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Documento BOE-A-2017-14730

Resolución de 22 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Publicado en:
«BOE» núm. 303, de 14 de diciembre de 2017, páginas 123648 a 123660 (13 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2017-14730

TEXTO ORIGINAL

En el recurso interpuesto por don Fernando Puente de la Fuente, notario de Burgos, contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Burgos, don Ramón Vicente Modesto Caballero, a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el notario de Burgos, don Fernando Puente de la Fuente, el día 7 de julio de 2017, con el número 1.055 de protocolo, se elevaron a público determinados acuerdos de cese y nombramiento de administrador de la sociedad «Calzadas Policlínica, S.L.». Según el artículo 2 de los estatutos sociales y la propia escritura calificada, la citada sociedad tiene por objeto «el ejercicio de la medicina en sus aspectos clínico, quirúrgicos y de urgencias en centro médico, excepto interrupción voluntaria del embarazo, ligadura de trompas y vasectomía. Centro de asistencia de día».

II

Presentada el día 13 de julio de 2017 copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Burgos, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Ramón Vicente Modesto Caballero, Registrador Mercantil de Burgos, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos Diario/Asiento: 80/1726 F. presentación: 13/07/2017 Entrada: 1/2017/2.487,0 Sociedad: Calzadas Policlínica, S.L., en liquidación. Autorizante: Puente de la Fuente, Fernando Protocolo: 2017/1055 de 07/07/2017 Fundamentos de Derecho (defectos) 1.–Las actividades de «El ejercicio de la medicina en sus aspectos clínico, quirúrgicos y de urgencias en centro médico, excepto interrupción voluntaria del embarazo, ligadura de trompas y vasectomía.», contenidas en el objeto social inscrito desde su constitución –enero de 2004–, hacen referencia a actividades profesionales en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Habiendo transcurrido los plazos establecidos en la disposición transitoria primera de la citada ley, sin que de este Registro resulte el acuerdo de adaptación de la misma a la expresada ley, la sociedad ha quedado disuelta de pleno Derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral de la Sociedad. En consecuencia, deberá presentarse para su inscripción: 1.–Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2.–Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007. 3.–O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene, todo ello de conformidad con la ley citada y RDGRN de 11 de enero de 2016, 17 de octubre de 2016 y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo y 5 de abril de 2017. En relación con la presente calificación: (…) Burgos, a 1 de agosto de 2017».

