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En el recurso interpuesto por don J. O. P., en nombre y representación de «Münchener Hypothekenbank eG», contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Madrid número 6, don Juan José Jiménez de la Peña, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca.

Hechos

I

Mediante escritura otorgada ante la Notaria de Madrid, doña Míriam Herrando Deprit, el día 20 de octubre de 2014, con el número 3.137 de protocolo, se formalizó una hipoteca en garantía de un préstamo.

II

Presentada en el Registro de la Propiedad de Madrid número 6, bajo el asiento 1972 del Diario 97, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Hechos Primero.–En Escritura otorgada ante la notario de Madrid doña Miriam Hernando Deprit, el día 20 de octubre de 2014, número 3.137 de su Protocolo, se formalizó un préstamo hipotecario. Segundo.–Dicha escritura se presentó, por vía telemática, en el Registro de la Propiedad de Madrid número 6, el día 20 de octubre de 2014, con el Asiento 1972 del Diario 97. Tercero.–Se acordó Suspender la Calificación, por no acreditarse la autoliquidación de la Escritura. El Acuerdo de Suspensión se notificó telemáticamente al Notario autorizante. Cuarto.–En fecha 14 de noviembre de 2014, se aporta al Registro copia auténtica de la Escritura, en pape1. Fundamentos de Derecho Se han apreciado en la Escritura, previa su calificación registral, los siguientes defectos: 1.–En cuanto a la representación de la entidad Münchener Hypothekenbank eG, por parte de don J. O. P., son defectos: 1.1.–No existe una reseña completa de los documentos que dan lugar al apoderamiento; ya que ésta deberá comprender también la persona, cargo o poder y facultades del otorgante del poder que ahora se invoca, así como su inscripción el Registro Mercantil alemán. 1.2.–Ser necesario respecto del nombramiento de poderdante, un juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el poder que se otorgó. 1.3.–No constar el nombre, apellidos, y el Número de Identificación Fiscal del poderdante. Según señala el artículo 254.4 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por el mismo texto, «la falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal». Como argumentos jurídicos respecto de los defectos: Arts. 1.216 a 1.218, 1.259, 1713, 1714 Y 1719.1 del Código civil; 3, 18, 19 bis, 21.2, 254.2, 322, 325 Y 327 de la Ley Hipotecaria; 18.2 del Código de Comercio; 2.a, 4, 6, 7, 8, 12 y 94.5 del Reglamento del Registro Mercantil; 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre modificado por Ley 24/2005 de 18 de Noviembre; 23 párrafo último de la ley del Notariado y Resolución-Circular DGRN de 12 de abril de 2012, Resoluciones DGRN 13, 22, 23, 24, 26, 27, 28 Y 29 de septiembre y 3 de octubre de 2006, entre otras; 1, 17 bis, 23 y 24 de la Ley del Notariado; 143, 145, 164, 165, 166 y 246 del Reglamento Notarial; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia –Sección 2.ª– de 3 de noviembre de 2008; Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia –Sección 7.ª– de 1 de agosto de 2007, y las Resoluciones de 15 de julio de 1954, 29 de abril de 1994 (Aranzadi 1994\3072), 10 de febrero de 1995 (Aranzadi 1995\1731), 12 de abril de 1996 (Aranzadi 1996\2862), 28 de mayo (Aranzadi 1999\4370) y 11 de junio de 1999, 12 (Aranzadi 2002\1826), 23 (Aranzadi 2002\8101) y 26 de abril (Ar. 2002\8298), 3 y 21 de mayo, 30 de septiembre y 8 de noviembre de 2002 (Ar. 2003\3751), 23 de enero, 8 de febrero (Ar. 2003\2606), 11 de junio, 29 de septiembre (Ar. 2003\6470) y 17 de noviembre de 2003 (Ar. 2003\7689), 11 de junio (Ar. 2004\5481), 14, 15 (Ar. 2004\6604), 17 (Ar. 2004\6605), 20, 21 y 22 de septiembre, 14, 15, 18, 19 (Ar. 2005\2554), 20, 21 y 22 de octubre y 10 de noviembre de 2004 (Ar. 2005\2560) y 10 de enero, 21, 22 Y 23 de febrero (Ar. 2005\1703), 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo (RJ 2605\3528), 1 y 28 de abril, 4 (1.ª y 2.ª), 5 (1.ª), 18 (2.ª), 20 (3.ª y 4.ª), 21(1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª), 23 (1.ª, 2.ª y 3.ª) y 17 de junio (Ar. 2005\5394),1 de agosto, 12 (2.ª y 3.ª), 13 (RJ 2005\6934), 22 (2.ª), 23 (1.ª, 2.ª y 3.ª), 24 (1.ª, 2.ª y 3.ª), 26 (1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª), 27 (1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª), 28 (1.ª, 2.ª y 3.ª) y 29 y 26 (1.ª, 2.ª, 3.º y 4.ª) de septiembre y 4 (Ar. 2005\7287) y 15-2.ª de octubre de 2005 (Ar. 2005\7455) y 20 de enero (Ar. 2006\649), 30 (Ar. 2006\6076) y 31 de mayo (Ar. 2006\6139), 9 de junio, 19 septiembre (Ar. 2006\6942), 25 de octubre de 2006 (Ar. 2006\7175), 17 de noviembre, 13, 16, 20 y 21 de diciembre de 2006; 14, 20 y 28 de febrero, 3, 19 y 30 de marzo, 2 de abril, 12, 30 y 31 de mayo, 1 (tres), 2 (dos) y 5 de junio de, 19 de julio, 29 (dos), 30 (dos), 31 (dos) de octubre y varias de 2, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15 y 16 de noviembre y 27 de diciembre de 2007; 25 de enero y 12 de febrero de 2008, 19 de julio de 2011, y 13 de febrero de 2012 entre otras. En la Escritura se dice «Está facultado para este acto en virtud de poder especial, que asegura vigente, otorgado ante el Notario Dr. Rainer Regler, Notario de la ciudad de Muchic, Alemania, el día 25 de septiembre de 2014, del que tengo a la vista su original redactado a doble columna inglés y español y debidamente apostillado y del que libro fotocopia fiel y exacta que dejo unida a la matriz»; no constando así, sin embargo, en la copia auténtica aportada. 2.–En cuanto a la representación de la entidad Iberinve S.A., por parte de don A. L. F. G., son defectos: 2.1.–No existe una reseña completa de los documentos que dan lugar al apoderamiento; ya que ésta deberá comprender también la persona, cargo o poder y facultades del otorgante del poder que ahora se invoca, así como su inscripción el Registro Mercantil. 2.3.–No constar el nombre, apellidos, y el Número de Identificación Fiscal del otorgante del poder. Fundamentos de Derecho citados en el punto 1. 3.