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En el recurso interpuesto por don C.C.C., contra la calificación de la registradora de la Propiedad número 2 de Madrid, doña M. Belén Martínez Gutiérrez, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público y protocolización de un cuaderno de liquidación de sociedad de gananciales.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el notario de Gandía (Valencia) don Luis Moreno Ávila, de fecha 26 de agosto  de 2019, se otorga por don FJCA –el viudo–, doña MACC, don CCC, y doña MJCC –tres de los cuatro hijos de la cónyuge fallecida–, elevación a público y protocolización de un cuaderno de la liquidación de sociedad de gananciales de don FJCA y su difunta esposa doña MCC.

Doña MCC había fallecido el día 20 de diciembre de 2016, en estado de casada con don FJCA dejando cuatro hijos de su matrimonio llamados doña MACC, don CCC, doña MJCC y don JMCC. En su último testamento ante el notario de Madrid don José Luis Martínez-Gil Vich, de fecha 16 de julio de 2015, instituyó herederos a sus tres hijos doña MACC, don CCC, y doña MJCC, sustituidos por sus descendientes, lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de la herencia y lega a su hijo don JMCC, además de la nuda propiedad de dos inmuebles, «lo que por legítima estricta le corresponde» sustituido por sus descendientes. Dispone además que esa legítima pueda ser satisfecha por los herederos o por el contador partidor, en metálico, incluso extrahereditario. Nombra dos albaceas contadores partidores solidarios, a los que da instrucciones precisas sobre la partición. Ninguno de ellos interviene en el otorgamiento. El notario autorizante advierte expresamente de la necesidad de ratificación por parte del otro hijo don JMCC.

II

La referida escritura se presentó en el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid el día 26 de agosto de 2019, y fue objeto de calificación negativa de 2 de diciembre de 2019, que a continuación se transcribe en lo pertinente:

«Hecho: Se solicita la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales entre don F. J. C. A. y doña M. C. C., por el fallecimiento de dicha señora, hecho que se justifica por el certificado de defunción del Registro Civil, del registro general de Actos de Última Voluntad y del testamento. Y adjudicación de las fincas registrales 76.594, 76.590, 76.586, 76.584, 76.582, 76.578, 76.580, 76.588 y 76.592, radicantes en este Distrito Hipotecario. De dicho testamento resulta que dicha testadora dejó cuatro hijos llamados doña M. A., don C., doña M. J. y don J. M. C. C.

En el presente documento comparecen solamente don F. J. C. A., doña M. A., don C. y doña M. J. C. C. Es necesario que el hijo y legitimario de la causante, don J. M. C. C., ratifique el presente documento, hecho del que advierte el Notario autorizante.

Fundamento de Derecho: Artículo 18, párrafo primero de la Ley Hipotecaria, y artículos 1259, 1714 y 1727, párrafo segundo, y 1892 del Código Civil, en relación con los artículos 807 n.º 1, y 1410 del Código Civil.

No se toma anotación preventiva… (Oferta de recursos).»

III

En fecha 23 de diciembre de 2019, se solicitó calificación sustitutoria que correspondió a la registradora de la Propiedad de San Fernando de Henares doña Mercedes Bereincua Gandarias, quien, con fecha 17 de enero de 2020, notificada el 20 de enero, confirma la calificación negativa de la registradora de Madrid número 2.

IV

El día 19 de febrero de 2020, don C.C.C. interpuso recurso contra las calificaciones inicial y sustitutoria, en el que en síntesis alega lo siguiente:

