformación de la voluntad del Estado, justifica la existencia de un régimen normativo también propio, habida cuenta de la especificidad de esas funciones» (STC 48/2003, FJ 6). Régimen normativo propio que encuentra su plasmación en la vigente Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, que desarrolla previsiones esenciales contenidas en los artícuos 1, 6, 22 y 23 del texto constitucional.

iii. En relación con el derecho de asociación, referido ahora a los partidos políticos, la doctrina constitucional ha identificado las siguientes dimensiones de tal derecho fundamental: libertad de creación de partidos políticos y de adscripción a los ya creados; libertad de no afiliarse a ninguno de ellos y dejar de pertenecer a los mismos; libertad de autoorganización y funcionamiento interno sin injerencias públicas, y los derechos de participación democrática interna de los afiliados [SSTC 56/1995, FJ 3 b) y c); 173/1998, FJ 8, y 48/2003, FJ 5].

iv. Por lo que se refiere a la tercera de las vertientes citadas, el derecho a la autoorganización «tiende, precisamente, a preservar la existencia de un ámbito libre de interferencias de los poderes públicos en la organización y funcionamiento interno de los partidos. Al igual que la práctica totalidad de las asociaciones, los partidos políticos son agrupaciones voluntarias de personas, por lo que, como ha dicho este tribunal, “el acto de integración en una asociación no es un contrato en sentido estricto al que puede aplicarse el artículo 1256 CC, sino que consiste [...] en un acto por el cual el asociado acepta los estatutos y se integra en la unidad no solo jurídica sino también moral que constituye la asociación” (STC 218/1989). El derecho de asociación en partidos políticos es, esencialmente, un derecho frente a los poderes públicos en el que sobresale el derecho a la autoorganización sin injerencias públicas» [STC 56/1995, FJ 3.b)].

v. Finalmente, el componente asociativo de los partidos políticos, cualificado por la relevancia de sus funciones constitucionales (art. 6 CE), redunda en la garantía de su protección típica como objeto de un derecho fundamental ex art. 22 CE que está sujeto a la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE (STC 133/2006, de 27 de abril, FJ 2). En este sentido, el Tribunal entiende que «debe considerarse reservado a la ley orgánica ex art. 81.1 CE la regulación de “los elementos esenciales de la definición” del derecho de asociación o, en otras palabras, la delimitación de “los aspectos esenciales del contenido del derecho” en lo tocante a la titularidad, a las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes (STC 101/1991, fundamento jurídico 2), al alcance del mismo en las relaciones inter privatos, a las garantías fundamentales necesarias para preservarlo frente a las injerencias de los poderes públicos y, muy especialmente, dada su naturaleza de derecho de libertad, corresponde en exclusiva al legislador orgánico la precisión de los límites que, en atención a otros derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y respetando siempre el contenido esencial, puedan establecerse para determinar las asociaciones constitucionalmente proscritas –es decir, las ilegales, secretas y de carácter paramilitar–, así como los límites en relación al derecho de asociarse de determinados grupos de personas –militares, jueces, etc.–, o en relación a la libertad de no asociarse» (STC 173/1998, FJ 8; véanse también las SSTC 177/2012, de 15 de octubre, FJ 4, y 144/2017, de 14 de diciembre, FJ 3).

C) Estimación de la queja.

El régimen legal de los partidos políticos se encuentra hoy en una ley específica, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, caracterizada por el Tribunal como una ley «en la que se disciplina y regula con perfecta abstracción y generalidad cuanto afecta al régimen jurídico de estas singulares asociaciones, con la salvedad de las cuestiones relativas a su financiación y control contable, que la propia Ley Orgánica remite, en su artículo 13, a lo previsto en la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, […] la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento de dicho tribunal» (STC 48/2003, FJ 14).