–Y se deniega la inscripción de los siguientes pactos de la referida Escritura, a lo que las partes han prestado su consentimiento según la Cláusula 27 de la Escritura (art. 434 párrafo quinto del Reglamento Hipotecario), sin que ello impida la inscripción del resto de la Escritura: -Por carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (Artículo 98 de la Ley Hipotecaria y 51.6 de su Reglamento).–A) De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado. B) De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo. C) De la cláusula tercera. Disposición, del apartado 3.1, el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. D) De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b) E) De la cláusula séptima, apartado 7.1., desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria». F) De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación. G) Toda la cláusula duodécima. H) De la cláusula décimo tercera, los apartados 13.1, 13.2, 13.3, 13.4, 13.7, 13.9, 13.13, 13.14, 13.15. I) De la cláusula décimo tercera, los apartados Cuenta de Renta y Cuenta de Reserva. J) De la cláusula décimo tercera, el aparatado 13.12, desde «o renunciar a sus derechos» hasta «documentos financieros». K) De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7, 14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16. L) De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11. Ll) de la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado. M) De la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo. N) de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado G) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo. Ñ) De la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo. O) De la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto hasta «secreto bancario», el apartado 30.5., de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la Prueba fehaciente, por ser materia de apreciación jurisdiccional. P) De la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1 Q) De la cláusula trigésimo séptima, los relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento. - Por ser contrarias a la Ley- A) De la cláusula quinta, el apartado 5.5.. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2. Por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH. B) De la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, por estar regulado en el art. 110.2 de la LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, pacto personal carente de eficacia real. C) De la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por la libertad de tráfico de los bienes D) De la cláusula séptima, del apartado 7.2. a partir del cuarto párrafo y el apartado 7 3, de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9, por su indeterminación E) De la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2, de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 del Código Civil, libertad de tráfico de los bienes, arts. 3,27 y 107 LH. F) De la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del C.C. G) De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC y 20 LN. H) De la cláusula décimo quinta, apartado 15.4 por ser obligacional. I) De la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D, el apartado d) Venta notarial, de conformidad con el artículo 235 del RH. - Por otras causas.–A) De la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse. B) Detrás de la cláusula 15.2. Hago constar yo el Registrador, sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura. C) En la cláusula décimo novena, y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro. D) De la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el Registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente. E) De la cláusula vigésimo séptima el tercer párrafo, la cláusula vigésimo novena, por ser innecesario transcribirlo. F) De la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C. Se advierte expresamente, que la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN. 17 mar 2000). Acuerdo Se acuerda la no inscripción de la precedente Escritura; y la no inscripción de los pactos señalados, por las causas y en los términos que resultan de la presente Nota de Calificación. Contra la presente Calificación (…) Madrid a 4 de diciembre de 2014. El Registrador.–(firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos del registrador)». Con el objeto de subsanar los dos primeros defectos, se presenta, por vía telemática, el día 29 de diciembre de 2014, acta autorizada por la notaria de Madrid, doña Miriam Herrando Deprit, de fecha 29 de diciembre de 2014, número 4.021 de su protocolo. En fecha 21 de enero de 2015, a la vista del documento señalado anteriormente, se emite una nueva calificación de la escritura, cuyos fundamentos de Derecho y acuerdo son como siguen: «(…) Fundamentos de Derecho Con referencia a la Nota de Calificación de fecha 4 de diciembre de 2014, puesta en el Asiento 1972 del Diario 97: 1.–Defecto 1, y sus apartados 1.1, 1.2 y 1.3. Se consideran subsanados, por el Documento señalado con el número uno. 2.–Defecto 2, y sus apartados 1.1, 1.2 y 1.3. Se consideran subsanados, por el Documento señalado con el número uno. 3.–Y se deniega la inscripción de los pactos que se indicaron en la Nota de Calificación, a lo que las partes prestaron su consentimiento según la Cláusula 27 de la Escritura (art. 434 párrafo quinto del Reglamento Hipotecario), sin que ello impida la inscripción del resto de la Escritura. Esto no obstante, por escrito privado de fecha 16 de enero de 2015, suscrito por don J. O. P., aportado al Registro, se solicita la constancia registral de todos los pactos que en su escrito se analizan, por lo que no procede la inscripción del préstamo hipotecario; sino la extensión de la presente Nota de Calificación referente a los mismos. Acuerdo Se acuerda la no inscripción de la precedente Escritura; así como la no inscripción de los pactos señalados, por las causas y en los términos que resultan de la presente Nota de Calificación. Contra la presente Calificación (…) Madrid a 21 de enero de 2015. El Registrador (firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos del registrador».

