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Documento BOE-A-2016-2700

Resolucin de 16 de marzo de 2016, de la Direccin General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratacin pblica.

TEXTO

La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artculo 2.4.c) del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, por el que se establece su rgimen orgnico y funcional, est facultada para exponer a los rganos de contratacin las recomendaciones e instrucciones que considere pertinentes en funcin de la competencia que le est atribuida.

En el ejercicio de esta funcin, este rgano colegiado ha considerado oportuno adoptar una Recomendacin sobre la aplicacin, a partir del 18 de abril de 2016, de determinados aspectos de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de concesin y de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de idntica fecha, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. En su virtud, procede la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de dicha Recomendacin que figura como anexo a esta Resolucin.

Madrid, 16 de marzo de 2016.–El Director General del Patrimonio del Estado, Juan Antonio Martnez Menndez.

ANEXO
Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado a los rganos de contratacin en relacin con la aplicacin de las nuevas directivas de contratacin pblica

La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artculo 2.4.c) del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, por el que se establece su rgimen orgnico y funcional, est facultada para exponer a los rganos de contratacin las recomendaciones e instrucciones que considere pertinentes en funcin de la competencia que le est atribuida.

En el ejercicio de esta funcin, este rgano colegiado ha considerado oportuno adoptar una Recomendacin sobre la aplicacin a partir del 18 de abril de 2016 de determinados aspectos de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de concesin (de ahora en adelante, la DC), y de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de idntica fecha, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (de ahora en adelante, la Directiva nueva o DN).

Por todo lo expuesto, y a efectos de recoger y dar difusin al criterio interpretativo de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en la materia citada, se aprueba la siguiente recomendacin en la sesin de su Comisin Permanente de 15 de marzo de 2016:

RECOMENDACIN

ndice:

1. Antecedentes y objeto.

2. El efecto directo en las directivas comunitarias.

3. Recomendaciones.

3.1 Recomendaciones por tipologa de contrato sujeto a regulacin armonizada.

3.1.1 Contratos de obras.

a) Tipificacin.

b) Umbral.

3.1.2 Contratos de servicios.

a) Tipificacin.

b) Umbral.

3.1.3 Contratos subvencionados.

a) Tipificacin.

b) Umbral.

3.1.4 Contratos de suministro.

3.1.5 Contratos de concesin.

3.1.5.1 Cuestiones comunes.

a) Clculo del valor estimado.

b) Umbral.

c) Transferencia del riesgo operacional.

3.1.5.2 Contratos de gestin de servicios pblicos.

a) Tipificacin.

b) Objeto.

3.1.5.3 Contratos de concesin de obras pblicas.

a) Tipificacin.

b) Objeto.

3.1.6 Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

3.2 Recomendaciones aplicables a todos los contratos sujetos a regulacin armonizada.

3.2.1 Publicidad.

3.2.1.1 Publicidad en el Diario Oficial de la Unin Europea.

3.2.1.1.1 Listado de anuncios.

A. Anuncio de informacin previa.

B. Anuncio de la publicacin de un anuncio de informacin previa en un perfil de comprador.

C. Anuncio de convocatoria de licitacin.

D. Anuncio de formalizacin.

E. Anuncios en concursos de proyectos.

F. Anuncio de modificacin no prevista en los pliegos iniciales de un contrato sujeto a regulacin armonizada durante su ejecucin.

G. Anuncio relativo a modificaciones e informacin adicional.

H. Anuncio de transparencia previa voluntaria en relacin con contratos de obras, suministros, servicios, concesin de obras pblicas y gestin de servicios pblicos cuando estn sujetos a regulacin armonizada.

3.2.1.1.2 Publicacin.

a) Plazo para la publicacin del anuncio de formalizacin.

b) Normas de publicidad.

3.2.1.2 Publicidad nacional.

3.2.2 Plazos mnimos de presentacin de las solicitudes de participacin y de las ofertas y obligacin de prorrogar los plazos de presentacin.

a) Plazos mnimos en procedimientos de licitacin de contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulacin armonizada.

b) Plazos mnimos en procedimientos de licitacin de contratos de gestin de servicios y de concesin de obra pblica sujetos a regulacin armonizada.

c) Prrroga del plazo de presentacin de ofertas en procedimientos de licitacin de contratos de obras, de suministros o de servicios sujetos a regulacin armonizada.

3.2.3 Procedimiento negociado.

3.2.4 Disponibilidad electrnica de los pliegos.

3.2.5 Nulidad del contrato y recurso administrativo especial.

3.2.6 Sistemas dinmicos de contratacin.

4. Efectos de esta Recomendacin.

1. Antecedentes y objeto

El 26 de febrero de 2014 se aprob en el seno de la Unin Europea un nuevo paquete de Directivas en materia de contratacin (Directivas 2014/23, 24 y 25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre adjudicacin de contratos de concesin; sobre contratacin pblica; y sobre contratacin por entidades que operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales). El plazo de transposicin de las mismas se fij en el 18 de abril de 2016, fecha en la que los Estados miembros deban tener en vigor sus normas internas de incorporacin de las Directivas.

En el caso de Espaa, no ha resultado posible la completa transposicin de las mismas en el plazo previsto, por cuanto, a pesar de haberse iniciado los trabajos de transposicin incluso antes de la aprobacin final de las Directivas, la disolucin de las Cortes Generales en octubre de 2015 debido a la celebracin de elecciones generales el 20 de diciembre del mismo ao, imposibilit el realizar la tramitacin parlamentaria de las nuevas leyes que incorporaban las Directivas, tras haberse completado su compleja elaboracin y tramitacin administrativa.

Sin perjuicio de ello, s ha sido posible incorporar puntualmente a travs de distintas Leyes determinados preceptos de las Directivas citadas en el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Se trata de la regulacin de la acreditacin por el empresario de su solvencia econmica y financiera (incorporada a travs del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden crditos extraordinarios y suplementos de crdito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo pblico y de estmulo a la economa); la nueva regulacin de las prohibiciones de contratar; y la nueva regulacin de la responsabilidad del concesionario, en lnea con lo previsto en la Directiva de Concesiones sobre la necesaria asuncin del riesgo operacional por aqul (ambas cuestiones, a travs de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico); y la nueva regulacin de los contratos reservados a centros especiales de empleo, empresas de insercin o que se ejecuten en el marco de programas de empleo protegido (a travs de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promocin del trabajo autnomo y de la Economa Social).

Sea como fuere, llegado el 18 de abril de 2016, se producir el denominado efecto directo de distintos aspectos de las Directivas citadas al no haberse llevado a cabo la completa transposicin de las mismas al ordenamiento jurdico espaol. Dicho principio ha sido acotado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, hacindose alusin especfica ms adelante al mismo.

La presente Recomendacin tiene por objeto, por tanto, facilitar a los rganos de contratacin la aplicacin a partir del 18 de abril de 2016 de las nuevas Directivas, centrando su atencin en la DN y en la DC, en las que se recoge la regulacin de los aspectos generales de la contratacin pblica.