El cuestionado art. 16 de la Ley 17/2020 (i) prevé la obligación para los partidos políticos que operen en Cataluña de disponer de un plan de igualdad interno y un protocolo para la prevención, detección y actuación de la violencia machista, protocolo que han de difundir y revisar de forma periódica; (ii) impone también las características y responsabilidades que debe aglutinar la persona encargada de conducir la investigación y proporcionar, en su caso, asesoramiento a las víctimas de violencia machista; y (iii) condiciona el contenido mismo de las normas internas –estatutos– al exigir, indirectamente su reforma, tanto para incorporar la prohibición de incurrir en actos de violencia machista, como para concretar las medidas a adoptar en relación con sus afiliados por la comisión de actos de violencia machista (suspensión o expulsión).

La norma impugnada establece condiciones que inciden en la organización y funcionamiento de los partidos políticos, llegando incluso a imponer obligaciones respecto de personas que no son siquiera afiliados del partido político sino meramente simpatizantes. Es obvio que, a juicio de este tribunal, el precepto controvertido incide en el derecho de autoorganización del partido, un derecho que, como hemos declarado, tiene como fin primordial preservar un ámbito libre de interferencias de los poderes públicos en la organización y funcionamiento interno de los partidos [STC 56/1995, FJ 3.b)]. Sin enjuiciar, en este momento, el carácter constitucional del contenido sustantivo de las obligaciones impuestas, ni por supuesto la bondad o idoneidad de las medidas desde la perspectiva de la prevención de la violencia contra las mujeres, lo que resulta patente es que, en todo caso, tales obligaciones solo podrían ser acordadas por el legislador orgánico en los términos señalados por nuestra doctrina (SSTC 173/1998, FJ 8; 177/2012, FJ 4, y 144/2017, FJ 3).

En consecuencia, el art. 16 de la Ley 17/2020 debe ser declarado inconstitucional y nulo por vulnerar la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE. Estimado este motivo de inconstitucionalidad, es innecesario que nos pronunciemos sobre las restantes dudas de constitucionalidad alegadas por los recurrentes.

6. Conclusión.

Este tribunal considera, por las razones anteriormente expuestas, que la norma objeto del presente recurso de inconstitucionalidad ni vulnera la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal (art. 149.1.6.ª CE), razón por la que tampoco infringe la reserva de ley orgánica ex art. 81.1 CE, ni vulnera la competencia exclusiva estatal en materia de ordenación de registros públicos (art. 149.1.8.ª CE). Con base en la competencia autonómica en materia de políticas de género (art. 153 EAC), la norma se limita a dotar a las mujeres de una protección integral frente a la violencia de género, estableciendo una serie de medidas de prevención, detección y sensibilización, así como de asistencia, protección y recuperación integral de las víctimas de esta lacra social, sin que nada haya de objetarse a la inclusión en su finalidad tuitiva de las mujeres transgénero que no hayan rectificado registralmente la mención del sexo.

Por el contrario, este tribunal entiende que la norma impugnada, en la medida en que establece condiciones que inciden en la organización y funcionamiento de los partidos políticos, incurre en una infracción de la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE, razón por la que el recurso ha de ser estimado en este punto.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados contra los artículos 1, 2, 3 y 16 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista:

1.º Declarar inconstitucional y nulo el artículo 16 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

2.º Desestimar el recurso en todo lo demás.

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a doce de marzo de dos mil veinticuatro.–Cándido Conde-Pumpido Tourón.–Inmaculada Montalbán Huertas.–María Luisa Balaguer Callejón.–Ramón Sáez Valcárcel.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Concepción Espejel Jorquera.–María Luisa Segoviano Astaburuaga.–César Tolosa Tribiño.–Juan Carlos Campo Moreno.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.

Voto particular que formula la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón a la sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1719-2021

Con el mayor respeto al criterio reflejado en la sentencia a que se refiere el encabezamiento, formulo este voto, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 90.2 LOTC, para plasmar mi discrepancia con los razonamientos que sustentan el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso de inconstitucionalidad núm. 1719-2021.