III

Por don J. O. P., en nombre y representación de «Münchener Hypothekenbank eG», se interpuso recurso en base a los siguientes argumentos: En primer lugar, realiza un análisis preliminar sobre el alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, del siguiente tenor: «Antes de dar respuesta a las diversas objeciones recogidas en la nota de calificación del titular del Registro de la Propiedad número 6 de Madrid, conviene indicar que de acuerdo tanto con el art. 12.2 de la Ley Hipotecaria (en adelante «LH») como con las resoluciones de la DGRN de 1 de octubre de 2010 –la crucial–, 13 de septiembre de 2013 o la más reciente de 3 de octubre de 2014 (que recapitula la doctrina imperante en esta materia citando las resoluciones precedentes), los únicos criterios para decidir qué cláusulas han de ser inscritas o cuáles de ellas se harán constar en el registro de la propiedad, son los siguientes: - Art. 12. LH: «Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización». –Las 3 resoluciones DGRN arriba indicadas: el registrador únicamente podrá denegar la inscripción/constancia registral de aquellas cláusulas de vencimiento anticipado y de aquellas cláusulas financieras que i) sean nulas porque así lo establece una norma o una sentencia judicial firme o ii) «cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto: Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. Dicho de otro, el control sobre dichas cláusulas deberá limitarse a las que estén afectadas de una tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha), sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial». (Resolución de 1.10.2010). «Ya desde la Resolución de este Centro Directivo de 1 de octubre de 2010 ha venido reiterando que el registrador ha de calificar la procedencia o no de inscripción de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios (…) puntualizando las razones en que se funda en su nota, sin que basten alegaciones meramente genéricas, de forma que el registrador en virtud de tal calificación podrá rechazar la inscripción de una cláusula de la tipología citada no sólo cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sino también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador, así como obviamente, en aquellos otros casos en que sin concurrir dicha abusividad adolezca de nulidad por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva, y por tanto no sólo cuando el préstamo u operación hipotecaria concreta quede sometida al ámbito de la legislación de defensa de los consumidores y usuarios» (Resolución de 31 de octubre de 2014). Como recientemente destacara la sentencia del TS de 13 de septiembre de 2013, únicamente en relación con préstamos hipotecarios otorgados a consumidores puede el registrador tomar en consideración, al calificar, la conformidad del título con la «legalidad vigente», lo que va más allá de los nítidos márgenes que para calificar préstamos hipotecarios otorgados a no-consumidores resultan del art. 12.2 LH y la doctrina expuesta más arriba. La remisión a la «legalidad vigente» se halla en el art. 18 de la Ley 2/2009, por la que se regula precisamente la contratación de contratos de préstamo y crédito con los consumidores. Esta relativa mayor exigencia tiene su lógica en relación con unos negocios jurídicos en que el prestatario es, patentemente, la parte débil que no ha tenido oportunidad alguna de negociar el clausulado, ya que suele tratarse, por toda regla, de contratos de mera adhesión. Sin embargo, cuando -como en el que caso que nos ocupa: un préstamo hipotecario otorgado por un banco a una sociedad vehículo de un gran fondo de inversión francés- ha existido una negociación muy pormenorizada y en plena igualdad de condiciones y «armas» entre las partes, no hay parte débil alguna a la que defender ni puede concurrir vicio alguna de la voluntad del prestatario («volenti non fit iniuria»), por lo que no tendrá sentido alguno que el registrador tuviese que tutelar al prestatario no-consumidor y que el ámbito de su labor calificadora fuera más amplio que el prescrito por el art. 12.2. LH (con la interpretación y nítidos márgenes de la DGRN recogidos en las resoluciones citadas). Por consiguiente y en atención a lo expuesto hasta el momento, un criterio que era utilizado habitualmente hasta la reforma del art. 12.2 LH (la operada por la ley 41/2007) para deslindar los pactos inscribibles de los no inscribibles, en concreto el análisis de si eran o no de naturaleza jurídico-real, ya no sirve para tomar tal decisión: sólo se excluye la inscripción de las clausulas hipotecarias que puedan ser consideradas nulas o abusivas por infringir una norma imperativa o por haber sido declaradas como tales por resolución judicial firme, pero no de aquellas que, siendo obligacionalmente irreprochables, se consideraban antaño privadas de eficacia jurídico real (cfr. C. P., A.: «Comentario de la RDGRN de 1 de octubre de 2010», RJ 2010; 5273). Así, tras las antes citadas resoluciones de la DGRN (entre las que a estos efectos descollan las de 1.10.10 y 31.10.14), el registrador no debe basar su calificación negativa en ineficacias derivadas de normas jurídico-privadas prohibitivas (como el artículo 1.256 CC), por cuanto el supuesto de hecho precisaría de una ponderación o de una interpretación circunstanciada, algo que solo los jueces y tribunales pueden hacer. Simplemente por los motivos expuestos en este apartado preliminar del recurso consideramos que la nota debe ser enteramente revocada ya que todas las denuncias de la nota han sido resueltas ya por las resoluciones del DGRN antes mencionadas». Posteriormente realiza un análisis de cada una de las cláusulas denegadas; análisis que, en aras de la claridad expositiva, estudiaremos separadamente en los fundamentos de Derecho.