Las pretensiones de esta Recomendacin se focalizan, sin embargo, en cuestiones muy tasadas respecto de las que se dilucidar en base a su efecto directo, los cambios que supondrn para los rganos de contratacin a partir de la fecha indicada.

No tiene esta Recomendacin, por tanto, pretensin de exhaustividad en la consideracin de las cuestiones de las nuevas Directivas afectadas por el citado efecto directo. En efecto, ante la imposibilidad de pormenorizar todos los aspectos de las nuevas Directivas que pudieran estar afectados por el citado efecto directo, tan solo se abordan determinados aspectos esenciales, como la consideracin de los contratos sujetos a regulacin armonizada; la publicidad; o los plazos para presentar ofertas o para enviar invitaciones de participacin.

Se sigue, de esta forma, la misma lnea que en las Recomendaciones de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 18 de abril de 1986 y de 21 de octubre de 1994, dictadas en supuestos similares al actual.

Por ltimo en este apartado introductorio, debe sealarse que la presente Recomendacin cuenta, de acuerdo con su propia naturaleza, con el carcter de no vinculante para los rganos de contratacin. Sin perjuicio de ello, se aprueba con el nimo de que, en beneficio de todos, sirva de gua para una aplicacin uniforme por parte de todos los rganos de contratacin de los aspectos en ella incluidos.

2. El efecto directo en las directivas comunitarias

Como es sabido, las directivas comunitarias deben ser incorporadas al ordenamiento jurdico interno de cada Estado miembro de la Unin Europea a travs de las normas internas correspondientes, obligando a los Estados miembros en cuanto al resultado pretendido, no en cuanto a la forma o los medios para conseguirlo.

Adems, esa transposicin o incorporacin al ordenamiento jurdico interno debe ser realizada por los Estados miembros en el plazo establecido en la propia Directiva, plazo que generalmente suele ser de dos aos.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente sealado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha venido reconociendo efecto directo a las disposiciones de las directivas comunitarias una vez expirado el plazo de transposicin de las mismas sin que sta se haya llevado a cabo, pudiendo ser invocadas por los particulares ante la jurisdiccin nacional, siempre que se cumplan una serie de requisitos que se establecen en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia (entre otras, en las Sentencias Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974; Ratti, de 5 de abril de 1979; Ursula Becker, de 19 de enero de 1982; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004). Dichos requisitos son los siguientes:

• Que la disposicin sea lo suficientemente clara y precisa.

• Que la disposicin establezca una obligacin que no est sujeta a ninguna excepcin ni condicin. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha sealado en diversas ocasiones (entre otras, en la Sentencia Kaefer y Procacci, de 12 de diciembre de 1990) que una disposicin es incondicional cuando no otorga a los Estados Miembros ningn margen de apreciacin.

Como puede comprobarse, el efecto directo no se predica de las Directivas en su conjunto, sino tan solo de aquellas disposiciones incluidas en ellas que cumplan los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia que se han citado.

Por otro lado, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea nicamente ha reconocido el efecto directo vertical de las Directivas Comunitarias, es decir, en las relaciones entre los Estados miembros y los particulares, no siendo aplicable el citado efecto directo de las Directivas en el plano horizontal, es decir, en las relaciones entre particulares, alegndolo un particular frente a otro. Por su parte, debe destacarse que dentro de las relaciones entre los Estados miembros y los particulares (efecto directo vertical), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no admite que un Estado Miembro invoque las disposiciones de una Directiva no transpuesta en perjuicio de un particular (Sentencia Ratti, de 5 de abril de 1979).

En definitiva, y en el caso que nos ocupa, a partir de la fecha en que debi estar realizada la transposicin, es decir, el 18 de abril de 2016, gozarn de efecto directo las disposiciones de las Directivas que cumplan los requisitos citados en el presente apartado.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debe recordarse que, en todo caso, a partir de la fecha sealada del 18 de abril de 2016 deber realizarse la interpretacin del derecho nacional vigente de conformidad con las Directivas citadas. As, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (entre otras, Sentencias Adeneler y otros, de 4 de julio de 2006; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004), tal interpretacin deber realizarse, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que sta persigue.

3. Recomendaciones

3.1 Recomendaciones por tipologa de contrato sujeto a regulacin armonizada.

Como es sabido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (de ahora en adelante, el TRLCSP) la calificacin de un contrato como sujeto a regulacin armonizada (de conformidad con lo dispuesto en sus artculos 13 a 17) lleva aparejada la aplicacin de un rgimen jurdico particular. Es sobre este rgimen jurdico propio de estos contratos donde debe operar el efecto directo de aqullas disposiciones de la DN y de la DC que renan los requisitos para ello.

Concretamente la DN delimita de manera ms amplia que la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, suministros y de servicios, el mbito de los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulacin armonizada. La DC por su parte regula por primera vez los contratos de concesin de servicios, los cuales hasta ahora no estaban sujetos a regulacin armonizada; e introduce respecto de los contratos de concesin de obras una regulacin ms completa que la establecida en la citada Directiva 2004/18/CE.

La nueva delimitacin del mbito de los contratos pblicos sujetos a regulacin armonizada fundamentalmente viene dada por: las definiciones que los artculos 2 DN y 5 DC hacen de los diferentes tipos de contratos; y por los umbrales que fijan los artculos 4 y 13 DN y 8 DC en su redaccin dada por el Reglamento delegado (UE) 2015/2170, de la Comisin, de 24 de noviembre de 2015 y por el Reglamento delegado (UE) 2015/2172, de la Comisin, de 24 de noviembre de 2015, respectivamente.

Los cambios que presenta esta nueva delimitacin de los contratos pblicos sujetos a regulacin armonizada respecto de la que establece el TRLCSP son fundamentalmente los siguientes:

3.1.1 Contratos de obras:

a) Tipificacin:

El efecto directo del artculo 2.1.6 y del anexo II DN implica que los rganos de contratacin debern entender sustituido el actual anexo I del TRLCSP por el citado anexo II DN a partir del 18 de abril a efectos de identificar las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulacin armonizada.

b) Umbral:

Se aplicar el umbral que establece el artculo 4 DN. Ntese que ello no supone cambios respecto del umbral que fij en 5.225.000 euros el Reglamento (UE) 2015/2342 de la Comisin, de 15 de diciembre de 2015, y al que se dio difusin interna mediante la publicacin de la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre.

3.1.2 Contratos de servicios:

a) Tipificacin:

Como consecuencia del efecto directo del artculo 2.9 de la DN a partir del 18 de abril podrn ser objeto de estos contratos cualesquiera servicios (y no solo los servicios de las categoras 1 a 16 del anexo II del TRLCSP como actualmente establece sta en su artculo 16.1) distintos de aqullos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulacin armonizada, siempre y cuando no estn expresamente excluidos por la DN de su mbito objetivo de aplicacin en virtud de sus artculos 7 a 17.

