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Por Auto de 20 de diciembre de 2013, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 decide anular la Orden ESS/1194/2013, de 19 de junio, requiriendo a la Administración demandada para que dicte una nueva Orden expresando y exteriorizando las razones por las que se declara desierto el concurso y explicar qué funciones no está capacitado para desarrollar profesionalmente el demandante, de las contenidas en el artículo 4 del Real Decreto 904/03, por el que se regula la Administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior.

Se ha de partir necesariamente, como motivo para declarar desierto el concurso, de la naturaleza jurídica de los puestos de libre designación, en los cuales se considera como criterio determinante para resolver la convocatoria de este tipo de puestos, la relación de confianza con el órgano decisor, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en distintas sentencias (RJ\1997\406 o RJ\2006\7531). Este motivo, que fue aducido en la orden anulada, se consideró por el Auto de 20 de diciembre de 2013 como insuficiente, no inadecuado, razón por la cual se incorpora a la presente resolución, si bien complementándose con los siguientes motivos que se pasan a desarrollar.

Dando cumplimiento a lo recogido en la parte dispositiva del mencionado auto, y al objeto de ofrecer una motivación suficiente a la decisión de declarar el concurso desierto, debe reseñarse que dentro de las funciones que con carácter particular señala el artículo 4 del Real Decreto 904/2003 como correspondientes al desempeño del puesto de Consejero, se encuentran algunas de marcado carácter técnico, para las que se exigen determinados conocimientos actualizados y una comprensión global de la problemática específica que genera la actuación del Ministerio en el exterior. Entre ellas podemos destacar las recogidas en los apartados 1.a), 1.b), 3.b), 3.d) y 3.e) del mencionado artículo 4, a saber: prestar su asesoramiento, asistencia técnica y colaboración al Jefe de la Misión Diplomática en las áreas de su competencia; apoyar la realización de proyectos de cooperación técnica con el país de acreditación en materias de su competencia; en el marco de los programas de ayuda establecidos, prestar la debida asistencia, información y asesoramiento a los trabajadores españoles y sus familias que residan en el país o deseen retornar a España; gestionar las pensiones asistenciales en el extranjero y los programas específicos de atención médico-sanitaria a los emigrantes que lo necesiten y, finalmente, prestar su asesoramiento y apoyo a toda acción –individual o colectiva– de emigración de españoles o inmigración de extranjeros relacionada con su país de acreditación.

Estudiados debidamente los méritos acreditados en el expediente y, en concreto, los datos obrantes en la solicitud del recurrente, se aprecia que la experiencia relacionada con puestos en el exterior se remonta al periodo comprendido entre los años 1997 y 2001. Desde mediados del año 2001 se ha producido en el recurrente una desvinculación profesional en relación a los aspectos propios y específicos de la actuación en el exterior, lo que a juicio de la actual autoridad ministerial, que es la competente para valorar la idoneidad del Sr. Vázquez de Castro para el desempeño del puesto de Consejero de Empleo y Seguridad Social en Perú, constituye un elemento decisivo a la hora de relacionar los méritos y capacidades con las exigencias del puesto convocado, habida cuenta del carácter prioritario que se le ha de dar a una adecuada puesta al día de los conocimientos que el correcto desempeño de las funciones más arriba mencionadas lleva aparejado.

El auto que se ejecuta con la presente Orden, por otro lado, establece en su parte dispositiva que «no ha lugar a lo solicitado en el suplico del escrito de 25-7-13 en orden a que se condene a la Administración al nombramiento del ejecutante como Consejero del Ministerio de Trabajo e Inmigración en Lima (Perú), con efectos de 27 de agosto de 2009». Y ello es coherente con lo recogido en el fundamento de derecho 4.º in fine, cuando se afirma que la condena a la Administración para que nombre al ejecutante como Consejero «excede de los términos de la sentencia a ejecutar y que tal pronunciamiento de la sentencia de instancia, se dejó sin efecto en el recurso de apelación».

El mencionado Auto de 20 de diciembre de 2013 fue recurrido por el ejecutante dando lugar al recurso de apelación nº35/2014, que fue desestimado por la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª), de fecha 18 de junio de 2014. Dicha sentencia desestima el recurso, cuya finalidad principal era la de condenar a la Administración a nombrar al ejecutante como Consejero de Trabajo e Inmigración en Lima (Perú), considerando, al igual que el auto recurrido, que «la pretensión del recurrente excede de lo declarado en la sentencia de cuya ejecución se trata, en la que se acordó la retroacción de las actuaciones para que la Administración resolviera de forma motivada el concurso para cubrir el puesto de Trabajo del Consejero del Ministerio de Trabajo e Inmigración en Lima (Perú), bien declarándolo desierto, bien otorgando la plaza al único concursante». Continúa el fundamento de derecho n.º 6 de la sentencia señalando que la Administración optó por declarar desierto el concurso, si bien con una motivación insuficiente a juicio del Juez de instancia, y dando lugar a un pronunciamiento firme que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, por lo que «no procede sustituir el criterio de la Administración, disponiendo que ha de adjudicarse el puesto de trabajo al único concursante, pues ello ya se rechazó expresamente en la sentencia que se ejecuta».

De lo anterior se desprende que la presente Orden tiene por objeto ejecutar el Auto de 20 de diciembre de 2013, no nombrando como Consejero al recurrente, a lo que ni el auto ni la sentencia que resuelve el recurso obliga a la Administración, sino motivando suficientemente las razones por las que se declara desierto, que no son otras que las señaladas más arriba, donde se detallan las funciones para las que, a juicio de la Administración, el recurrente no se encuentra capacitado profesionalmente. Finalmente, resulta también una circunstancia motivadora de declarar desierta la convocatoria el hecho de que el puesto de Consejero de Empleo y Seguridad Social en Perú esté actualmente ocupado, tras la adjudicación operada por la Orden ESS/1421/2012, de 22 de junio, que resolvió la convocatoria realizada por la Orden ESS/759/2012, de 11 de abril, convocatoria a la que no concurrió el recurrente y adjudicación que tampoco impugnó. Dicho puesto se encuentra legítimamente ocupado, lo que en aras de la salvaguarda del Ordenamiento Jurídico, que no admite en forma alguna el nombramiento de dos candidatos para un mismo puesto convocado, conlleva declarar desierto el concurso, sin que quepa la adjudicación firme al recurrente, que consintió el nombramiento del actual Consejero y cuya actuación no puede perjudicar los legítimos derechos de aquél.

En atención a cuanto se ha expuesto, y en el ejercicio de la potestad organizativa y de discrecionalidad inherente a la provisión de puestos de libre designación, este Ministerio, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 13.7 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, ha dispuesto poner fin al procedimiento convocado por Orden TIN/1584/2009, de 9 de junio, declarándolo desierto, sin adjudicar en consecuencia la plaza de Consejero de Trabajo e Inmigración de Perú a Don Nicolás Vázquez de Castro.

Contra esta Orden, que pone fin a la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, o potestativamente y con carácter previo, recurso administrativo de reposición en el plazo de un mes ante el mismo órgano que lo dictó.

Madrid, 29 de julio de 2015.–La Ministra de Empleo y Seguridad Social, P. D. (Orden ESS/619/2012, de 22 de marzo), el Subsecretario de Empleo y Seguridad Social, Pedro Llorente Cachorro.