IV

El registrador emitió informe el día 3 de marzo de 2015 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1109, 1129 y 1256 del Código Civil; 317 del Código de Comercio; 1.3.º, 2, 9, 12, 18, 19 bis, 27, 98, 107, 110.2, 114, 129.2.c, 130, 143, 324 y 326 de la Ley Hipotecaria; 7, 9, 51.6.ª, 234.1.3.ª, 235, 238 y 241 del Reglamento Hipotecario; 8 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa; 8 del Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa; 18 y 20 de la Ley del Notariado; 1429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; 517.2.4.º y 682 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil; 3 y 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 1 y 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; 2 y 19 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; 3 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo; 3 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010; las Sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981, 17 de mayo de 1985 y 30 de junio de 1991; las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1996, 24 de febrero de 1997, 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008, 27 de mayo y 16 de diciembre de 2009 y 9 de mayo y 13 de septiembre de 2013, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 1987, 16 de julio de 1996, 28 de enero de 1998, 2 y 3 de septiembre de 2005, 19, 22, 24 y 25 de marzo de 2008, 1 de octubre y 4 de noviembre de 2010, 11 de enero, 8 de junio y 16 de agosto de 2011, 20 de junio de 2012, 19 de septiembre de 2013, 5 de febrero, 23 de julio, 1 de agosto, 29 de septiembre, 2, 3, 4, 6 y 9 de octubre de 2014 y 30 de marzo de 2015.

1. En el presente expediente, dada la subsanación de los dos primeros defectos señalados por el registrador en su nota de calificación y los términos del recurso interpuesto, la cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.

2. Como consideración previa debemos tener en cuenta que, de conformidad con los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria y la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 1 de agosto de 2014) el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. Esta doctrina, trasladada a la calificación de las cláusulas de la hipoteca, supone que el presente expediente no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.

3. En el recurso que motiva este expediente, como cuestión preliminar, se pone en entredicho las facultades calificadoras del registrador de la Propiedad en presencia de préstamos hipotecarios otorgados a no consumidores, la utilización, en tales supuestos, para la calificación registral de normas jurídico-privadas prohibitivas, como los artículos 1129 y 1256 del Código Civil, y la exclusión tabular de cláusulas que siendo meramente obligacionales carezcan de tacha civil de validez; por lo que antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.

La primera dificultad con que nos encontramos a la hora de determinar ese ámbito de aplicación de las normas de protección de los deudores en los contratos de préstamo o crédito hipotecario reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección, el cual es ajeno a la noción jurídica de consumidor, noción que, en principio, debería constituir su eje vertebrador; lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.