As, por ejemplo, en el caso de los servicios jurdicos, los mismos con carcter general estarn incluidos, a excepcin de los que enumera el artculo 10.d) DN; o en el caso de los servicios de defensa civil, proteccin civil y prevencin de riesgos laborales, stos tambin estarn incluidos, a excepcin de los que relaciona el artculo 10.h) DN.

Las exclusiones que establece la DN divergen de lo excluido por el TRLCSP, adems de en lo indicado en el prrafo anterior, fundamentalmente en lo siguiente:

• Los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril ya no podrn ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulacin armonizada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 10.i) DN. Asimismo quedan excluidos los servicios de transporte de viajeros en metro.

• La exclusin que hace el art. 13.2.a) del TRLCSP de determinados servicios de comunicacin debe ampliarse por aplicacin del artculo 10.b) DN.

• Los servicios de investigacin y desarrollo podrn ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulacin armonizada cuando no resultando de aplicacin las exclusiones de los artculos 4.1.r) y 13.2.b) del TRLCSP, adems se correspondan con alguno de los cdigos CPV que lista el artculo 14 DN.

b) Umbral:

Debe reconocrsele efecto directo a la distincin que hace la DN en su artculo 4, letras b), c) y d), entre: por una parte los contratos pblicos que tienen por objeto los denominados servicios sociales y otros servicios especficos que son los enumerados en su anexo XIV; y por otra parte aqullos contratos que tienen por objeto los dems servicios susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulacin armonizada conforme a lo explicado en el apartado a) anterior.

Respecto de los contratos de servicios del anexo XIV DN el umbral es de 750.000 euros, de acuerdo con la letra d) del citado artculo 4 DN.

Respecto de los dems contratos de servicios el umbral es de 135.000 euros o 209.000 euros, segn el caso, de acuerdo con las letras b) y c) del artculo 4 DN, respectivamente; coincidiendo as con los umbrales actuales vigentes por aplicacin del Reglamento 2015/2342.

Ntese que la distincin entre contratos de servicios del anexo XIV DN y los dems contratos de servicios sujetos a regulacin armonizada tambin es relevante a efectos de publicidad, como se ver en el apartado 3.2.1.

3.1.3 Contratos subvencionados:

a) Tipificacin:

El efecto directo del artculo 13 y del anexo II de la DN afecta a la delimitacin que el artculo 17.1.a) TRLCSP hace de los contratos subvencionados sujetos a regulacin armonizada. As la remisin que este ltimo hace a las actividades de ingeniera civil debe entenderse hecha a aqullas actividades que bajo esta denominacin figuran en el anexo II DN.

b) Umbral:

Como consecuencia del efecto directo del artculo 13 (en su redaccin modificada por el Reglamento 2015/2170), el umbral para los contratos de obras subvencionados ser de 5.225.000 euros o para los contratos de servicios subvencionados ser de 209.000 euros; coincidiendo as con los actualmente vigentes por aplicacin del Reglamento 2015/2342.

3.1.4 Contratos de suministro:

Por efecto directo del artculo 4 apartados b) y c), los umbrales sern 135.000 euros o 209.000 euros, segn el caso; coincidiendo as con los umbrales actualmente vigentes por aplicacin del Reglamento 2015/2342.

3.1.5 Contratos de concesin:

Los contratos de concesin tal y como los define la DC en su artculo 5.1 pueden ser de dos tipos: contratos de concesin de obras y contratos de concesin de servicios, los cuales hasta que haya una norma interna de transposicin se considerarn equivalentes, respectivamente, a los contratos que internamente denominaremos contratos de concesin de obras pblicas sujetos a regulacin armonizada y a los contratos de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada. Estos ltimos no existen como tales en el TRLCSP pero, como se explicar, como consecuencia del efecto directo de la DC sobre el rgimen jurdico que establece el TRLCSP para los contratos de gestin de servicios pblicos, estos tambin podrn tener la consideracin de sujetos a regulacin armonizada.

Tanto los contratos de concesin de obras pblicas como los contratos de gestin de servicios pblicos podrn caracterizarse como sujetos a regulacin armonizada, cuando: (i) superen el umbral de aplicacin que establece la DC [ver apartado 3.1.5.1. letra b)], y (ii) puedan tipificarse como tales con arreglo a la DC [ver apartados 3.1.5.1, letra c); 3.1.5.2, letra a) y 3.1.5.3, letra a)] y, adems, (iii) no estn excluidos expresamente por la DC de su mbito objetivo de aplicacin [ver apartados 3.1.5.2, letra b) y 3.1.5.3, letra b)].

La calificacin de un contrato de concesin de obra pblica o de gestin de servicios pblicos como sujeto a regulacin armonizada por cumplir las tres condiciones que se han enumerado en el prrafo anterior conlleva la aplicacin de un rgimen jurdico particular, que sumariamente es el que establece el TRLCSP para los contratos sujetos a regulacin armonizada, con los cambios que introduce el efecto directo de determinados preceptos de la DC. El cambio es especialmente notable respecto de los contratos de gestin de servicios pblicos que, como se dijo, por primera vez son objeto de regulacin por parte de las directivas comunitarias.

3.1.5.1 Cuestiones comunes:

a) Clculo del valor estimado:

La estimacin del valor de los contratos concesin de obra pblica y de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada deber realizarse siguiendo las normas de clculo que establece el artculo 8 DC.

b) Umbral:

A los efectos del TRLCSP tendrn la consideracin de contratos de concesin de obra pblica o de contratos de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada aquellos contratos de concesin que igualen o superen los 5.225.000 euros de valor estimado, por aplicacin del artculo 8.1 DC; coincidiendo as con el actualmente vigente para los contratos de concesin de obras pblicas por aplicacin del Reglamento 2015/2342.

c) Transferencia del riesgo operacional:

Por aplicacin del artculo 5.1 DC todos los contratos de concesin sujetos a regulacin armonizada se caracterizarn a partir del 18 de abril por cumplir estrictamente todos los requisitos que establece este precepto. La mayor novedad respecto del TRLCSP viene dada por el requisito de que el contrato implique la transferencia del denominado por la DC riesgo operacional al concesionario en la explotacin de las obras o de los servicios, abarcando: el riesgo de demanda, o el riesgo de suministro, o ambos. Por riesgo de demanda debemos entender aqul que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato; y por riesgo de de suministro o de oferta debemos entender aqul relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestacin de los servicios no se ajuste a la demanda [considerando (20) DC].

De acuerdo con el segundo prrafo de la letra b) del artculo 5.1 DC deber considerarse que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no est garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesin. La parte de los riesgos transferidos al concesionario deber suponer una exposicin real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier prdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeable.

Por ltimo sealar que de acuerdo con el citado considerando (20) DC a efectos de la evaluacin del riesgo operacional podr tomarse en consideracin, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario [para ms desarrollo ver los considerandos (11) y (17) a (20) de la DC].