1. En ninguna de las calificaciones se identifica un solo precepto que obligue la intervención de todos los hijos en la liquidación de los gananciales: dicha intervención de todos los hijos ni existe en vida (sic) ni, tampoco, es necesaria tras el fallecimiento de la causante. Las referencias de la Registradora sustituida a los artículos 1.259, 17 M y 1272.2 (mandato) o 1.892 (gestión de negocios ajenos), son absolutamente generales y no tienen ninguna aplicación a nuestro caso. La referencia del artículo 1.410 CC a las reglas de la partición y liquidación de la herencia es una referencia normativa (por remisión) al proceso de liquidación y reparto, pero eso no implica que todos los hijos deban estar presentes en la liquidación de los gananciales (dicho requisito ni es exigible en vida ni tampoco tras el fallecimiento de uno de los cónyuges). Claramente, el artículo 1.410 CC recoge una cláusula de remisión normativa que no implica que los hijos deban intervenir en el proceso de liquidación de gananciales: como es obvio, la liquidación de gananciales guarda notables similitudes con la partición de la herencia pues es necesario un proceso de previo inventario y avalúo que es común en ambos casos por lo que se entiende la referencia normativa (como cláusula de cierre), que es absolutamente residual y marginal, sin que pueda confundirse el proceso de liquidación de gananciales con el proceso de reparto de una herencia. Ningún precepto de nuestro Código civil en materia de liquidación de gananciales obliga a la intervención de los hijos. Es cierto que, en caso de fallecimiento, intervendrán los herederos así instituidos que no han de coincidir necesariamente con los legitimarios ya que la institución de heredero (en los supuestos de sucesión testada) es el nombramiento que, como tal, recoge el testamento.

El Tribunal Supremo, en línea con lo dispuesto en el artículo 1.404 CC, así lo ha dicho: en su Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.^a) núm. 523/2004 de 10 junio (RJ\2004\3823): «Extinguida la sociedad de gananciales por fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes patrimoniales que se integran pasa a constituir, una masa inerte sin actividad alguna, en la que sólo tienen intervención y exclusivamente para su liquidación, los partícipes, el cónyuge supérstite y los herederos de! fallecido. Hechas tales operaciones, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos, como reza en el art. 1404 del citado Código Civil».

2. El Código civil no obliga a que estén presentes en las tareas de liquidación de la sociedad de gananciales «los hijos», sino que menciona expresamente la condición de «herederos» que no ha de coincidir, como a continuación veremos, con la primera. Ambas Registradoras, dicho sea, con todo respeto, están confundiendo claramente la figura de heredero y legitimario (a quien, es cierto, el Código civil en el artículo 807 CC denomina «heredero forzoso» aun cuando no sea necesariamente heredero pues dicha legítima puede recibirse en concepto de legado). Nuestro Código civil distingue claramente la figura del heredero del legitimario como también distingue la figura del heredero y legatario. Y esta confusión es la que ha motivado la calificación negativa en términos jurídicos que no son aceptables. No es verdad que, jurídicamente, todo legitimario sea heredero, del mismo modo que tampoco es verdad que gramaticalmente los «herederos forzosos» (en la denominación decimonónica de nuestro Código civil) sean herederos legales. Lo ha dicho claramente nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 octubre de 2012.

En términos legales debemos tener claro que: (a) no todos los hijos son herederos; (b) no todos los legitimarios son herederos, (el articulo 815 CC permite su asignación en concepto de legado); y (c) es posible que un hijo legitimario sea nombrado legatario en el testamento lo que implica que, no siendo heredero (y, por lo tanto, no sucediendo universalmente al causante), no tenga por qué intervenir en la liquidación de la sociedad de gananciales. Sólo los herederos representan a la herencia: así lo dispone 660 CC que distingue claramente ambas figuras: «Llámese heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título particular». Es decir, el legado de legítima a satisfacer en efectivo (que es lo que dispone el testamento de Dña. M. A. C.), es un mero derecho de crédito que no atribuye a D. J. ninguna capacidad de intervenir en la liquidación del haber ganancial. Es el causante el que goza de plena libertad para disponer de sus bienes a título de herencia o legado, siendo exclusivamente los herederos (así instituidos testamentariamente) los únicos que suceden universalmente a sus ascendientes.

Por tanto, el hijo D. J. no es heredero (sino legitimario) y, por tanto, no es necesaria su intervención en la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres (ni era necesaria en vida ni lo es, tampoco, tras el fallecimiento ya que el Código civil no dice que deban intervenir los hijos o descendientes, sino que menciona expresamente la figura de los herederos). Dicho legitimario, en su caso, tendrá plenas facultades de intervención en la partición de la herencia, proceso que todavía no ha comenzado y que es independiente de la liquidación de la sociedad de gananciales. Es más, D. J. sigue teniendo plenas facultades para impugnar, accionar y defender sus derechos si entiende que la Escritura de Liquidación de la Sociedad de Gananciales ha lesionado, de algún modo, sus derechos como legitimario, del mismo modo que cualquier otro acreedor según dispone el artículo 1.402 CC. Ahora bien, dicha legitimación activa para iniciar acciones judiciales, no le convierte en parte de un proceso de liquidación de la sociedad de gananciales en el que no es necesaria su intervención en tanto que no ha sido instituido como heredero de la causante.