En cuanto a qué se debe entender por consumidor, con carácter general el artículo 3 de la Directiva 2008/48 UE relativa a los contratos de créditos al consumo, considera como tales a «las personas físicas que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúen con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional», y el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, amplia el concepto a las persona jurídicas al considerar consumidor o usuario a «las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial o profesional, y las personas jurídicas –y entes sin personalidad jurídica– que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial», es decir, como señala su Exposición de Motivos y el artículo 1.2.º, a aquellas personas que intervienen en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

En este contexto, el Tribunal Supremo ha excluido la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre sociedades multinacionales o similares por no concurrir el requisito de la relación entre usuario y profesional predisponente (ej. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997) y a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de locales u oficinas comerciales por faltar, normalmente, el requisito de la no incorporación a procesos de producción o comercialización (ej. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1996).

Con relación a la aplicación de la normativa de protección de los consumidores en el marco de los préstamos y créditos hipotecarios el artículo 3 de la Directiva 2014/17 sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, fija su ámbito de aplicación como referido a «a) los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles de uso residencial, o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y b) los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir», sin exigir que la vivienda tenga el carácter de habitual del deudor, aunque sí que hayan sido concertados por personas físicas en su condición de consumidores –artículos 1 y 2.1 de la Directiva–.

Pero el artículo 19 de la Orden EHA 2899/2011 sobre transparencia y protección de los clientes de servicios bancarios, circunscribe su aplicación, en lo que ahora nos interesa, «a los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, en adelante préstamos, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir», es decir, parece que el prestatario debe ser una persona física pero ni se exige que la vivienda sea la habitual del deudor ni que el préstamo tenga por finalidad la adquisición de la vivienda, ni tampoco que la persona física a la que se concede el crédito actúe en condición de consumidor en los términos antes expuestos.

Esta interpretación respecto del carácter del deudor hipotecario en el Derecho español –persona física que no es necesario actúe en concepto de consumidor– se ve reforzada por la dicción del artículo 1 de la citada Orden 2899/2011 que dispone que su objeto es «garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios», añadiendo el número 1.º del artículo 2 que «se entenderá, a estos efectos, por clientes y clientes potenciales a las personas físicas» y su número 4.º que «cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta orden, con la excepción de lo establecido en las normas relativas a créditos y préstamos hipotecarios».

Por su parte la Dirección General de Registros y del Notario en Resolución de 29 de septiembre de 2014 ha precisado que la aplicación de esta normativa –se refiere concretamente al artículo 6 de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, restructuración de la deuda y alquiler social, de igual ámbito que la Orden de la que tratamos– tiene también lugar cuando la vivienda gravada pertenezca a un hipotecante no deudor persona física, ya en este supuesto concurre igualmente la finalidad de la Ley de paliar el efecto del desalojo o lanzamiento de su vivienda a las familias.

En otro aspecto, la limitación a los intereses moratorios del nuevo artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria –reformado por la citada Ley 1/2013– sólo opera en los contratos del préstamo o crédito hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual del deudor, en este caso, ontológicamente persona física, y no para cualquier préstamo o crédito hipotecario con fines de consumo como parecía inferirse de la normativa aplicada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que motivó la reforma.

Y, por último, la Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en el artículo 1 concreta su ámbito de aplicación a la contratación de los consumidores –personas físicas y jurídicas– con aquellas personas físicas o jurídicas -no entidades de crédito- que, de manera profesional, concedan préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación. Si bien de conformidad con los dispuesto en su artículo 1.3 y en la disposición adicional única, serán de aplicación a los préstamos hipotecarios otorgados por estos profesionales no entidades de crédito la Orden EHA 2899/2011 y toda norma que contenga un régimen de mayor protección de los consumidores y usuarios.

Pues bien, no obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, y reglas especiales de la Ley de Enjuiciamiento Civil o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos: a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil; b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir. Y, además, las normas contenidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.

De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores, ya que se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.