Cuando no concurra el requisito de la transferencia del riesgo operacional a los efectos de las directivas comunitarias no estaremos ante un contrato de concesin de obras o de concesin servicios sujeto a la DC, sino ante un contrato de obras o de servicios sujeto a la DN, respectivamente. Ello necesariamente condiciona el rgimen jurdico aplicable por el rgano de contratacin a ese contrato que deber ser el de los contratos de obras o de servicios sujetos a regulacin armonizada, segn se explica abajo en el apartado 3.1.5.2.a) y 3.1.5.3.a).

3.1.5.2 Contratos de gestin de servicios pblicos:

a) Tipificacin:

Los contratos de gestin de servicios pblicos merecern la consideracin de sujetos a regulacin armonizada nicamente cuando cumplan, entre otros, los requisitos que establece el artculo 5.1.b) DC. El efecto directo de este y otros artculos de la DC se proyecta sobre el TRLCSP con dos consecuencias prcticas, a saber:

• Dado que el TRLCSP no establece rgimen jurdico alguno para los contratos de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada (puesto que no contempla esta categora), se plantea el problema de determinar el mismo.

En este sentido esta Junta Consultiva entiende que el rgano de contratacin deber aplicar a estos contratos: (i) en primer lugar y preferentemente todas aqullas disposiciones que establece la DC y que renen los requisitos para tener efecto directo; (ii) en segundo lugar se les aplicarn las normas que el TRLCSP genricamente establezca para los contratos sujetos a regulacin armonizada; (iii) y por ltimo se aplicarn las normas del TRLCSP correspondientes al contrato de gestin de servicios pblicos.

• En segundo lugar, la necesaria concurrencia de la transferencia del denominado riesgo operacional, que trasciende al tradicional derecho a la explotacin del servicio como contraprestacin a favor del contratista, implica que determinados contratos que a los efectos del TRLCSP son susceptibles de ser calificados como contratos de gestin de servicios pblicos, sin embargo no puedan ser calificados como contratos de concesin de servicios conforme a la DC, y en consecuencia como contratos de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada.

Esta posible doble calificacin jurdica por parte de un rgano de contratacin de un contrato como contrato de gestin de servicios pblicos (con arreglo al TRLCSP) y como contrato de servicios (con arreglo a las directivas comunitarias) plantea nuevamente el problema de determinar su rgimen jurdico.

En este sentido esta Junta Consultiva considera que a partir del 18 de abril cuando en un contrato que tenga por objeto prestaciones de hacer no se d una transferencia del riesgo operacional en el sentido del artculo 5.1 DC, el mismo deber regirse (siempre y cuando merezca la consideracin de contrato de servicios sujeto a regulacin armonizada con arreglo a lo indicado en el apartado 3.1.2): (i) con arreglo a las normas con efecto directo que la DN establece para los contratos de servicios; (ii) en segundo lugar con arreglo a las normas que el TRLCSP establece para los contratos de servicios sujetos a regulacin armonizada; y (iii) por ltimo se aplicarn las normas del TRLCSP correspondientes al contrato de gestin de servicios pblicos.

Por ltimo, a ttulo aclaratorio conviene indicar que a los contratos de gestin de servicios pblicos que no merezcan la consideracin de sujetos a regulacin armonizada (de acuerdo con el apartado 3.1.5) y que, sin embargo, s puedan tipificarse como tales contratos de conformidad con el TRLCSP, se les seguirn aplicando las normas de esta Ley correspondientes a los contratos de gestin de servicios pblicos.

b) Objeto:

Por aplicacin del artculo 5.1.b) DC podrn ser objeto de un contrato de gestin de servicios pblicos sujeto a regulacin armonizada cualesquiera servicios distintos de los susceptibles de ser objeto de un contrato de obras de conformidad con el artculo 5, apartados 1.a) y 7 DC, siempre y cuando no estn expresamente excluidos por esta directiva de su mbito objetivo de aplicacin en sus artculos 10 a 17. Es el caso, por ejemplo: de los servicios jurdicos a que se refiere el artculo 10.8.d) DC; de los servicios de transporte del artculo 10.3 DC; de los servicios de defensa civil, proteccin civil y prevencin de riesgos laborales del artculo 10.8.g) DC; o de los servicios de comunicacin que enumera el artculo 10.8.b) DC.

Adicionalmente los servicios de investigacin y desarrollo podrn ser objeto de un contrato de gestin de servicios pblicos sujeto a regulacin armonizada en los trminos que seala el artculo 25 DC.

3.1.5.3 Contratos de concesin de obras pblicas:

a) Tipificacin:

Los contratos de concesin de obra pblica tendrn la consideracin de sujetos a regulacin armonizada nicamente cuando cumplan, entre otros, los requisitos que indica el artculo 5.1.a) DC, el cual introduce dos novedades respecto de la definicin de contrato de concesin de obra pblica que hace el artculo 7 del TRLCSP: por una parte exige que se d la ya explicada transferencia del riesgo operacional, y por otra del mismo resulta la obligada sustitucin del anexo I del TRLCSP por el anexo I DC [como se explica en el apartado b) siguiente].

Si nos centramos en la primera novedad, que es la que ms problemas de doble calificacin jurdica del contrato puede dar en la prctica, debemos dar la siguiente pauta. Cuando un rgano de contratacin califique un contrato como de concesin de obra pblica de conformidad con el artculo 7 del TRLCSP, y sin embargo en el mismo no se d una transferencia del riesgo operacional en el sentido del artculo 5.1.b), segundo prrafo DC, el rgimen jurdico que deber aplicarse es el siguiente: (i) se aplicarn las normas con efecto directo que la DN establece para los contratos de obras (siempre y cuando el contrato en efecto sea un contrato de obras sujeto a regulacin armonizada con arreglo a lo explicado en el apartado 3.1.1); (ii) en segundo lugar se aplicarn las normas que el TRLCSP establece para los contratos de obras sujetos a regulacin armonizada; y (iii) por ltimo se aplicarn las normas que establece el TRLCSP para los contratos de concesin de obra pblica.

Por ltimo, a ttulo aclaratorio conviene indicar que a los contratos de concesin de obras pblicas que no merezcan la consideracin de sujetos a regulacin armonizada (de acuerdo con el apartado 3.1.5) y que, sin embargo, s puedan tipificarse como tales contratos de conformidad con el TRLCSP, se les seguirn aplicando las normas de esta Ley correspondientes a los contratos de concesin de obras pblicas.

b) Objeto:

El artculo 5.7 DC se remite al anexo I de la misma norma. Por ello a los efectos de delimitar las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de concesin de obras pblicas sujeto a regulacin armonizada el rgano de contratacin deber aplicar el anexo I DC en lugar del anexo I TRLCSP como consecuencia del efecto directo del primero (dado que entre los dos anexos hay pequeas diferencias).