III

Contra la anterior nota de calificación, don Fernando Puente de la Fuente, notario de Burgos, interpuso recurso el día 28 de agosto de 2017 mediante escrito en el que expresa los siguientes fundamentos de Derecho: «(…) En el presente recurso, peculiar por otra parte, nos enfrentamos a una cuestión preliminar de corte formal y a una cuestión de fondo. Se trata de un recurso peculiar, como digo, porque no combate una calificación registral negativa al uso, sino una negativa a inscribir un acuerdo social de cambio de administrador único, como consecuencia de la previa disolución de la sociedad, pero que a la postre deniega también la inscripción solicitada, por lo que se produce una calificación negativa indirecta también recurrible, bien que lo sea recurriendo la cancelación del asiento registral por la disolución, que no deja de ser un acto administrativo de un funcionario público que está sometido a las normas generales del procedimiento administrativo. Y es peculiar también, porque la cuestión de la que trata está provocando una alarma social enorme en la localidad a que se refiere, en la cual la situación ya es un clamor y si no se ataja, en tanto que puede afectar a miles de sociedades, la situación devendría en insostenible. La cuestión preliminar se concreta en determinar si la DGRN tiene, algo que decir frente a una actuación inconstitucional de un Notario o de un Registrador o no, en base a la autoridad jerárquica y de control en el ejercicio de ambas funciones que le corresponde, y velar porque dichos, funcionarios, notarios y registradores en el ejercicio de sus funciones no conculquen derechos fundamentales de los ciudadanos. La cuestión de fondo, se refiere a si un registrador puede disolver sin más una sociedad mercantil, por considerar que en alguna parte de su objeto social puede encontrarse alguna traza de profesional. Primero.–Cuestión preliminar.–En las anteriores ocasiones en las que la DGRN ha resuelto sobre esta materia, (conviene recordar que en Registrador Mercantil de Burgos ha disuelto ya, que se conozca al menos, diez sociedades (Inver-Tecavi, SL; Heimbach Ibérica SA; Terracota Ingenieros, SL.; Afide, SL; Construcciones Jacinto Lázaro, SL.; Gesuvis, SL; Elige Juguetes y Regalos, S.A; Lidercon SL; FCH París, SL. y Calzadas Policlínica, SL, esta última de fecha 1 de agosto de 2017), en ningún momento ha avalado la actuación disolutoria del Registrador, sino que ha omitido pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, con los siguientes argumentos: 1.–Que los recursos interpuestos son el cauce para combatir las calificaciones que se opongan a la práctica del asiento solicitado, pero nunca contra una calificación por la que se extiende el correspondiente asiento. 2.–Que una vez practicado el asiento disolutorio, queda bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud en los términos previstos en la Ley Hipotecaria (art. 1.3.º; 40 y 82). 3.–Admite la DGRN que cabe la rectificación del error padecido, sujeto al procedimiento y requisitos para lograrla (art. 211. LH y 314 a 331 del RH), que requiere la intervención y consentimiento de todos a los que afecte la rectificación, y en especial, el consentimiento del Registrador, a falta del cual solo cabe la resolución judicial. En el caso que nos ocupa, va de suyo el consentimiento de los afectados por la disolución, pues han sido conculcados sus derechos de audiencia y defensa y la disolución les origina graves perjuicios de todo tipo. Queda pues solo, el consentimiento del Registrador para obtener la rectificación del asiento de disolución de la sociedad, y evitar la gravosa vía para la sociedad disuelta de acudir a los tribunales para ventilar la cuestión. No cabe duda de que una actuación sancionadora y punitiva, (y la disolución de la sociedad lo es) por parte de un funcionario público, el Registrador Mercantil, decidida unilateralmente por su cuenta y riesgo, sin el correspondiente procedimiento contradictorio, en el que los sancionados (la sociedad disuelta) sean oídos y puedan alegar lo que su derecho corresponda, constituye una vulneración flagrante de la Constitución Española, que determina la nulidad absoluta de dicha actuación y por tanto de la disolución decidida por el Registrador. Salvaguardia de los tribunales.–Lo que no alcanza a entender este recurrente es por qué, si los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, ¿cómo es que un asiento, el de inscripción de una sociedad mercantil, con muchos años de vigencia, que entiendo está también bajo la salvaguardia de los Tribunales, puede ser suprimido unilateralmente por el Registrador sin más, sin procedimiento alguna, sin audiencia de los interesados y, por supuesto, sin intervención judicial?. Por el contrario, el asiento cancelatorio efectuado sin garantías y sin procedimiento alguno, no puede ser dejado sin efecto sino acudiendo a los tribunales, con lo que ello supone. ¿Es posible que para el Registrador Mercantil de Burgos y, al parecer, para la DGRN, merezca más protección judicial el asiento disolutorio, que el asiento de inscripción? En este punto, llama poderosamente la atención que para cancelar por caducidad una hipoteca o condición resolutoria se arbitre un procedimiento excepcional que no precisa el consentimiento del titular registral, pero que requiere una solicitud expresa del propietario, y sin embargo en éste caso se pueda practicar de oficio por el registrador, sin más. Hasta para la expropiación por razón de urgente necesidad se establece un procedimiento, por muy sumario que sea. Y eso es precisamente lo que aquí ocurre: que se expropia sin previa audiencia y contradicción un bien jurídico protegido, la condición de sujeto inscrito en el RM. De lo que se trata aquí, es del valor jurídico-patrimonial y económico de la inscripción en el RM, como derecho subjetivo del que un empresario no puede verse despojado de semejante modo. ¿Pero no habíamos quedado en que los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los tribunales? El acto de disolución decidido por el Registrador Mercantil de Burgos constituye un acto administrativo que afecta a un sujeto de derecho y a los