Los motivos de mi posición contraria a la mayoría radican en que el Pleno ha optado por un enfoque estrictamente formal en sus razonamientos ante una materia tan sensible como es la de determinar cuál es el ámbito subjetivo de las violencias machistas. Esta actividad pasa, necesariamente, por identificar al sujeto político al que se dirige la norma impugnada y que, en general, dada su centralidad, debería estar definido en una ley estatal para evitar la desigualdad en diferentes regulaciones de leyes autonómicas.

El recurso de inconstitucionalidad planteado por cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados contra la Ley catalana 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, se ha resuelto a través de un examen estrictamente competencial, a partir de las peticiones de la parte recurrente. Sin embargo, hacer un análisis de distribución competencial entre la Generalitat y el Estado en las políticas afectadas no impedía hacer un examen material sobre, como se ha dicho, la determinación de cuál es el sujeto político al que se dirigen las políticas contenidas en la ley impugnada que son, según queda establecido en la sentencia aprobada por la mayoría del Pleno, las «políticas de género, encaminada a hacer efectivo el principio de igualdad y la no discriminación por razón de sexo, otorgando a las mujeres una protección integral contra la violencia machista (arts. 19, 41.3, 43 y 153 EAC)». En esta línea, en la sentencia se asume que, efectivamente, la finalidad y objetivo de la Ley 17/2020 –igual que la del 2008– es la prevención y la asistencia a las mujeres que han sufrido violencia de género. A mi entender, el Tribunal debería haber comenzado el estudio de este asunto, también de la mano de las pretensiones de los recurrentes, declarando si la Ley catalana suponía, o no, un cambio en el concepto de víctima de las violencias machistas y, consecuentemente, determinando si este tipo de violencias han cambiado o no su definición y alcance.

La sentencia nada dice sobre el hecho normativo de que la Ley cambie el ámbito subjetivo de la prevención, asistencia, protección y demás políticas de género en Cataluña, modificando el ámbito subjetivo de este tipo de protección, puesto que literalmente se afirma que «[a] tales efectos, la ley establece una serie de medidas generales que han de orientar la actuación de las administraciones públicas catalanas; medidas de prevención, detección y sensibilización, así como de asistencia, protección y recuperación integral de la víctima» (cursiva añadida). Se admite así, no sé si conscientemente, un cambio en el alcance del concepto de víctimas de las violencias machistas que son, en la Ley catalana, las mujeres, las mujeres transexuales y las mujeres transgénero.

Este es el objeto que, a mi modo de ver, la mayoría de los magistrados y magistradas del Pleno han pasado por alto: una ley autonómica redefine el sujeto al que van dirigidas las políticas de prevención de la violencia machista y de la protección y tutela frente a la misma, aumentándolo y asumiendo una conceptualización de mujer como sujeto político y de personas trans (tanto sexual como género) muy controvertida, respecto de la que este tribunal todavía no se ha pronunciado. La Ley catalana opta por una conceptualización, que viene precedida de mucha confusión terminológica e, incluso, de algunos conceptos no propiamente jurídicos, como mujeres u hombres cis, que han sido contestados desde amplios sectores doctrinales. La crítica que cabe hacer a la sentencia en este sentido se basa, esencialmente, en la idea de que para generar nuevos derechos para colectivos discriminados no es necesario asumir la redefinición o re-etiquetaje del sujeto político mujer.

En todo caso, no se trata ahora de prejuzgar la constitucionalidad de la equiparación de mujeres, mujeres transexuales y mujeres transgénero como víctimas de las violencias machistas, porque ese deberá ser el objeto de la sentencia que resuelva sendos recursos de inconstitucionalidad interpuestos por Vox y el Partido Popular contra la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, sino de la necesidad de analizar si en una ley autonómica cabe darles cobertura.