3.1.6 Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado:

Como es tradicional las directivas comunitarias no regulan los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, sin embargo desde el momento en que s regulan la contratacin mixta y tambin afectan al rgimen jurdico que establece el TRLCSP para los contratos sujetos a regulacin armonizada (de obras, suministros, servicios, concesin de obra pblica y gestin de servicios pblicos), resulta relevante aclarar cmo deber determinarse a partir del 18 de abril el rgimen jurdico aplicable a los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado cuando los mismos tengan por objeto una o varias de las prestaciones propias de los contratos sujetos a regulacin armonizada (de obras, suministros, servicios, concesin de obra pblica o gestin de servicios pblicos).

Los artculos 136.a) y 313 del TRLCSP al establecer la regla de que el rgimen jurdico aplicable al contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado vendr determinado por la naturaleza de la prestacin principal de aqul, sin duda estn caracterizando a este tipo de contrato como un contrato mixto. Como tal contrato mixto a partir del 18 de abril le resultarn de aplicacin las normas de las directivas comunitarias en materia de contratos mixtos. Los rganos de contratacin por tanto debern determinar el rgimen jurdico de aplicacin a los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado de la siguiente manera:

• De conformidad con los artculos 3 DN y 20 DC relativos a los contratos mixtos, cuando se trate de materias que son reguladas por normas de estas directivas con efecto directo.

• Respecto de las dems materias, esto es, aquellas que no regulan las directivas comunitarias o aqullas que stas regulan en disposiciones que no tienen efecto directo, continuar siendo de aplicacin el criterio de la prestacin principal que sientan los artculos 136.a) y 313 ya citados, dado que respecto de estas materias habr que seguir aplicando las normas del TRLCSP.

Las normas que en materia de contratacin mixta establecen las nuevas directivas comunitarias resumidamente son:

a) Como consecuencia del efecto directo del artculo 3.2 DN, cuando un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado tenga por objeto prestaciones propias de un contrato de obras y/o de suministros y/o de servicios sujetos a regulacin armonizada, se adjudicar el primero conforme al rgimen jurdico aplicable al tipo de contratacin que caracterice al objeto principal del contrato.

En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte los servicios del anexo XIV DN, y en parte otros servicios sujetos a regulacin armonizada; o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios sujetos a regulacin armonizada y en parte por suministros tambin sujetos a regulacin armonizada, el objeto principal se determinar en funcin de cul sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

b) Como consecuencia del efecto directo del artculo 3.4 ltimo prrafo DN y 20.4 DC, cuando un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado tenga por objeto prestaciones propias de contratos sujetos a regulacin armonizada de suministro y/o obras y/ servicios, por una parte, y por otra de contratos sujetos a regulacin armonizada de concesin de obras y/o de gestin de servicios pblicos, el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se adjudicar de conformidad con las normas de la DN (para contratos de obras, suministros o servicios), siempre que el valor estimado de la prestacin propia de un contrato de obras, suministros o servicios sujetos a regulacin armonizada sea igual o mayor al umbral correspondiente a ese tipo de contrato.

c) Por efecto directo del artculo 20.1 primer prrafo DC, cuando un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado tenga por objeto al mismo tiempo prestaciones propias de un contrato de concesin de obra pblica sujeto a regulacin armonizada y de un contrato de gestin de servicios pblicos sujeto a regulacin armonizada, el mismo se adjudicar con arreglo al rgimen jurdico aplicables al objeto principal del contrato.

d) Por efecto directo del artculo 20.1 segundo prrafo DC, cuando un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado tenga por objeto prestaciones propias de un contrato de gestin de servicios sujeto a regulacin armonizada del anexo IV DC y, al mismo tiempo, tambin otros servicios sujetos a regulacin armonizada distintos de estos, el mismo se adjudicar con arreglo al objeto principal del contrato, el cual se determinar en funcin de cul de los valores estimados de los respectivos servicios sea el ms alto.

3.2 Recomendaciones aplicables a todos los contratos sujetos a regulacin armonizada.

3.2.1 Publicidad.

3.2.1.1 Publicidad en el Diario Oficial de la Unin Europea.

A partir del 18 de abril y como consecuencia del efecto directo de todas las disposiciones que con carcter incondicional (esto es, a excepcin de aqullas que las directivas consideran de transposicin facultativa para los Estados Miembros) establecen la DN y la DC en materia de publicidad y de la aplicacin directa del Reglamento de Ejecucin (UE) 2015/1986, de 11 de noviembre, por el que se establecen formularios normalizados para la publicacin de anuncios en el mbito de la contratacin pblica y se deroga el Reglamento de Ejecucin (UE) n. 842/2011, los anuncios A, B, C, D, E, F, G y H que se indican a continuacin debern ser objeto de envo por medios electrnicos a la Oficina de Publicaciones de la Unin Europea cuando se refieran a contratos sujetos a regulacin armonizada (de acuerdo con lo indicado en el apartado 3.1 de esta Recomendacin) segn se indica a continuacin.

3.2.1.1.1 Listado de anuncios:

A continuacin se listan los anuncios que establecen la DN y la DC para garantizar la plena eficacia del principio de publicidad en la contratacin pblica sujeta a las directivas comunitarias. Por lo general coinciden con los que establece el TRLCSP (aunque la denominacin puede variar), a excepcin del anuncio de la publicacin de un anuncio de informacin previa en un perfil de comprador (anuncio B) y del anuncio relativo a las modificaciones contractuales que no habiendo sido previstas en los pliegos iniciales realice el rgano de contratacin durante la ejecucin de ste (anuncio F); sendos anuncios se crean ex novo.

A. Anuncio de informacin previa:

mbito: En contratos de obras, suministro y servicios sujetos a regulacin armonizada.

Encaje en el TRLCSP: Artculo 141.

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 48.1 DN.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VBI DN.

Formulario normalizado: N. 1 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

Lugar de publicacin: nicamente en este anuncio se le permite al rgano de contratacin optar entre publicar en el Diario Oficial de la Unin Europea o en su perfil de contratante. En este ltimo caso el rgano de contratacin deber enviar un anuncio de dicha publicacin (ver apartado B siguiente) a la Oficina de Publicaciones de la Unin Europea.

B. Anuncio de la publicacin de un anuncio de informacin previa en un perfil de comprador:

mbito: En contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulacin armonizada.

Encaje en el TRLCSP: Artculo 141.2.

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 48.1 DN.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VA DN.

Formulario normalizado: N. 8 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

C. Anuncio de convocatoria de licitacin:

Encaje en el TRLCSP: Artculo 142.1, segundo prrafo.

C.1 En contratos de obras, suministros y servicios (distintos de los referidos en el apartado C.2) sujetos a regulacin armonizada:

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 49 DN.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VC DN.

Formulario normalizado: N. 2 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

C.2 En contratos de servicios que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios especficos sujetos a regulacin armonizada del anexo XIV de la DN:

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 75.1.a) DN.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VH DN.

Formulario normalizado: N. 21 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

C.3 En contratos de concesin de obras pblicas o de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada (distintos de los referidos en el apartado C.4 siguiente):

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 31, apartados 1 y 2 DC.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo V DC.