terceros, acreedores, socios, trabajadores de la sociedad, personas que desean contratar con la misma etc. y como tal acto administrativo debe guardar todas las garantías constitucionales, y una de las básicas es la notificación, audiencia y facultad de oposición al que va a ser injustamente privado de sus derechos. Lo que llama la atención en estos supuestos de las sociedades profesionales, es que una sociedad puede padecer una calificación sumarísima, sin rogación, sin notificación, sin audiencia, con «indefensión», y puede verse sorprendida en una celada. Lo cierto es que -en realidad- al registrador lo que se le impone en los casos comentados es la cancelación de oficio por la DT1 nº 3 de la LSP, pero sólo una vez que se haya producido el detonante de todo ello: el transcurso de un plazo sin que hayan tenido lugar unos hechos. Pero en ningún caso se le atribuyen legalmente al Registrador esa competencia declarativa de la concurrencia del supuesto (que uno cumpla los dieciocho años y adquiera la mayoría de edad, no evita que pueda precisarse la constatación documental de ese hecho en documento judicial o administrativo si debiera acreditarse por exigencia legal para cualquier acto). Entiendo –conforme al 22,4, pero sobre todo el art. 24,1 y algunos otros de la CE– que la cancelación del asiento de oficio de la DT 1.ª LSP es un acto ejecución que precisa, en todo caso, un acto declarativo o de constatación previo por órgano competente de haberse producido el supuesto de hecho, competencia que en modo alguno se atribuye al registrador ni se deduce de nuestro ordenamiento jurídico (más bien lo contrario). Pero hay más. El Registrador cuando disuelve la sociedad aplica una circunstancia de hecho, el transcurso de un plazo. Pero la disolución requiere un acto jurídico (la declaración de que la sociedad es profesional, realizada por un órgano competente, que no es el Registrador a través del procedimiento adecuado). El Registrador cuando decide la disolución embebe en esa decisión el acto jurídico (insisto para el que no es competente) de declaración del carácter profesional de la sociedad. Y aquí vuelve a incumplir con el mandato constitucional de que toda resolución judicial, administrativa o del tipo que sea, tiene que estar motivada, sin embargo, aquí el registrador no la motiva en absoluto, la disuelve por sí y ante sí, sin más. Hay, por tanto, una doble vulneración por el Registrador Mercantil de Burgos: falta de competencia y falta de motivación en su resolución. Corno conclusión de lo expuesto, la DGRN debe dar solución a la grave situación creada por este Registrador Mercantil (prácticamente único en toda España), toda vez que, de no hacerlo, pueden entrar en liquidación miles de sociedades constituidas con anterioridad a la ley 2/2007, en cuyos amplios objetos sociales de entonces, puede haber alguno con tinte profesional, que determine que este Registrador proceda sin más a su disolución, con una ausencia total de sensibilidad, sensatez y cautela, haciendo caso omiso a las recomendaciones de esa DGRN, y actuando en contra del principio de continuidad de la sociedad y originando una situación de alarma social contraria a la seguridad jurídica que forma parte del ADN de la Institución Registral. Como nota a destacar, hay que dejar constancia de que ninguna de las sociedades disueltas por el Registrador resultó ser una sociedad profesional. La mayor parte se reactivaron manifestando sus socios de forma unánime que era una sociedad de medios. Todas menos la que no ha podido reactivarse por la oposición de un socio ultraminoritario (lo que muchos anunciábamos que podía pasar), que tiene cantidades multimillonarias en juego en conflictos judiciales internacionales y que, con toda seguridad, dará lugar a importantes responsabilidades civiles a cargo de los responsables de la disolución de dudosa legalidad, como consecuencia de los millonarios perjuicios que se están originando para la sociedad y los socios Segundo.–Cuestión de fondo.–A) En el caso que nos ocupa, una sociedad limitada constituida antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales, la cuestión de fondo se concreta a determinar si puede el Registrador Mercantil de Burgos, concluir por sí y ante sí, que dicha sociedad limitada, constituida años antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales de 2007 y con el objeto indicado, es una sociedad profesional, y de forma unilateral el propio registrador, sin; más, puede disolverla de pleno derecho y colocarla en fase de liquidación, con todas las consecuencias que ello conlleva. El Registrador Mercantil de Burgos, D. Ramón Vicente Modesto Caballero, en su nota de calificación que ahora se combate, a pesar de la gravedad de su decisión, y sin llamar a consulta a los representantes de la sociedad para que aclaren la naturaleza de la misma, a quienes deja en clara situación de indefensión, en su Nota, decide por sí solo que se trata de una sociedad profesional, y que como ha transcurrido más de un año y medio desde la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales; la disuelve de pleno derecho y la coloca en fase de liquidación. El Registrador D. Ramón Vicente Modesto Caballero, funda su argumentación básicamente, en el art. 1.1 y Disposición Transitoria 1.ª de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales; en la STS de 18 de julio de 2012; y en las Resoluciones de la DGRN de 11 de enero; 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016; 2 dos de marzo y 5 de abril de 2017. B) Como Notario autorizante de las escritura de cambio de administradores, cuyo acceso al Registro Mercantil ha sido vetado por el Sr. Registrador, manifiesto mi total desacuerdo con la indicada nota de calificación, y considero, además, que la normativa, sentencia y resoluciones citadas, no solo no avalan la tesis del Registrador, sino que más bien ponen en evidencia la calificación efectuada. Todo ello en base a las siguientes: Consideraciones 1.