Este tribunal de garantías de los derechos y libertades fundamentales no debería haber pasado por alto que la ley impugnada incorpora una ampliación del concepto de víctima que supone alterar, como se ha dicho, el concepto mismo de mujer como sujeto político. No cabe afirmar, sin más, que la Ley catalana se limita a actividades de carácter promocional o asistencial en materia de políticas de género y que, por tanto, no afecta a la función jurisdiccional ni a la tipicidad penal regulada en el Código penal, de aplicación en toda España. Así, para evitar entrar a valorar quién es la víctima de las violencias machistas se afirma que las medidas de la Ley 17/2020 «no van acompañadas de efectos punitivos, ya sea en el orden sancionador administrativo, ya sea en el orden penal, y […] operan en ámbitos tales como los de educación, salud, medios de comunicación, vivienda, ocupación o prestaciones económicas».

El extracto de la sentencia que se acaba de trascribir, además, pone de manifiesto cierto desconocimiento del alcance que tienen, de un lado, las violencias machistas y, de otro, la violencia de género. Según se afirma en la sentencia de la que discrepo, la violencia de género queda definida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LOVG) y los tipos penales correspondientes del Código penal. En este sentido, se afirma que lo que deba entenderse por violencia de género, su alcance y sujetos implicados, queda blindado por su tutela penal que, como se ha dicho, es única para todo el Estado, soslayándose que en la ley también quedan comprendidos conceptos y categorías jurídicas de sujetos con nuevos derechos. Asimismo, se dice que no se produce una ampliación del sujeto pasivo de la violencia de género desde la perspectiva de la LOVG. No obstante, obvia el Pleno que el concepto de violencias machistas no se corresponde taxativamente con el de violencia de género. Por lo que, aunque cabe considerar que no se produce un cambio sobre dicho concepto, sí que se produce en Catalunya, respecto de las políticas de género que ejerza la Generalitat, una alteración del resto de violencias machistas que, por propia definición, son todas aquellas ejercidas por hombres motivadas por su supuesta posición de dominación respecto de las mujeres. El resultado es que, en un mismo Estado, conviven diferentes conceptos de víctimas de las violencias machistas cuando la protección frente a este tipo de violencias debe tener un mismo sujeto de tutela, igual que tiene un mismo sujeto activo y una misma motivación.

Dado que este tribunal deberá pronunciarse sobre el fondo de las materias señaladas en los recursos de inconstitucionalidad pendientes contra la Ley 4/2023, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, que reconfigura el sujeto político mujer, y, también, contra la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, impugnada por VOX, que redefine el concepto de consentimiento, hubiera sido más adecuado abordar en la presente sentencia las cuestiones sustantivas sobre las que se construyen las políticas de género, para después determinar su distribución entre Generalitat y Estado, y no al revés. También hubiera sido mejor esperar a resolver aquellos recursos de inconstitucionalidad para, posteriormente, entrar a considerar el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 17/2020, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, una vez que el marco terminológico y conceptual hubiera sido determinado.

En definitiva, a diferencia de la mayoría del Pleno, considero que hubiera sido más respetuoso con los derechos y libertades de todas las personas afectadas por la Ley 17/2020 y también con un reparto competencial en políticas de género más riguroso, que se hubiera llevado a cabo un estudio previo de una cuestión central como es la determinación de cuál es el sujeto político de este tipo de políticas públicas y el sentido y alcance de la violencia machista.

En este sentido, emito mi voto particular.

Madrid, a doce de marzo de dos mil veinticuatro.–María Luisa Balaguer Callejón.–Firmado y rubricado.

Voto particular que formula el magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla a la sentencia que resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 1719-2021

En el ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y con respeto a la opinión de mis compañeros, formulo este voto particular por las razones ya defendidas en su momento durante la deliberación y en los términos que expongo a continuación.

1. Delimitación del alcance del disenso.

Comparto desde luego la fundamentación de la sentencia que la lleva a declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 16 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, pues, al incidir ese precepto en el derecho de autoorganización de los partidos políticos, infringe la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE). Disiento, sin embargo, de la decisión de desestimar directamente el recurso en cuanto a la impugnación de los artículos 1, 2 y 3 de dicha Ley, pues considero que la sentencia debió declarar que estos preceptos solo pueden entenderse conformes con la Constitución si se interpretan como exclusivamente vinculantes para la Comunidad Autónoma de Cataluña en cuanto ejerce una competencia que le es propia, sin que en modo alguno puedan alcanzar incidencia alguna en el ámbito de la legislación penal, que es competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6.ª CE.