3. Y es aquí donde, finalmente, surge otro error de la calificación negativa: la liquidación de la sociedad de gananciales no forma parte de la liquidación de la herencia. Son procesos absolutamente separados dado eme en la Escritura de Liquidación de la Sociedad de Gananciales objeto de calificación, no se está repartiendo la herencia de la causante. Esto es importante remarcarlo pues, será en el proceso de partición de la herencia (que, insistimos, es diferente a la liquidación de la sociedad de gananciales siendo un proceso que todavía no se ha iniciado) cuando deberán intervenir todos los lujos de la causante. Y, es más, en ese proceso, el hijo J. como legitimario y legatario puede plantear libremente las acciones que le reconoce la ley para proteger sus derechos, incluida (si fuera el caso y ése es el temor de las Registradoras), la acción de adición de bienes o de complemento de legítima si considera que dicha liquidación le resulta lesiva para sus derechos como legitimario legatario. Es más, podrá también impugnar dicha Escritura si la considera lesiva para sus derechos legales como legitimario.

V

Mediante escrito con fecha de 28 de febrero de 2020, la registradora de la Propiedad emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 807, 818, 841 a 847, 1056, 1057, 1075, 1079, 1259, 1714 y 1727, 1410 y 1892 del Código Civil; 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria; 80 del Reglamento Hipotecario; 6 del Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto; Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989, 18 de julio de 2012 y de 22 de octubre de 2014; Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 de marzo y 13 de junio de 2006, 25 de febrero de 2008, 2 y 9 de marzo de 2.009, 6 de marzo de 2012, 11, 12, 16 y 28 de junio, 4 de julio y 15 de septiembre de 2014, 25 de mayo de 2.015, 19 de febrero, 10 de marzo, 20 de abril, 30 de mayo y 2 de agosto de 2016, 4 de octubre de 2018 y 14 de febrero, 22 de abril y 22 de julio de 2019.

1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de protocolización de un cuaderno de liquidación de sociedad de gananciales en la que concurren las circunstancias siguientes: se otorga por el cónyuge viudo y los herederos, que son tres de los cuatro hijos de la causante; el cónyuge fallecido dejó cuatro hijos y en su último testamento instituyó herederos a tres de esos hijos, sustituidos por sus descendientes, lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de la herencia y lega a su cuarto hijo, además de la nuda propiedad de dos inmuebles, «lo que por legítima estricta le corresponde», sustituido por sus descendientes; dispone además que esa legítima pueda ser satisfecha por los herederos o por el contador partidor, en metálico, incluso extrahereditario; nombra dos albaceas contadores partidores solidarios, a los que da instrucciones precisas sobre la partición, si bien ninguno de ellos interviene en el otorgamiento; el notario autorizante advierte expresamente de la necesidad de ratificación por parte del otro hijo.

La registradora señala como defecto que es necesario que el hijo y legitimario de la causante ratifique el documento, hecho del que advierte el notario autorizante.

El recurrente, que impugna ambas calificaciones –inicial y sustitutoria–, alega en esencia lo siguiente: que no es necesaria la intervención de todos los hijos en la liquidación de la sociedad de gananciales porque no han sido llamados todos como herederos; que no es necesaria la intervención del legitimario no heredero en la liquidación de la sociedad de gananciales porque no se está haciendo la partición de la herencia; que la remisión del artículo 1410 del Código Civil es residual y por lo tanto no ha de remitir a las normas de inventario y avalúo de la liquidación de las herencias; que el legitimario no es interesado en la liquidación de la sociedad de gananciales porque no es heredero al ser legatario; que, por tanto, liquidación de sociedad de gananciales y liquidación de herencia son procesos distintos y separados y no es necesaria la concurrencia del hijo no instituido heredero.

2. Como cuestión previa, el recurrente ha planteado recurso, además de contra la calificación inicial, también contra la calificación sustitutoria.