–La Ley de sociedades profesionales, solo resulta aplicable a aquellas sociedades que efectivamente sean profesionales, como del propio título, exposición de motivas y normativa de la Ley se deduce. No se aplica a aquellas sociedades mercantiles que no sean profesionales, como no puede ser de otra forma. Por consiguiente, la primera cuestión será dilucidar si la mercantil Calzadas Policlínica SL es una sociedad profesional o no, porque si no lo fuera, no cabría su disolución de pleno derecho, y adoptarla sin más cautelas por el Registrador, inscribir y publicar dicha disolución y cancelar sus asientos registrales, constituiría una actuación injusta por dicho funcionario, que puede originar unos gravísimos perjuicios para la sociedad, (como efectivamente así ha sido), en el ámbito reputacional y económico, así corno para terceros, trabajadores, acreedores, proveedores, clientes y por extensión para la economía local y nacional, que pondrían en situación de responsabilidad clara a dicho Registrador. De la Ley 2/2007, de sociedades profesionales se desprende claramente que no toda sociedad que incluye en su objeto una actividad relacionada con una profesión es necesariamente una sociedad profesional. Antes de la ley de 2007, no cabía que las sociedades ejercieran directamente una profesión, pero sí existían sociedades de profesionales, es decir que se agrupaban en una sociedad desde el punto de vista organizativo aunque la profesión la ejercieran directamente los profesionales. Esta diferencia subsiste tras la LSP. Para que una sociedad sea profesional es necesario en primer lugar que tenga un objeto profesional y que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la inscripción en un Colegio profesional. Además, y conforme al art 1 de la LSP, debe realizarse el ejercicio común de una actividad profesional, es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones Inherentes al ejercicio de la profesión, siendo titular (la sociedad) de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las «sociedades de profesionales» en las que no hay ejercicio común y que son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente...». Lo que sí resulta claramente del art. 1 LSP es que la distinción entre, sociedad profesional o de intermediación deriva de su cómo realice su actividad y no del contenido de su objeto, lo que implica que esta cuestión no puede ser calificada por el registrador. La decisión sobre si Calzadas Policlínica SL, es una sociedad profesional o no, es una cuestión de prueba compleja que excede de las competencias del Registrador D. Ramón Vicente Modesto Caballero, y exige un procedimiento contradictorio en sede judicial (como así tiene sentado esa DGRN y la doctrina registral) que es el único que garantiza una resolución final fundada en un adecuado proceso probatorio, así como la audiencia y posibilidad de alegaciones de la sociedad que se pretende disolver. La actuación de este Registrador Mercantil disolviendo de pleno derecho la sociedad, como lo ha hecho, constituye un acto dicho sea con el máximo respeto, de grave irresponsabilidad que, en cualquier caso; vulnera la Constitución Española (artículo 24), multitud de Leyes y Reglamentos, así como normas internacionales y Derechos Fundamentales (no indefensión), al decidir por sí solo la muerte civil de una persona jurídica, sin posibilidad de audiencia y defensa por su parte. Este Registrador Mercantil funda su decisión en que resuelve según la Ley y lo que resulta del Registro, pero confunde las cosas. La Ley lo que dice es que una sociedad profesional que no se haya adaptado en el plazo por ella establecido, a la del 2/2007, de Sociedades Profesionales, procede su disolución de pleno derecho, pero para nada dice dicha ley, ni la STS y Resoluciones de la DGRN en que se apoya la nota de calificación que se recurre, que el Registrador Mercantil pueda determinar, sin más, sin audiencia de los interesados, por sí solo, cuándo la sociedad es profesional, Lo que establece la sentencia de TS, como más adelante ampliaré, (y solo para el caso de constitución de una sociedad mercantil, no de una sociedad ya constituida), es que si en sus estatutos el objeto social de la sociedad fuera profesional, se puede denegar la inscripción, si no se constituye con arreglo a la Ley 2/2007, a menos que los socios dejen constancia de que se trata de una sociedad de medios o de intermediación. Pero en este caso que nos ocupa, los socios no pueden hacer manifestación alguna, dado que el Registrador disuelve de pleno derecho la sociedad automáticamente sin dar opción de manifestarse a los mismos. El Tribunal Supremo va más allá a la hora de considerar cuándo una sociedad es profesional, dado que permite que una sociedad con un objeto claramente profesional, acceda a la vida jurídica como una sociedad ordinaria, por el mero hecho de que los socios manifiesten que no es profesional, por serlo de medios o de intermediación. Lo que pretende el TS, como veremos, es que las cosas estén claras en el mundo societario. Esto hace aún más incompresible, si cabe, la calificación de D. Ramón Vicente Modesto Caballero, cuando disuelve de pleno derecho a Calzadas Policlínica SL sin pedir aclaración alguna a los socios de la misma, que es lo que exige la STS en la que se apoya. Por tanto, el Registrador D. Ramón Vicente Modesto Caballero, se excede en sus competencias, asumiendo las propias de los Jueces, y por la misma regla de tres, podría denegar una inscripción por considerar por su cuenta que un contratante es incapaz, olvidando que la declaración de incapacidad de una persona jurídica sólo puede recaer en sede judicial. Como conclusión, dicho Registrador puede aplicar directamente la ley cuando se trata de un hecho objetivo incontestable (v.g. transcurso de un plazo o cifra de capital social por debajo de lo establecido), al que se anuda una consecuencia jurídica, como puede ser el cierre del Registro. Pero cuando se trata de acreditar mediante prueba un hecho o una circunstancia, no es él quién para hacerlo, ya que no goza de competencias jurisdiccionales, sino que tiene que dejar paso a los Jueces que son a quienes la Ley considera competentes para esos casos, y quienes van a garantizar los derechos fundamentales de audiencia, alegación y defensa de los interesados, mediante un procedimiento contradictorio adecuado que protegerá la no conculcación de aquéllos. 