4. En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, procede recordar la doctrina enunciada por este Centro Directivo desde la Resolución de 1 de octubre de 2010. En este sentido, destaca la reciente Resolución de 3 de octubre de 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores, en cuyo fundamento de Derecho segundo se afirmó que: «(…) procede aclarar como cuestión previa los cánones de interpretación que han de seguirse en la interpretación del párrafo segundo del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, en el sentido de que debe prevalecer sobre la interpretación aislada de dicho precepto, el canon de interpretación sistemática, lo que permite llegar a una conclusión coherente con el resto del ordenamiento civil y registral en que se inserta el precepto, atendiendo a los requisitos de inscripción que prevé la legislación hipotecaria para el acceso al Registro de los derechos reales con su correspondiente contenido, y concretamente el requisito de legalidad derivado de la calificación registral de las cláusulas del derecho real de hipoteca cuya inscripción es constitutiva y determinante del ejercicio de la acción real directa hipotecaria. Dicha interpretación acerca de la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras a que se refiere el párrafo segundo del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, resulta de la doctrina de este Centro Directivo mantenida en las Resoluciones más recientes, a partir de las Resoluciones de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2011, y luego en las de 8 de junio y 16 de agosto de 2011, completadas por las de 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013. Esa es también la doctrina que puede deducirse de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 (sobre la fundamental exigencia del principio de especialidad en la determinación del contenido de los derechos reales), de 16 de diciembre de 2009 (sobre requisitos de inscripción y validez de las cláusulas de vencimiento anticipado) y de 13 de septiembre de 2013 (sobre calificación registral de la nulidad «apud acta» de las cláusulas de vencimiento anticipado). Partiendo de esta interpretación sistemática del citado párrafo segundo del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, teniendo en cuenta las referidas sentencias y resoluciones, lo relevante, a efectos del presente expediente, es que el párrafo segundo de dicho precepto no excluye la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras, sin perjuicio de las matizaciones de la misma en los supuestos del párrafo segundo del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, tal como resulta de las propias Sentencias y de las Resoluciones de este Centro Directivo. Lo que en todo caso resulta del precepto, al incluir dichas clausulas en la inscripción del derecho real de hipoteca como objeto de inscripción dentro del contenido de la misma, es la aplicación a las mismas de los efectos de toda inscripción, una vez que hayan sido inscritas en el Registro, como son la legitimación registral, la salvaguarda del asiento por los tribunales, la fe pública registral, la preferencia y rango registral y la inscripción constitutiva propia de la hipoteca y de su total contenido inscrito, lo que requiere precisamente el requisito de la calificación registral conforme al principio de legalidad, sin perjuicio de las particularidades de dicha calificación en este concreto ámbito. Por otra parte, también resultan del citado párrafo segundo del artículo 12 de la Ley Hipotecaria las especialidades respecto a la forma de consignar en la inscripción el contenido de cláusulas a que el mismo se refiere, que guardan estrecha relación e identidad con la forma de consignación registral de las condiciones suspensivas y resolutorias que establece la regla 6.a del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, la cual, frente a la regla general de consignación registral de la «extensión circunstanciada» del contenido de los derechos reales, en dichos supuestos de condiciones suspensivas y resolutorias, prevé la «copia literal» de las mismas en la inscripción del derecho real de que se trate, lo que el párrafo segundo del artículo 12 de la Ley Hipotecaria aplica igualmente a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras, lo cual obedece a la necesidad de claridad y transparencia por la especial complejidad y trascendencia de este tipo de cláusulas, pero sin que pueda confundirse la forma concreta de redacción del asiento desde el punto de vista formal respecto a dichas condiciones y clausulas, con el alcance sustantivo que tiene la inscripción en nuestro sistema, que en ningún caso es de mera publicidad noticia o de transcripción».

Y en este sentido, la misma Resolución de 3 de octubre de 2014 en su fundamento de Derecho sexto señala que «según el Preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma de la Ley Hipotecaria (apartado VII, párrafo cuarto), la reforma del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, dirigida a impulsar el mercado de préstamos hipotecarios, tiene «por objeto precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa». Esa configuración registral uniforme exige precisar su contenido, determinando las circunstancias que debe recoger la inscripción, pero sin excluir la calificación del registrador, como lo demuestra el hecho de que el legislador la deje expresamente a salvo y modifique sólo la regulación del contenido de las inscripciones de hipoteca, no sus requisitos y efectos, como expresamente afirma su Exposición de Motivos. Un resultado que se impone por sí mismo cuando se interpreta el citado precepto tomando en consideración los objetivos perseguidos por el legislador con la reforma y previo un adecuado análisis del precepto que garantice su coherencia tanto con los principios que rigen nuestro sistema registral como con la normativa específica que regula otros aspectos del mercado hipotecario. Es decir, se hace de él una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática, refrendada, en este caso, con especial fuerza, por la realidad social en que ha de ser aplicada (artículo 3.1 del Código) que ha experimentado notables cambios en relación a la situación que se vivía cuando se promulgó».

Una cosa, sigue diciendo la citada Resolución, es que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria haya de ser interpretado a la luz del criterio hermenéutico de la sistemática de la norma y que, en consecuencia, haya de tomarse en consideración dicha legislación tuitiva de los consumidores para fijar el sentido y alcance del mandato contenido en el referido artículo 12, y otra distinta es que, como erróneamente parece entender el recurrente, una vez fijado dicho sentido una vez agotada la actividad interpretativa, pretenda reducirse el ámbito de aplicación material del precepto a los contratos en que una de las partes contratantes responda al concepto legal de consumidor».