Formulario normalizado: N. 24 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

C.4 En contratos de gestin de servicios pblicos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios especficos sujetos a regulacin armonizada del anexo IV de la DC:

Rgimen jurdico: Se aplicarn los artculos 19 y 31.3 DC.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VI DC.

Formulario normalizado: N. 23 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

D. Anuncio de formalizacin:

Encaje en el TRLCSP: Artculo 154.

D.1 En contratos de obras, suministros y servicios (distintos de los referidos en el apartado D.2) sujetos a regulacin armonizada:

Rgimen jurdico: Se aplicarn los artculos 50.1, 50.2 segundo prrafo y 50.3 DN (sobre el plazo de publicacin ver apartado 3.2.1.1.2. a) abajo).

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VD.

Formulario normalizado: N. 3 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

D.2 En contratos de servicios que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios especficos del anexo XIV de la DN sujetos a regulacin armonizada:

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 75.2 primer inciso DN.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VJ DN.

Formulario normalizado: N. 21 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

D.3 En contratos de concesin de obras pblicas y de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada (distintos de los referidos en el apartado D.4 siguiente):

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 32, apartado primero, primer inciso y apartado segundo, DC.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VII DC.

Formulario normalizado: N. 25 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

D.4 En contratos de gestin de servicios pblicos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios especficos del anexo IV de la DC:

Rgimen jurdico: Se aplicarn los artculos 19 y 32 apartado primero, primer inciso y apartado segundo DC.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VIII DC.

Formulario normalizado: N. 23 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

E. Anuncios en concursos de proyectos:

Encaje en el TRLCSP: Artculo 187.

E.1 Anuncio de licitacin del concurso de proyectos:

mbito: En contratos de servicios sujetos a regulacin armonizada.

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 79, apartados primero y tercero primer prrafo DN.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VE.

Formulario normalizado: N. 12 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

E.2 Anuncio de resultado de un concurso de proyectos:

mbito: En contratos de servicios sujetos a regulacin armonizada.

Rgimen jurdico: Se aplicar el artculo 79, apartados segundo y tercero primer prrafo DN.

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VF DN.

Formulario normalizado: N. 13 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

F. Anuncio de modificacin no prevista en los pliegos iniciales de un contrato sujeto a regulacin armonizada durante su ejecucin:

mbito: En contratos de obras, suministros, servicios no incluidos en el anexo XIV DN, concesin de obras pblicas y gestin de servicios pblicos no incluidos en el anexo IV DC, cuando estn sujetos a regulacin armonizada.

Rgimen jurdico: Se aplicarn los artculos 72.1, ltimo prrafo y 75 a sensu contrario DN (para los contratos de obras, suministros y servicios) y los artculos 19 a sensu contrario y 43.1, ltimo prrafo DC (para los contratos de concesin de obras pblicas y gestin de servicios pblicos).

Informacin que debe contener: La indicada en el anexo VG DN (para los contratos de obras, suministros y servicios) y anexo XI DC (para los contratos de concesin de obras pblicas o de gestin de servicios pblicos).

Formulario normalizado: N. 20 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

G. Anuncio relativo a modificaciones e informacin adicional:

mbito: En contratos de obras, suministros, servicios, concesin de obras pblicas y gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada.

Formulario normalizado: N. 14 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

H. Anuncio de transparencia previa voluntaria en relacin con contratos de obras, suministros, servicios, concesin de obras pblicas y gestin de servicios pblicos cuando estn sujetos a regulacin armonizada:

Encaje en el TRLCSP: Artculo 37.2.b).

Rgimen jurdico: Respecto de los contratos de concesin de obras pblicas y de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada, la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras (que fue ampliamente modificada, recordemos, por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre), en su redaccin dada por el artculo 46 de la DC.

Formulario normalizado: N. 15 del Reglamento n. 2015/1986, de 11 de noviembre.

3.2.1.1.2 Publicacin:

a) Plazo para la publicacin del anuncio de formalizacin:

1. Contratos:

Por efecto directo de los artculos 50.1 y 75.2, primer inciso DN y 32.1, primer inciso DC el plazo para publicar el anuncio de formalizacin a que se refiere el artculo 154 del TRLCSP ser el siguiente:

• Un plazo mximo de 30 das a contar desde la formalizacin, para el anuncio de formalizacin de contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulacin armonizada (anuncios D.1 y D.2).

• Por un plazo mximo de 48 das a contar desde la formalizacin, para los anuncios de formalizacin de contratos de concesin de obra pblica y de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada (anuncios D.3 y D.4).

2. Sistemas dinmicos de contratacin:

Como consecuencia del efecto directo del artculo 50.3 DN, el plazo para publicar el anuncio de formalizacin en el Diario Oficial de la Unin Europea a que se refiere el artculo 202.5 del TRLCSP (48 das ahora) ser de un mximo de 30 das a contar desde la adjudicacin de cada contrato basado en un sistema dinmico de contratacin; y si se optara por la posibilidad (que ofrecen tanto el TRLCSP como la DN) de agrupar trimestralmente estos anuncios, el plazo tambin ser de 30 das (48 das en el TRLCSP) contados a partir de la terminacin del trimestre.

b) Normas de publicidad:

Por aplicacin de los artculos 51.2, primer inciso, 72.1 segundo prrafo, 79.3 primer prrafo y anexo VIII apartado 1 DN y del artculo 33.2 primer inciso, 43.1 segundo prrafo y anexo IX DC, los rganos de contratacin elaborarn y enviarn por medios electrnicos los anuncios (a que se refiere el apartado 3.2.1.1.1. anterior) a la Oficina de Publicaciones de la Unin Europea para su publicacin por sta en el Diario Oficial de la Unin Europea en un plazo mximo de cinco das desde su envo.

Los anuncios contendrn en todo caso la informacin que se especifica en su anexo correspondiente y se ajustarn a los formularios normalizados, segn lo han indicado en el apartado 3.2.1.1.1 anterior.

3.2.1.2 Publicidad nacional.

Por efecto directo de los artculos 52, apartados 1 y 75.4 DN y 33.4 DC los anuncios A, C, D y E y la informacin que stos contienen no se publicar a nivel nacional antes de que se publique el anuncio correspondiente en el Diario Oficial de la Unin Europea. No obstante, cuando los rganos de contratacin no hubieran recibido la notificacin de la publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea a las 48 horas de la confirmacin de la recepcin del anuncio por parte de la Oficina de Publicaciones de la Unin Europea, en ese caso stos podrn proceder a publicar a nivel nacional el anuncio correspondiente.

Por otra parte, en lo que respecta a la aplicacin del actual artculo 141.2 segundo prrafo del TRLCSP, por aplicacin del artculo 52.3 DN el anuncio de informacin previa (anuncio A) no se publicar en el perfil de comprador antes de que se enve a la Oficina de Publicaciones de la Unin Europea el anuncio de su publicacin en la citada forma (anuncio B), e indicar ste la fecha de dicho envo.