2.–Normativa y doctrina alegada por el registrador calificante.–Tal como indicamos más arriba, el Registrador D. Ramón Vicente Modesto Caballero, se funda para disolver de pleno derecho la sociedad, sin previo aviso, sorpresivamente, en el art. 1.1 y disposición transitoria 1.ª de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales; en la STS de 18 de julio de 2012; y en las Resoluciones de la DGRN de 20 de julio de 2015; 11 de enero de 2016 y 29 de marzo de 2016, entre otras, pero haciendo una interpretación de las mismas acorde a su afán disolutorio y extintivo, cuando precisamente la STS y las resoluciones indicadas lo que avalan es justamente lo contrario de la actuación del Registrador, como seguidamente vamos a demostrar con los siguientes razonamientos: a).–Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012.–La STS indicada, en la cual se apoyan las Resoluciones de la DGRN, y que constituye el argumento fundamental de la calificación del Registrador Mercantil de Burgos, no se refiere a un supuesto de disolución de una sociedad profesional por no adaptación, sino que se refiere exclusivamente a un caso de constitución de una sociedad. Una sociedad que todavía no ha nacido plenamente a la vida jurídica, sino que pretende entrar en ella. Y el TS, para ese concreto caso de constitución de una sociedad, lo que establece es que, al tener la sociedad que se constituye un objeto que pudiera ser profesional, y pretende acceder al Registro Mercantil, se deje constancia expresa por los socios, sobre si se trata de una sociedad profesional o simplemente de medíos, para que como dice el TS «las cosas sean lo que parecen, y parezcan lo que son». Es decir, el TS deja realmente a la voluntad de los socios que la sociedad que se constituye, sea profesional o no profesional, aunque tenga un objeto profesional. Entonces, si depende de la voluntad de los socios el que una sociedad mercantil, incluso con objeto profesional, sea profesional o no, ¿cómo puede el Registrador disolver totalmente la sociedad por ser profesional, según su criterio, sin haber consultado a los socios? Por lo expuesto, el Registrador D. Ramón Vicente Modesto Caballero, no puede unilateralmente calificar a la sociedad como profesional, cuando el propio TS admite que una sociedad con objeto profesional, pueda operar como no profesional en el tráfico, con la mera manifestación de los socios de que lo es de intermediación. Por tanto, mal puede amparar el Registrador su actuación disolviendo la sociedad, con base en la indicada sentencia del TS. Como colofón, procede dejar claro que no puede el Registrador Sr. Modesto Caballero calificar la sociedad como profesional y disolverla sin más, no solo porque ello compete a los Tribunales de Justicia, practicada la prueba correspondiente en juicio contradictorio, sino porque, aun en el caso de que tuviera un objeto profesional, su calificación como tal depende de un acto voluntario de los socios, a quienes el Registrador D. Ramón Vicente Modesto no ha permitido manifestarse, pudiendo calificarse su actuación como incorrecta, injusta y lesiva para terceros a quien precisamente el Registro debe proteger. Esta es la clave de toda la cuestión de fondo. Es decir, el TS no dice, ni avala: a).–Que sea profesional una sociedad que tiene un objeto profesional, sino que su naturaleza profesional o no lo deja a la libre voluntad de las partes exigiendo, eso sí, que manifiesten su voluntad expresamente. b).–Que una sociedad preexistente a la publicación de la ley sea profesional por el mero hecho de que en su variado objeto social exista alguno que pueda considerarse propio de una actividad profesional y que proceda su disolución automática. c).–Ni mucho menos dice, ni avala, que esa disolución automática la pueda decidir unilateralmente el Registrador, sin procedimiento alguno y con indefensión para los afectados. Sin embargo, el Registrador D. Ramón Vicente Modesto Caballero, no con relación a una sociedad que está naciendo, respecto de la cual el perjuicio ocasionado por su calificación sería menor, sino que tratándose de una sociedad constituida años antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, (que ni es ni ha sido nunca una sociedad profesional), procede a disolverla, al considerarla por sí y ante sí sociedad profesional, y todo ello sin preguntar nada a los socios o administradores de la misma, para que se manifiesten sobre el particular, haciendo, como se desprende, una interpretación errónea de la STS en la que basa su incompresible actuación. Se transcribe a continuación, parte del fundamento de derecho octavo, párrafos 4.º y último, claves en la cuestión que nos ocupa, de la STS citada: «....sin por ello desconocer ‘‘la intención evidente de los contratantes (de excluir a la sociedad constituida del ámbito de la LSP) reflejada en el negocio documentado...’’, ya que la única intención evidente de los contratantes que la Ley podía amparar era la que, con la misma evidencia (que el objeto es profesional), excluyera de forma clara e, inequívoca del ámbito de la Ley de Sociedades profesionales...» Se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son....». Entonces, ¿por qué disuelve Calzadas Policlínica, SL de pleno derecho sin solicitar esa manifestación a los socios? Se incide de nuevo en que esta STS se refiere únicamente a un supuesto de constitución de una sociedad limitada con objeto profesional, a la que le cierra el acceso al Registro Mercantil mientras no se someta a la LSP, o manifiesten expresamente los socios que no es profesional, por tratarse de una sociedad de medios, de comunicación de ganancias o de intermediación. Luego con más motivo debe el registrador ser cauteloso, cuando se encuentra con una sociedad constituida años antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales, que obviamente no era una sociedad profesional, porque no existían legalmente, y era habitual establecer diferentes objetos sociales, con más motivo, insisto, debe ser cauteloso, y solicitar a los socios que se manifiesten sobre si la sociedad es profesional o no, antes de enviarla al cementerio jurídico. Y este Registrador Sr, Modesto Caballero, no consulta a nadie y la disuelve por su cuenta y riesgo, contraviniendo así la STS en la que precisamente se apoya. b).