2. Una obligada precisión conceptual sobre el encuadramiento competencial.

Antes de desarrollar las razones de mi discrepancia con la sentencia, en el sentido apuntado, creo conveniente realizar una observación previa en cuanto al encuadramiento competencial de la controversia.

La sentencia considera en su fundamento jurídico 2, tras examinar el contenido de la ley autonómica impugnada y los alegatos de las partes en el recurso, que «la materia en la que se encuadra esta regulación es la de políticas de género; materia sobre la que la Generalitat de Cataluña tiene competencia exclusiva ex art. 153 EAC», siendo además una materia que «se define por su carácter transversal e intersectorial». De esta guisa se incurre, a mi entender, en una confusión entre materia y competencia, que enturbia el correcto examen de la controversia competencial suscitada.

Como es sabido, la doctrina constitucional, a efectos de la solución de las controversias competenciales entre el Estado y las comunidades autónomas, ha partido del presupuesto de la diferenciación entre «materia» (aquel ámbito o campo de la realidad sobre el que se produce la intervención de los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias) y competencia, así como de la premisa de que las materias son las enumeradas en la Constitución (arts. 148 y 149) y en los estatutos de autonomía, en el bien entendido de que, mientras que las competencias estatales sobre esas materias son las establecidas en la Constitución, las comunidades autónomas tendrán las competencias que les atribuyan sus estatutos de autonomía, siempre en el marco de la Constitución, lo que supone que los estatutos no puedan atribuir otras competencias a las comunidades autónomas que no sean las que la Constitución permite que sean objeto de atribución estatutaria, como se recuerda en la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 57.

Es obvio que la Constitución no recoge expresamente las llamadas «políticas de género» en el listado de materias que son competencia exclusiva del Estado (art. 149.1 CE), ni tampoco entre las materias sobre las que las comunidades autónomas pueden asumir competencias (art. 148.1 CE). El artículo 153 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) atribuye ciertamente a la Generalidad de Cataluña «la competencia exclusiva en materia de políticas de género», mas, como nuestra doctrina también ha precisado, el Tribunal Constitucional no se encuentra vinculado por los encuadramientos competenciales que realizan las propias normas sometidas a su enjuiciamiento (entre otras muchas, SSTC 144/1985, de 25 de octubre, FJ 1; 152/2003, de 17 de julio, FJ 7, y 14/2004, de 13 de febrero, FJ 6). Pues, en efecto, «[u]n límite cualitativo de primer orden al contenido posible de un Estatuto de Autonomía es el que excluye como cometido de ese tipo de norma la definición de categorías constitucionales», siendo el Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete de la Constitución, «el único competente para la definición auténtica –e indiscutible– de las categorías y principios constitucionales» (STC 31/2010, FJ 57).

En definitiva, la protección de la mujer frente a la violencia de género, así como las «políticas de género» en sentido amplio, conforman unas políticas públicas de carácter transversal e intersectorial, que pueden venir amparadas por diversos títulos competenciales, tanto del Estado como de las comunidades autónomas, asumidos en el marco de las materias que relacionan los artículos 148.1 y 149.1 de la Constitución. De suerte que, en relación con las llamadas «políticas de género» nos encontramos ante un ámbito de entrecruzamiento o concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes, estatales y autonómicos, asignados en el marco de materias que relacionan los referidos preceptos constitucionales, debiendo recordarse que la atribución estatutaria de una determinada competencia con carácter exclusivo a la comunidad autónoma no puede afectar a las competencias reservadas por la Constitución al Estado (art. 149.1 CE). Estas se proyectarán cuando materialmente corresponda, sin necesidad de que el estatuto de autonomía incorpore cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales, como este tribunal ha recordado también en la citada STC 31/2010, y reiterado en doctrina posterior (STC 81/2020, de 15 de julio, FJ 4, por todas).