En primer lugar, en cuanto el alcance y efectos de la calificación sustitutoria, es preciso aclarar que es doctrina consolidada de este Centro Directivo que el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el Registrador sustituido. Por ello, del mismo modo que no puede el Registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el Registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad (cfr. artículo 19 bis.5.ª, de la Ley Hipotecaria). (R. 2 de marzo de 2009, 11 y 28 de junio de 2014, 25 de mayo de 2015, 10 de marzo de 2016, 20 de abril de 2016).

La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación y en este último caso y si la revocación es total, debe acompañar el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis 3.ª de la Ley Hipotecaria).

La opción del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria en su párrafo cuarto se concede a los interesados en dos supuestos: en primer lugar, cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo, en que lógicamente no cabe recurso contra una calificación no realizada, y, en segundo lugar, cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa. El interesado «podrá recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 de la Ley». Tanto el citado artículo 19 bis, como el artículo 6 del Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, disponen que aquéllos podrán solicitar la intervención del registrador sustituto mediante la aportación a éste del testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria o de su original que tendrá derecho a retirar del registro donde se hubiera presentado.

El párrafo 2 del apartado 5 del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que: «En la calificación el Registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que solicita su intervención». Aun cuando se utilice el termino motivar, si se entiende conforme a lo expuesto anteriormente que la calificación sustitutoria no es un recurso sino una segunda calificación, el significado de dicho término debe interpretarse en el sentido de que los interesados deberán manifestar respecto a cuales de los defectos de los contenidos en la nota de calificación deberá pronunciarse el registrador sustituto, máxime cuando la calificación sustitutoria deberá ajustarse a los defectos observados en la nota de calificación del registrador sustituido. Si el desacuerdo es respecto de la total nota de calificación debe bastar para ello con expresar genéricamente dicha discrepancia.

De ello se desprende que, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de subsanación de los defectos o en su caso para que pueda proceder a la interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá limitarse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad (cfr. artículo 19 bis, 5.ª, de la Ley Hipotecaria). R. de 28 de junio de 2014, 19 de febrero y 30 de mayo de 2016, 4 de octubre de 2018, 22 de abril y 22 de julio de 2019.

Tampoco cabría reprochar a la registradora sustituta la ausencia de motivación en relación a un defecto revocado ya que, al tratarse de una nueva calificación, y no de un recurso contra la calificación del Registrador sustituido, no será precisa motivación alguna justificativa de su decisión de practicar la inscripción (R. de 13 de junio de 2006).

En el presente caso la registradora sustituta ha confirmado la calificación de la registradora sustituida por lo que aun cuando se interpone un recurso también contra la calificación sustitutoria, la presente resolución, conforme al precepto legal señalado, debe limitarse a revisar la calificación de la registradora sustituida, única legalmente recurrible.

3. Respecto de la cuestión de fondo planteada, debe tenerse en cuenta que la liquidación de la sociedad de gananciales corresponde a los dos cónyuges –en vida de ambos– y, tras el fallecimiento de uno de ellos, las operaciones de formación de inventario ganancial, avalúo, determinación de deudas propias y comunes, y otras operaciones tendentes a la concreción del activo y pasivo ganancial corresponden al cónyuge viudo y a los interesados en la herencia del cónyuge fallecido, esto es, los llamados a su sucesión. Como primeros interesados, los herederos, pues los legatarios de cosa cierta y determinada no precisan intervenir en la liquidación de la sociedad conyugal, si bien un legado de cosa ganancial podría afectarles, aunque fuera indirectamente. Y también están interesados los legitimarios, aunque no hubieran sido instituidos herederos y hubieran sido llamados en otro concepto, incluso el de legatario. Y esto es así porque el quantum de su porción en la herencia depende, además de los bienes privativos del causante, de la parte que en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudique al caudal hereditario, y, por lo tanto, una liquidación en la que el caudal hereditario no se viera compensado en su porción equitativa, perjudicaría notablemente los intereses del legitimario. En consecuencia, la intervención de los legitimarios en la liquidación de la sociedad de gananciales se equipara a la que les corresponde en la liquidación de la herencia.

4. Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 1 de marzo de 2006 (y ha sido reiterado en otras posteriores –cfr., entre las más recientes, la de 14 de febrero de 2019–), la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

Esta misma doctrina ha sido mantenida en la Resolución de 15 de septiembre de 2014 para un caso análogo, de pago en dinero de la legítima, conforme a los preceptos legales que exigen la conformidad expresa de todos los interesados en la sucesión a fin de establecer la valoración de la parte reservada (artículos 843 y 847 del Código Civil).