–La Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2016. Esta resolución hace una interpretación plenamente acorde con la doctrina sentada por el TS, y por lo tanto contraria a las tesis del Registrador Mercantil calificador, D. Ramón Vicente Modesto Caballero, cuando se manifiesta en los siguientes términos: «Ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación, de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar ‘certidumbre jurídica’ la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta, (y solo a falta de ella) deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de Marzo...» Vemos pues, que tanto el TS, como la DGRN, no dicen en absoluto que en el caso de una sociedad, como la que nos ocupa, constituida tiempo antes de la entrada en vigor de la LSP, por el mero hecho de presentar a inscribir una escritura de cambio del órgano de administración, procede su disolución de pleno derecho, sin previo aviso a la sociedad, ni a los socios, y muchísimo menos dicen en sus Resoluciones, que un funcionario como el Registrador Mercantil de Burgos, D. Ramón Vicente Modesto Caballero, que no es Juez, puede por sí solo y sin posibilidad alguna de defensa de los perjudicados, ni procedimiento contradictorio, disolver la sociedad y cancelar sus asientos en el Registro. Más bien parece una ofensa para la propia Judicatura y para la DGRN, pensar que puedan avalar la vulneración de la Constitución Española y la conculcación de derechos fundamentales, como son el derecho de audiencia y defensa de cualquier persona, sea esta natural o jurídica. c).–Posición de la doctrina registral.–Pero es que además, la práctica habitual de la mayor parte de los Registradores Mercantiles de España, es más respetuosa con el principio de la continuidad de la sociedad, y con la propia doctrina del TS, como bien pone de relieve el Registrador Mercantil de Granada, D. José Ángel García Valdecasas, de reconocido prestigio dentro de la Institución, Registral, cuando en la página [determinada web], comentando precisamente una calificación de disolución de pleno derecho de una sociedad por el mismo Registrador mercantil de Bufaos, se manifiesta en los siguientes términos: «Comentario: Recurso muy especial pues realmente la DG se pronuncia… sobre el defecto que surge del registro, para practicar cualquier inscripción, al haber procedido el registrador, precisamente al presentar la primera escritura, a disolver la sociedad y cancelar sus asientos en aplicación de la DT 1.ª de la Ley 2/2007, de sociedades profesionales, por estimar que su objeto era de esa clase. Afortunadamente la sociedad sólo contaba con dos socios y por tanto no tendrá en principio dificultad alguna para proceder a la reactivación y una vez hecho inscribir la reducción del capital social y la aclaración del objeto que se hacía como consecuencia de la primera calificación. La situación que se plantea en estos casos puede ser muy comprometida para el registrador. En su día sostuvimos que dado que el registrador ante un objeto, por muy profesional que sea, no puede apreciar si se trata de una sociedad profesional por no conocer si se da el requisito de poner en común su actividad profesional por parte de los socios y actuar la sociedad como tal, estableciendo una relación directa en el mercado de servicios (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo), el registrador no debla proceder o la disolución de la sociedad y a la cancelación de sus asientos. No obstante, si la disolución ya se ha producido, pues tras la sentencia del TS de 2012 la cuestión relativa al objeto es bastante más clara, aunque no la forma de actuación de la sociedad que sólo se podrá apreciar en juicio contradictorio, y se procede a practicar el asiento de disolución, el problema ya está planteado pudiendo provocar, en su caso, graves dificultades a los socias en cuanto alguno de ellos no le interese la reactivación. Creemos que ello va contra el principio de continuidad de la empresa, pues la rectificación no la contemplamos ya que, dada la disolución, también deberían prestar su consentimiento los acreedores sociales pues son claramente interesados en la inscripción. Parece a la vista de todo ello que lo más aconsejable en estos casos es no proceder a la disolución hasta ave por los socios se aclaren las cosas. (José Ángel García Valdecasas)» En otros análisis realizados por dicho Registrador siguiendo diferentes Resoluciones de la DGRN, se manifiesta en los siguientes términos: «El Registrador Mercantil… no podrá apreciar de oficio si la sociedad inscrita en el registro con objeto profesional y no adoptada es una verdadera sociedad profesional a los efectos de aplicarle la sanción o de la disolución de pleno derecho.» «La DGRN reconoce que las sociedad inscritas en el Registro, con objetos similares al de la resolución, can anterioridad a la Ley 2/2007, per se no podían ser profesionales y por tanto para calificarla como tales debe examinarse no sólo su objeto sino también todo el contrato social y analizar también la forma de ejercicio de dicho objeto. Esta labor es difícil salvo que resulte claramente del objeto de otra clausulo estatutaria, el ejercicio directo de la profesión por la sociedad. Para ello debe acudirse sobre todo al art. 1282 del CC, que establece el criterio de la ‘conducta interpretativa’ para concretar la voluntad negocial. Lo que ocurre es que, dentro del procedimiento registral, es complicado llegar a una conclusión sobre ello y por lo tanto, salvo que resulte meridianamente claro del objeto social, el carácter profesional de una sociedad no puede presumirse» (RDGRN de 28 de enero de 2009). «La solución parece la más adecuada, dado que el elemento subjetivo exigido por el art. 1 de la Ley, para calificar una sociedad corno profesional, es de imposible apreciación por el registrador y por tanto, salvo en aquellos casos extremadamente claros en que del registro o de otras circunstancias manifestadas en la propia escritura, resulte que la sociedad es verdaderamente profesional, la DT 1ª no será aplicable a ninguna de las sociedades, con objeto más o menos profesional inscritas en los RRMM. Ni que decir tiene que esta solución es la que también debe aplicarse al segundo plazo –16 de diciembre de 2008–, establecido también por la DT 1.