3.2.2 Plazos mnimos de presentacin de las solicitudes de participacin y de las ofertas y obligacin de prorrogar los plazos de presentacin:

a) Plazos mnimos en procedimientos de licitacin de contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulacin armonizada:

Como regla general a partir del 18 de abril continuarn aplicndose los plazos mnimos de recepcin de las solicitudes de participacin y de las ofertas y la posibilidad de reducir los mismos que establece el TRLCSP (artculos 112.2.b), 159.1, 164.1, 167.1, 177.3, y 181.2) por ser ms amplios que los indicados por la DN (artculos 27, 28, 29 y 30), a excepcin de los siguientes:

1. Dado que el TRLCSP no establece un plazo mnimo de presentacin de ofertas para el procedimiento negociado con publicidad y la DN s lo hace, a partir del 18 de abril los rganos de contratacin debern aplicar el artculo 29.1, cuarto prrafo DN, por lo que habr un plazo mnimo de presentacin de ofertas iniciales de 30 das a contar desde la fecha de envo de la invitacin. Asimismo resultar de aplicacin el rgimen de reduccin de este plazo que establece el artculo 28, apartados 3, 5 y 6, letra a) (aplicable por remisin del artculo 29.1 DN), siendo los tres supuestos en que cabr sta los siguientes:

• Cuando el rgano de contratacin hubiera publicado un anuncio de informacin previa, el plazo mnimo de presentacin de ofertas ser de 10 das siempre y cuando: (i) en el anuncio de informacin previa se hubiera incluido toda la informacin exigida en el anexo VBI, en la medida en que dicha informacin estuviera disponible en el momento de publicarse el citado anuncio y, adems, (ii) el mismo hubiera sido enviado para su publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea entre 35 das y 12 meses antes de la fecha de envo del anuncio de convocatoria de licitacin.

• Cuando el rgano de contratacin acepte que las ofertas puedan presentarse por medios electrnicos de conformidad con lo establecido en el artculo 22, apartados 1, 5 y 6 DN, el plazo mnimo de 30 das podr reducirse en 5 das.

• Cuando el plazo mnimo de 30 das sea impracticable como consecuencia de una situacin de urgencia debidamente justificada, el rgano de contratacin podr fijar otro siempre y cuando ste no sea inferior a 10 das contados a partir de la fecha de envo de la invitacin.

2. En el caso de los procedimientos restringidos y de los procedimientos negociados con publicidad no podr aplicarse la reduccin del plazo de presentacin de solicitudes de participacin de hasta 10 das por envo del anuncio de convocatoria de licitacin por medios electrnicos, informticos o telemticos que establece el artculo 112.2.b), segundo prrafo del TRLCSP. Ello es debido a que de conformidad con los artculos 28.6.a) y 29.1, cuarto prrafo, ltimo inciso DN, la reduccin que se haga por una situacin de urgencia debidamente justificada no podr resultar en un plazo para la presentacin de solicitudes de participacin inferior a 15 das contados a partir de la fecha de envo del anuncio de licitacin. Ante esta diferencia entre el TRLCSP (10 das) y la DN (15 das) debe aplicarse el plazo mnimo ms amplio, esto es, el establecido en la DN.

b) Plazos mnimos en procedimientos de licitacin de contratos de gestin de servicios y de concesin de obra pblica sujetos a regulacin armonizada:

En los procedimientos de licitacin de contratos de concesin de obras pblicas y de contratos de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada se aplicarn los siguientes plazos mnimos:

1. En el caso de los procedimientos restringidos relativos a contratos de concesin de obra pblica sujetos a regulacin armonizada se aplicar el artculo 164.1, primer prrafo del TRLCSP que establece un plazo de recepcin de solicitudes de participacin de 52 das. Dado que a partir del 18 de abril todos los anuncios se enviarn al Diario Oficial de la Unin Europea por medios electrnicos [ver apartado 3.2.1.1.2.b)], siempre podr ser aplicable la reduccin de 7 das que establece el artculo 164.1 ltimo inciso del TRLCSP. Cabe concluir por tanto que el plazo mnimo de recepcin de solicitudes de participacin en esos procedimientos ser de 45 das por aplicacin del artculo 164.1, primer prrafo del TRLCSP.

2. En los restantes procedimientos de licitacin de contratos de concesin de obras pblicas sujetos a regulacin armonizada (abierto, negociado con publicidad y dilogo competitivo), y tambin en todos los procedimientos de licitacin de contratos de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada (abierto, restringido, negociado con publicidad y dilogo competitivo) resultarn de aplicacin los plazos que establece la DC en su artculo 39, apartados 3 y 4 que cabe resumir as:

• Un plazo mnimo de presentacin de solicitudes de participacin de 30 das a contar desde la fecha de envo del anuncio de convocatoria de licitacin.

• Un plazo mnimo de presentacin de ofertas de 30 das a contar desde la fecha de envo del anuncio de convocatoria de licitacin. Cuando se trate de procedimientos de licitacin que se sustancien en varias etapas sucesivas, como por ejemplo aqullos procedimientos negociados con publicidad que se acojan a lo dispuesto en el artculo 178.2 del TRLCSP, el plazo mnimo para la recepcin de las ofertas iniciales ser de 22 das a contar desde la fecha en que se envi la convocatoria de ofertas.

Por ltimo hay que sealar que de acuerdo con el apartado 5 del artculo 39 DC los plazos mnimos de presentacin de ofertas podrn reducirse en 5 das cuando el rgano de contratacin acepte que su presentacin se realice por va electrnica de conformidad con lo dispuesto en el artculo 29 DC.

c) Prrroga del plazo de presentacin de ofertas en procedimientos de licitacin de contratos de obras, de suministros o de servicios sujetos a regulacin armonizada:

A partir del 18 de abril deber reconocrsele efecto directo al artculo 47.3 DN que impone a los rganos de contratacin la prrroga del plazo de presentacin de ofertas en los casos y con las condiciones que en l se establecen.

Ntese que el segundo de los casos que contempla el citado artculo 47.3 DN ampla lo previsto en el artculo 158 apartado tercero del TRLCSP, de manera que los plazos tambin se prorrogarn cuando se hubieren introducido modificaciones significativas en los pliegos.

Segn dispone el artculo 47.3 DN la duracin de la prrroga deber ser proporcional a la importancia de la modificacin de los pliegos o de la informacin adicional solicitada por el licitador y no facilitada por el rgano de contratacin.

Por ltimo hay que destacar que los rganos de contratacin no tendrn la obligacin de prorrogar cuando la informacin adicional no se hubiere solicitado por el licitador con antelacin suficiente o si sta tiene una importancia desdeable a efectos de la preparacin de ofertas adecuadas.