Como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de octubre de 2014, la posibilidad del pago de las legítimas en metálico, según artículos 841 a 847 del Código Civil, «se establece, también, conforme al cumplimiento de unos requisitos o condicionantes que tienen, como finalidad última, velar por la neutralidad, seguridad y equilibrio de la conmutación operada en el pago de la legítima, de forma que su mera aplicación no resulte perjudicial para los intereses de los legitimarios». Y añade el Alto Tribunal que «… conforme a la tutela o salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima, el propio artículo 843 del Código Civil requiere, sin distinción alguna, la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes respecto de la liquidación y adjudicación de la partición practicada, pues en caso contrario será necesaria su aprobación judicial. De ahí, entre otros argumentos, que para la inscripción de los bienes hereditarios deba aportarse, necesariamente, dicha confirmación o, en su caso, la aprobación judicial de la partición hereditaria (artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario)».

5. Centrados en el objeto de este expediente, se menciona literalmente en el testamento que se ordena el legado en cuanto a «lo que por legítima estricta le corresponde…», y no hay avalúo de los bienes. En definitiva, se dispone un legado de cuota legitimaria. La determinación del alcance de esta cuota, exige un avalúo de todo el caudal, sin que exista partición del testador.

La necesaria intervención del legitimario ha sido exigida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989, que reconoce las acciones que corresponden a los legitimarios: Se reduce en determinar si cabe la posibilidad de ejercicio por uno o varios herederos forzosos de la acción de complemento de la legítima antes de haberse practicado la partición del caudal hereditario y, por tanto, antes de conocerse a cuánto asciende el importe de la legítima estricta correspondiente a cada heredero, por lo que se puede producir una infracción del artículo 818 del Código Civil en relación con el 657 y aplicación indebida de los 1075 y 1079 en relación con los 1056 y 818. Incluso tratándose de partición hecha por contadores partidores, en la ejecución de la misma «será cuando podrá saberse si alguno o algunos de los herederos individualmente considerados, no en la forma indiscriminada y global (…), ha percibido menos de lo que le corresponde por legítima estricta». Así pues, no es posible ejercer las acciones de rescisión o de complemento en su caso sino hasta saber el montante del quantum o valor pecuniario que, por legítima estricta, corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento y fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte del testador, con la deducción de las deudas y de las cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del Código Civil, lo que permite la práctica de las pertinentes operaciones particionales. También la Sentencia de 18 de julio de 2012 pone de relieve que el legatario que es también legitimario debe intervenir y consentir la partición practicada por los herederos, pues lo contrario podría permitir que se repartiese la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios.

No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros. Y esta doctrina se aplicará aun cuando se haya citado a los legitimarios fehacientemente y no hayan comparecido, ya que conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo, la circunstancia de citación a los legitimarios para formación del inventario, no altera la necesidad de su consentimiento.

Como afirmó esta Dirección General en Resolución de 2 de agosto de 2016, cuando la legítima es pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris bonorum, el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor.

Así pues, no habiendo partición hecha por el testador ni contador partidor designado, y pagándose la legítima mediante un legado de cosa con delimitación de cuota, no es posible ejercer las acciones de rescisión o de complemento en su caso sino hasta saber el montante del quantum o valor pecuniario que por legítima estricta corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento y fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte de la testadora, con la deducción de las deudas y de las cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del Código Civil, lo que permite la práctica de las pertinentes operaciones particionales.

6. En el supuesto de este expediente, además, confluyen dos circunstancias: en primer lugar, que hay designados albaceas contadores partidores con amplias facultades, que junto con el cónyuge viudo podrían liquidar la sociedad de gananciales y, sin embargo, no han intervenido en la escritura ni en el cuaderno de liquidación de la sociedad de gananciales; en segundo lugar, que el notario autorizante, de acuerdo con todo lo expuesto anteriormente, ha advertido expresamente a los intervinientes de la necesidad de ratificación de la escritura por parte del hijo legitimario y éste no lo hizo.

Atendiendo a las circunstancias de hecho y a los Fundamentos de Derecho expuestos, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 15 de junio de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.