ª para disolver de pleno derecho a las sociedades que no se hubieran adaptado a la Ley. En definitiva que no podrá cerrarse el Registro y tampoco disolverse ninguno sociedad pseudo profesional inscrita.» (RDGRN de 28 de enero de 2009) Respecto de estas consideraciones, lo que ha cambiado la STS de Diciembre de 2012, es, para una mayor claridad jurídica, que los socios tienen que manifestar expresamente si la sociedad, con objeto, profesional, lo es de medios o intermediación, para quedar excluida de la LSP, pero, como ya hemos indicado, de ahí no resulta que faculte al. Registrador para calificar por su cuenta el carácter profesional de la sociedad y disolverla de Pleno derecho, por lo que sigue plenamente. vigente la doctrina de la DGRN de que el registrador mercantil no puede, disolver de pleno derecho la sociedad unilateralmente, sin solicitar dicha manifestación a los socios. Asimismo, el prestigioso Registrador Mercantil de Barcelona, D. Fernández del Pozo, se expresa en estos términos en [determinado blog] a propósito del asunto a que se refiere este recurso: «Como registrador no me parece sensato que el legislador me imponga un deber de cancelar… sin ni siquiera ser oído el interesado. Siempre he defendido que esa técnica muy probablemente infringe el artículo 22.4 de la Constitución». Yo como registrador me tiento mucho la ropa cancelando «a la brava». Hay intereses constitucionalmente tutelados en juego. A menos que de una manera grosera «que hiera los sentidos», el objeto social resulte manifiestamente profesional (y no esos objetos borrosos «consultorías varías») me abstengo de cancelar...evitando desplazar la carga de demandar y probar en juicio ordinaria al sufrido conciudadano. Una cosa es cancelar por razones objetivas «mecánica» o «objetivamente» contrastables (una cifra de capital en las libros del Registro) y otra muy distinta formular conjeturas sobre hechos que se esconden detrás de descripciones literarias más o menos barrocas. Sin un procedimiento de audiencia del interesado que diga de verdad a qué se dedican, no es tolerable el mecanismo. Por otra parte, la DGRN ha contribuido, con su vacilante criterio, a un crear una zona de inseguridad jurídica tristísima. Como colofón a la doctrina Registral, conviene poner de manifiesto cómo la gran mayoría de los Registradores Mercantiles de España, aplican esa doctrina, optando por la sensatez, sensibilidad y responsabilidad, sabedores de las gravísimas consecuencias que conlleva disolver sin fundamento una sociedad mercantil, y así, salvo limitadísimas excepciones, a pesar de que las tesis del Registrador Mercantil de Burgos podrían aplicarse a miles de sociedades constituidas con anterioridad a la vigente Ley de Sociedades Profesionales, lo cierto es que se puede afirmar que el 99% de las sociedades disueltas por esta causa en todo el país, son las sociedades pertenecientes al Registro Mercantil de Burgos. Conclusiones: 1.–Solo cabe disolver las sociedades que sean realmente profesionales con arreglo a lo dispuesto en la Ley 2/2007. 2.–Según esta Ley no basta para calificar una sociedad como profesional con que tenga un objeto real o aparentemente profesional, sino que deriva de cómo realice su actividad, es decir que la actividad profesional se realice por la sociedad directamente bajo su denominación social. 3.–La disposición transitoria 1.ª de la Ley ordena la disolución de pleno derecho de una sociedad profesional (pero solo una vez acreditada esta circunstancia) cuando haya transcurrido un determinado plazo desde su entrada en vigor sin adaptarse a la ley. 4.–La STS de julio de 2012, base de toda la cuestión, se refiere solo a un supuesto de constitución de una sociedad, no a una constituida con anterioridad a la Ley. Y en todo caso, el TS y la DGRN no determinan automáticamente la disolución de pleno derecho de la sociedad con objeto aparentemente profesional, sino que exigen una declaración expresa, (audiencia a la sociedad, quien puede alegar lo que proceda y no queda en indefensión) a falta de la cual podría considerar a la sociedad como profesional y procederse a su disolución de pleno derecho. 5.–Ni la Ley 2/2007, ni el TS, ni la DGRN atribuyen al Registrador Mercantil competencias para determinar por sí cuando una sociedad es realmente profesional, ni le facultan para disolver de pleno derecho sin más una sociedad mercantil con objeto aparente o realmente profesional. 6.–En este sentido lo entiende la doctrina en general, y la doctrina Registral en particular. De hecho solo hay disoluciones múltiples en el Registro Mercantil de Burgos, cuando en pura lógica, si no fuera esa la interpretación dominante, debla de haber miles de sociedades disueltas; en todo el país, pues la mayoría de las constituidas con anterioridad a la ley 2/2007, contenían objetos muy amplios y muchos de ellos de apariencia profesional. 7.–La audiencia previa de los afectados, y el procedimiento adecuado son imprescindibles para adoptarse una resolución sancionadora y punitiva siempre. Disolver sin más una sociedad como lo ha hecho el Registrador Mercantil de Burgos, vulnera la Constitución, las. Leyes y Reglamentos, los derechos fundamentales de los ciudadanos, y los principios democráticos básicos. 8.–Hay, por parte Registrador Mercantil de Burgos, una doble vulneración: falta de competencia y falta de motivación en su resolución. Por todo ello, se solicita que se tenga a bien admitir este Recurso y ordenar, si procediera, que se deje sin efecto el asiento de disolución de la sociedad Calzadas Policlínica, SL, decidido por Sr., Registrador Mercantil de Burgos don Vicente Ramón Modesto: Caballero, así como que se ordene la inscripción del acuerdo social del cambio de administrador único, si no se hubiera efectuado ya, por haberse aclarado o subsanado el título, en cuyo caso no sería necesario ni se solicita rectificación del asiento».