3.2.3 Procedimiento negociado.

A partir del prximo 18 de abril el procedimiento negociado solo podr utilizarse para adjudicar contratos sujetos a regulacin armonizada en aqullos supuestos que estn recogidos en los artculos 170 a 174 del TRLCSP y que adems figuren:

• En los artculos 26.4 o 32 DN, cuando se trate de contratos de obras, suministros y servicios.

• En los artculos 31, apartados 4 y 5 DC, cuando se trate de contratos de concesin de obra pblica o de contratos de gestin de servicio pblico.

As, cuando un supuesto concreto est recogido en el TRLCSP y no lo est en la DN, los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulacin armonizada no podrn ser adjudicados mediante un procedimiento negociado amparndose el rgano de contratacin en ese supuesto. De igual manera cuando un supuesto est recogido en el TRLCSP y no lo est en la DC, los contratos de concesin de obras pblicas y los contratos de gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada no podrn adjudicarse siguindose un procedimiento negociado por aplicacin de ese supuesto en particular. As, a modo ejemplificativo, este planteamiento trasladado al TRLCSP supone:

• Que los rganos de contratacin ya no podrn ampararse en el artculo 170. b) del TRLCSP (relativo a los contratos en los que no pueda determinarse el precio global) para utilizar el procedimiento negociado en relacin con contratos sujetos a regulacin armonizada.

• Y que el supuesto recogido en el artculo 170.e) del TRLCSP (relativo a casos de imperiosa urgencia) no podr utilizarse para los contratos de concesin de obra y de gestin de servicio pblico cuando estn sujetos a regulacin armonizada.

Como aclaracin debe indicarse que con carcter general los supuestos de utilizacin del procedimiento negociado por razn de la cuanta a que se refieren los artculos 171.d), 173.f), 174.e) y 175 del TRLCSP continan siendo de aplicacin por referirse necesariamente a la adjudicacin de contratos con un valor estimado inferior a los umbrales que se han indicado en el apartado 3.1 de esta Recomendacin. No obstante lo anterior, el contrato de gestin de servicios pblicos se podr seguir adjudicando por el procedimiento negociado sin publicidad cuando, adems de darse el supuesto previsto en el art. 172, b) del TRLCSP (gastos de primer establecimiento inferiores a 500.000 euros y plazo de duracin inferior a 5 aos), su valor estimado sea inferior a 5.225.000 €.

Por ltimo procede recordar que los restantes supuestos que establecen los artculos 170 a 174 del TRLCSP debern ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los artculos 26.4 y 32 DN cuando se pretenda licitar un contrato que est sujeto a regulacin armonizada de obra, de suministro o de servicios, o de conformidad con los apartados 4 y 5 del artculo 31 DC cuando se pretenda licitar un contrato que est sujeto a regulacin armonizada de concesin de obra pblica o un contrato de gestin de servicio pblico. As por ejemplo, los rganos de contratacin podrn utilizar el procedimiento negociado para la adjudicacin de un contrato de servicios sujeto a regulacin armonizada amparndose en el supuesto que contempla el artculo 174.a) TRLCSP siempre y cuando concurran las circunstancias que establece el artculo 26.4.iii) DN.

3.2.4 Disponibilidad electrnica de los pliegos.

Si bien actualmente el TRLCSP no establece la obligacin de que los rganos de contratacin den acceso a los pliegos por medios electrnicos, si lo hace la disposicin adicional segunda del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisin de decisiones en materia contractual y de organizacin del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Concretamente esta norma recoge la obligacin de los rganos de contratacin del sector pblico estatal de publicar los pliegos de clusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones tcnicas que hayan de regir la adjudicacin de los contratos a que se refiere el artculo 40.1 del TRLCSP en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico.

Pues bien, con carcter general a partir del 18 de abril todos los rganos de contratacin debern dar este acceso a los pliegos correspondientes a la licitacin de contratos de obras, suministro, servicios, concesin de obra pblica y gestin de servicios pblicos sujetos a regulacin armonizada a travs de su Perfil de contratante en los trminos que indican en los artculos 53.1 DN y 34 apartados 1 y 2 DC, como consecuencia del efecto directo que desplegarn estos preceptos.

3.2.5 Nulidad del contrato y recurso administrativo especial.

Debe reconocrsele efecto directo al artculo 46 DC, el cual modifica la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras. La obligada aplicacin de esta modificacin supone, entre otros, los siguientes cambios respecto de lo establecido en el TRLCSP:

a) Como consecuencia de la nueva delimitacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada (segn se ha explicado en el apartado 3.1 de esta Recomendacin), se ampla el mbito objetivo de aplicacin del artculo 37 del TRLCSP y, por ende tambin, del anuncio de transparencia previa voluntaria (anuncio H).

b) Por el mismo motivo queda ampliado el mbito de actuacin del recurso administrativo especial en materia de contratacin del artculo 40 del TRLCSP a todos los contratos que merezcan la consideracin de sujetos a regulacin armonizada con arreglo a lo explicado en el apartado 3.1 anterior.

Especialmente notable es el cambio que afecta a los contratos de gestin de servicios pblicos si lo comparamos con lo dispuesto en el artculo 40.1.c) del TRLCSP. As, el mbito del recurso administrativo especial en materia de contratacin se ampla a partir del 18 de abril a todos los contratos de gestin de servicios pblicos que estn sujetos a regulacin armonizada.

c) Por idntico motivo el mbito de aplicacin del plazo obligatorio de espera de 15 das entre la formalizacin y la adjudicacin del artculo 156.3 del TRLCSP se ve ampliado a todos los contratos que merezcan la consideracin de sujetos a regulacin armonizada con arreglo a lo explicado en el apartado 3.1 anterior.

3.2.6 Sistemas dinmicos de contratacin.

La contratacin en el marco de sistemas dinmicos de contratacin a partir del 18 de abril del presente ao deber realizarse de conformidad con las normas del procedimiento restringido, en las condiciones y plazos establecidos en el artculo 34 de la DN.

4. Efectos de esta Recomendacin

La presente Recomendacin resultar aplicable a partir del 18 de abril de 2016, debiendo tenerse en cuenta las reglas establecidas en la disposicin transitoria primera del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y quedar sin efecto el da en que entre en vigor la normativa que realice la completa transposicin al ordenamiento jurdico interno de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014.

Madrid, 15 de marzo de 2016.

Análisis

  • Rango: Resolucin
  • Fecha de disposición: 16/03/2016
  • Fecha de publicación: 17/03/2016
  • Aplicable desde el 18 de abril de 2016.
Referencias anteriores
  • DE CONFORMIDAD con:
    • la Ley de Contratos del Sector Pblico, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (Ref. BOE-A-2011-17887).
    • el art. 2.4 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero (Ref. BOE-A-1991-1735).
  • CITA:
Materias
  • Concesiones administrativas
  • Contratacin administrativa
  • Contrato de concesin de obras pblicas
  • Contrato de gestin de servicios pblicos
  • Contrato de obras
  • Contrato de servicios
  • Contrato de suministros
  • Diario Oficial de la Unin Europea
  • Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
  • Publicidad

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