3. La necesidad de una interpretación de conformidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020.

Como correctamente señala la sentencia, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación penal (art. 149.1.6.ª CE), que queda sujeta a reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE). La sentencia descarta la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020 en cuanto a la equiparación de las «mujeres transgénero» con las mujeres (art. 1), la definición de consentimiento sexual (art. 2) y la definición de las distintas formas de violencia machista (art. 3), interpretando (fundamento jurídico 3): (i) que el artículo 1 de la Ley 17/2020 no produce, con la extensión de sus efectos a las mujeres transgénero que no hayan acometido el cambio registral, una ampliación del sujeto pasivo de los tipos penales de la violencia de género, pues esa equiparación lo es a los solos efectos de hacer destinatarias a las «mujeres transgénero» del «conjunto de medidas de carácter asistencial que buscan una reparación integral del daño sufrido, pero sin interferir en modo alguno en las potestades reservadas a los jueces y tribunales del orden penal»; y (ii) que las definiciones contenidas en los arts. 2 y 3 de la Ley 17/2020 no suponen que se tipifique de manera efectiva y concreta algún supuesto de responsabilidad penal, o que se reproduzca o amplíe tipo penal alguno, sino que se limitan a introducir una previsión del legislador sectorial catalán «en ejercicio de sus competencias en materia de políticas de género ex art. 153 EAC», sin interferir de ningún modo en las potestades reservadas a la jurisdicción penal.

Al margen de la confusión ya advertida entre materia y competencia, estimo, como ya se ha adelantado, que la tacha de inconstitucionalidad que los recurrentes dirigían contra los artículos 1, 2 y 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020, debería haber sido salvada mediante una interpretación de conformidad con la Constitución, que habría de ser llevada al fallo. Como es sabido, la interpretación de conformidad es una creación de la justicia constitucional que tiene por finalidad, de una parte, reservar la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de una norma legal a las vulneraciones frontales y directas de Constitución y, de otra, excluir, para aquellos preceptos legales que puedan dar lugar a equívocos o contrapuestas aplicaciones, aquella interpretación que contravendría la Constitución, dando cuenta de forma expresa, en el fallo de la sentencia, que el precepto en cuestión solo puede entenderse conforme a la Constitución interpretado en el sentido señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico correspondiente de la propia sentencia, a efectos de evitar incertidumbres. Es, por tanto, inequívoco que la interpretación conforme es una traslación al control de constitucionalidad de las leyes del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), eje vertebrador primario del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), sin el cual el resto de los principios constitucionales quedaría vacío de contenido.

Este es el propósito del presente voto particular, preservar la seguridad jurídica en nuestro control de la constitucionalidad, pues, aunque la sentencia deja claro que las previsiones contenidas en los impugnados artículos 1, 2 y 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 17/2020 no invaden la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal (art. 149.1.6.ª CE), pues deben entenderse a los efectos de la aplicación del conjunto de medidas de carácter asistencial reguladas por el legislador autonómico en ejercicio de sus competencias, pero sin interferir en modo alguno en las potestades reservadas a los jueces y tribunales del orden penal, lo cierto es que tales aseveraciones debieron articularse en forma de interpretación de conformidad, para despejar cualquier equívoco, declarando, en consecuencia, en el fundamento jurídico correspondiente, que esos preceptos legales impugnados se entienden conformes con la Constitución siempre que se interprete que las definiciones contenidas en los mismos lo son a los efectos de la aplicación de las medidas de carácter asistencial establecidas por el legislador autonómico en el ámbito de las políticas de género y en el ejercicio de sus competencias, sin interferir en modo alguno en las potestades reservadas a la jurisdicción penal ni afectar, por tanto, a la competencia estatal exclusiva en materia de legislación penal. Interpretación de conformidad que, como ya se dijo, habría debido llevarse al fallo de la sentencia.

Madrid, a trece de marzo de dos mil veinticuatro.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Firmado y rubricado.