IV

Mediante escrito, de fecha 7 de septiembre de 2017, el registrador Mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18, 20 y 223 del Código de Comercio; 23.b), 360, 364, 368, 370, 371, 396, 398 y 399 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 1.1, 2, 3, 4, 5, 6.2, 7, 8.2.d), 8.4, párrafo tercero, 9, 11, 13 y 17.2 y la disposición adicional segunda y la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; los artículos 1.3.º, 40, 38, 66, 82, 211 y siguientes, 258.3 y 324 de la Ley Hipotecaria; 7, 40.2, 178, 238 y 242 del Reglamento del Registro Mercantil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de junio de 1986, 23 de abril de 1993, 26 de junio de 1995, 21 de abril, 6 de mayo y 22 de julio de 2005, 10 de julio y 9 de diciembre de 2006, 14 de marzo de 2007, 10 de enero, 1 de marzo y 29 de septiembre de 2008, 5 y 6 de marzo, 28 de mayo y 3 y 6 de junio de 2009, 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016 y 2 de marzo, 5 y 24 de abril y 14 de junio de 2017.

1. En el supuesto a que se refiere este recurso el registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción de los acuerdos sociales formalizados mediante la escritura calificada en que, según expresa en su calificación, al tener la sociedad incluidas en su objeto algunas actividades que se refieren a servicios profesionales («el ejercicio de la medicina en sus aspectos clínico, quirúrgicos y de urgencias en centro médico, excepto interrupción voluntaria del embarazo, ligadura de trompas y vasectomía») y no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tales acuerdos sociales deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

2. Respecto de la solicitud del recurrente en relación con la constancia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, debe tenerse en cuenta que el recurso como el interpuesto en este expediente es el cauce legalmente arbitrado para combatir las calificaciones registrales que se opongan a la práctica del asiento solicitado (cfr. artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria), de modo que sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias, y nunca frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; ni siquiera cuando lo que se ha practicado es una cancelación.

Por el contrario, una vez practicado el asiento, y aun cuando se discrepe de la forma en que el hecho, el acto o contrato de que se trate ha sido objeto de reflejo tabular y pese a las repercusiones que ello tenga en la forma en que se publica el derecho inscrito –o la extinción del mismo–, de indudable trascendencia a la vista de que la legitimación registral opera sobre la base de ese contenido del asiento (cfr. artículos 38 y 97 de la Ley Hipotecaria y 20 del Código de Comercio), el asiento queda bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud en los términos previstos en la misma Ley Hipotecaria (cfr. los artículos 1, párrafo tercero, 40 y 82). A lo que se puede llegar es a la rectificación del eventual error padecido y el procedimiento y requisitos para lograrlo, que regulados en la legislación hipotecaria –artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 314 a 331 del Reglamento Hipotecario– se trasladan al ámbito mercantil (cfr. artículo 40.2 del Reglamento del Registro Mercantil), son especialmente rigurosos cuando aquéllos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte y el consentimiento del registrador (cfr. artículos 217 y 218 de la citada Ley Hipotecaria) cuya oposición tan sólo puede suplirse por resolución judicial.

Frente a un posible contenido del asiento pretendido que pudiera no acomodarse al del acto o negocio por inscribir o a los condicionamientos y limitaciones que puedan derivarse del contenido del propio Registro tienen los interesados la posibilidad de solicitar minuta previa del mismo (artículo 258.3 de la Ley Hipotecaria) y, de considerar que ésta no es adecuada, plantear la cuestión ante el juez competente. Pero tampoco la omisión de una prevención como esa deja inerme a los interesados ante el contenido de un asiento que entiendan que no es correcto. El procedimiento para rectificar los eventuales errores aparece minuciosamente regulado en la legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, los realmente relevantes, habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218 de la Ley Hipotecaria), sin que pueda lograrse por la vía de un recurso como el presente.

Por cuanto antecede, no cabe en este expediente entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador acerca de la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, prevista en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, con su consiguiente reflejo en la hoja registral. Por ello, en el presente caso no cabe decidir sobre el asiento de cancelación ya practicado, sino sobre las consecuencias que del mismo se derivan.

Por lo demás, cabe recordar que, a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016 y 2 de marzo de 2017) ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo. No obstante, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad -o modificación del objeto social- debe actuarse con mayor cautela por el registrador Mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral.

Hechas las aclaraciones precedentes, en relación con las consecuencias que del asiento de cancelación practicado se derivan, únicamente cabe recordar que con ocasión de la declaración de disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas incursas en la previsión de la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, esta Dirección General tuvo ocasión de elaborar una doctrina expresada en un gran número de Resoluciones. Según la citada doctrina, la expresión «disolución de pleno derecho», expresión procedente del artículo 152 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas y que hoy se recoge en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario (meramente voluntario, artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, o provocado por la concurrencia de causa de disolución, ex artículo 362 de la propia Ley), de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce «ipso iure» al concurrir el supuesto previsto legalmente (por ejemplo, disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).

Esta operatividad automática no implica empero que el período de liquidación que se abre con la disolución revista características distintas de aquellos supuestos en que la disolución se produce a consecuencia de un acuerdo social (vid. Resolución de 11 de diciembre de 1996). Por ello este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones que la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013).

La identidad de efectos de la disolución en estos supuestos añadidos, unida al hecho de que la sociedad disuelta pueda reanudar su operatividad ordinaria mediante una reforma estructural como la transformación, la fusión o la cesión global (vid. artículos 5, 28 y 83 de la Ley 3/2009), llevó a esta Dirección General a la conclusión de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital. Imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, sino que carece de un fundamento jurídico que lo justifique. Según la literalidad del texto del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y de su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), para las sociedades disueltas de pleno derecho «no podrá acordarse la reactivación…»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta «ipso iure» por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que, lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición.

Las consideraciones anteriores son de plena aplicación al presente expediente. Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo los cambios subjetivos en el órgano de administración que estime oportunos y obtener la inscripción de los mismos.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 22 de noviembre de 2017.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.

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