Más reciente, la Resolución de este Centro Directivo, de 30 de marzo de 2015 ha señalado que «(…) es conveniente precisar cuál es, por disposición legal, el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario, ya que el mismo determina un distinto régimen de las estipulaciones de las escrituras de préstamo hipotecario. Este contenido viene recogido en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria que dispone que «en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización», artículo cuya interpretación, como señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de septiembre de 2013 y viene reiterando esta Dirección General, no puede hacerse de forma aislada sino mediante su necesaria coordinación e integración con las otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros. Del indicado artículo resulta que el contenido del asiento de inscripción de hipoteca comprende la extensión propia del derecho real de hipoteca –extensión objetiva y responsabilidad hipotecaria–; la identificación de la obligación garantizada que, a su vez, incluye las cláusulas financieras determinantes de su contenido y las cláusulas de vencimiento anticipado determinantes de la posibilidad de su ejecución (ya lo sea por el procedimiento ejecutivo hipotecario o por el ejecutivo ordinario), y en tercer lugar, aun cuando el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no se refiera a ellas, las cláusulas relativas a los distintos procedimientos de ejecución de la hipoteca –artículos 129 de la Ley Hipotecaria, 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes–. Es decir, lo que se inscribe es únicamente el derecho real de hipoteca, pero el contenido obligacional del título se hace constar en la inscripción en sus propios términos, no como tal crédito o préstamo en sí mismo considerado, sino en cuanto delimita el propio contenido del derecho real de hipoteca, delimitación que es imprescindible en un sistema de accesoriedad. Tal como se infiere del artículo 130 de la Ley Hipotecaria que sólo permite la ejecución hipotecaria directa «sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo», las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado se trasladan al asiento registral, bien porque determinan el contenido de la reclamación hipotecaria (cláusulas financieras) o bien porque fijan los requisitos necesarios (cláusulas de vencimiento de la obligación) para que ésta se ponga en marcha y le sirven de fundamento. Ahora bien, tales cláusulas financieras y de vencimiento anticipado sólo serán inscribibles si resultan conformes a la ley y, además, las cláusulas de vencimiento anticipado siempre que se refieren al incumplimiento por el deudor de una obligación esencial o que responda a una causa adecuada, pero no cuando se trate de obligaciones accesorias o de incumplimientos irrelevantes tal como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de diciembre de 2009; por lo que el registrador deberá fundamentar jurídicamente su exclusión de forma clara y suficiente, de acuerdo con las normas generales de la calificación. Junto a las citadas estipulaciones de transcendencia jurídico-real inmobiliaria que, como queda indicado, deben inscribirse si son conformes al ordenamiento jurídico y a la legislación de protección de los consumidores, existen otras cláusulas que no conforman en modo alguno el contenido del asiento de inscripción de hipoteca y que, por tanto, no pueden tener acceso al Registro de la Propiedad simplemente por carecer de transcendencia jurídico-real inmobiliaria, como, por ejemplo, los apoderamientos, las fianzas u otros pactos de carácter personal. Respecto de estas cláusulas, la labor del registrador consiste en identificarlas, incluso aunque se encuentren incorporadas a otras de contenido predominantemente financiero, valorar su alcance real o meramente personal e indicar, como fundamento de su exclusión tabular, la carencia de transcendencia jurídico-real, ya que esa es la única razón para exclusión».

5. Fijado ya el contenido necesario de la inscripción de hipoteca y los efectos jurídicos de la misma, la forma de redactar este singular asiento registral y el distinto alcance de la variadas cláusulas que suelen contener las escrituras de préstamos y créditos hipotecarios, procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la citada Resolución de 3 de octubre de 2014 que se da por reproducido, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en dichas escrituras atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.

A este respecto, debe señalarse que ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad que rige en nuestro ordenamiento constitucional (vid. artículo 9 de la Constitución) y registral (vid. artículo 18 de la Ley Hipotecaria).

Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo, bien de forma automática o bien por no reunir los requisitos necesarios para su inscripción. Así ocurre, por ejemplo, con las prohibiciones de disponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, o con los derechos reales o cláusulas relativas a los mismos que no contengan las determinaciones legalmente prescritas, recogidas en los artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria, 51.6.ª de su Reglamento, 682 y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, etc.

Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho, ya sean éstas de carácter específico (por ejemplo, el pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código Civil o el pacto de vencimiento anticipado por la declaración de concurso prohibido por el artículo 61.3 de la Ley Concursal), o referenciadas a los principios generales de la contratación (por ejemplo, el pacto que vulnere de forma objetiva el artículo 1256 del Código Civil o el pacto que excluya o no prevea la facultad de deudor, reconocida en el artículo 1129.3 del Código Civil, de completar la garantía concedida en caso de menoscabo de la misma).

Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionales y no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria; cláusulas que deben ser depuradas simplemente por esa carencia de eficacia real (artículo 98 de la Ley Hipotecaria).

Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores, y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.

En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, artículo 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real, en la medida que habilitan el ejercicio de la acción hipotecaria y provocan la cancelación de las cargas posteriores por virtud de la purga registral –artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil–, además de lo ya expuesto en relación a la aplicabilidad general de las normas imperativas y prohibitivas, son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Según se infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y también de las Sentencias del mismo Tribunal de 9 de marzo de 2001 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2008, la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes, sino que debe responder a una causa justificativa adecuada, la cual se encuentre relacionada bien con la obligación principal garantizada a la que debe estar vinculada de alguna manera o con la eficacia del derecho real de hipoteca –su rango, posibilidades de ejecución, etc.–, o bien con la conservación de la finca gravada o con las obligaciones inherentes a la misma que puedan constituir cargas preferentes (seguros, gastos de comunidad de propietarios o Impuesto sobre Bienes Inmuebles).

b) Según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 es necesario que los términos de estas cláusulas de vencimiento anticipado cumplan con el requisito de determinación hipotecaria que es de exigencia ineludible para la eficacia del derecho real de que se trate, sin que la concreción de los elementos que generen o sean susceptibles de generar tal vencimiento pueda dejarse al albedrio de una de las partes contratantes.

c) Según señalan, entre otras, las Resoluciones de 8 de junio de 2011 y 3 de octubre de 2014, la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado y cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.

En definitiva, el que el artículo 1129 del Código Civil sea una norma dispositiva, y la autonomía de la voluntad permita a las partes introducir nuevas causas de vencimiento anticipado, no significa que el incumplimiento de cualquier obligación, incluso extraña a la voluntad del prestatario, irrelevante, contraria a normas positivas o totalmente indeterminada, pueda provocar el vencimiento anticipado de la obligación principal.

6. Sentado lo anterior, procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas en el supuesto objeto de esta Resolución, es o no ajustada a Derecho. En aras a la claridad expositiva, seguiremos, en la medida de lo posible, el orden mantenido por el registrador en su nota, que ha sido respetado también por el recurrente en su escrito, y que consiste en agrupar las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.

7. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (artículo 98 de la Ley Hipotecaria y 51.6 de su Reglamento)». No se trataría, por tanto, de cláusulas nulas, abusivas o que vulneren un precepto concreto de la legislación hipotecaria, sino de cláusulas obligacionales, cuya validez no se cuestiona, pero que se han considerado por el registrador como completamente ajenas a la obligación garantizada, pues en su apreciación ni tienen carácter real, ni financiero, ni contribuyen a perfilar dicha obligación garantizada.

Cuando concurren tales circunstancias, efectivamente las estipulaciones hipotecarias no deben acceder al Registro, de acuerdo con los artículos 1.3.º, 2, 12 y 98 de la Ley Hipotecaria y 7, 9 y 51.6.ª del Reglamento Hipotecario. No obstante, como se ha expuesto anteriormente, el registrador debe deslindar con precisión si estamos ante una cláusula de este tipo o bien, como señala el recurrente, ante cláusulas financieras, cláusulas de vencimiento anticipado o cláusulas que pueden contribuir a delimitar la obligación garantizada

Entre todas estas cláusulas cuya inscripción ha sido denegada por carecer de trascendencia real destacan las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado».

La cláusula primera se destina a aclarar e interpretar los términos del contrato y en ella la Cuenta de Rentas se define como «la cuenta corriente titularidad del Prestatario en la que se harán efectivos los Ingresos en concepto de Renta, de conformidad con la cláusula 13.8», y la Cuenta de Reserva como «la cuenta corriente titularidad del prestatario en el que el prestatario deberá depositar una cantidad no inferior a 500.000 euros durante todo el plazo del préstamo para cubrir los pagos del servicio de la deuda de conformidad con el Contrato, según se estipula en la cláusula 13.8.». A su vez, la cláusula 13.8 establece, respecto de la Cuenta de Rentas, que: «Sin perjuicio de que la Cuenta de Rentas será pignorada a favor del Prestamista, el Prestatario dispondrá de derechos exclusivos para la administración, gestión y disposición de los fondos que se encuentren ingresados en la Cuenta de Rentas, con las limitaciones que se establezcan en los Documentos Financieros en cada momento.–El Prestatario garantiza (e instruirá a todos los Arrendatarios presentes y futuros en este sentido), que los Ingresos en Concepto de Rentas se abonen en la Cuenta de Rentas. En caso de que cualquier Arrendatario efectúe cualquier pago de rentas por alquiler o cualquier otro concepto en una cuenta distinta, el Prestatario se obliga a ingresar tales cantidades en la Cuenta de Rentas de forma inmediata»; y respecto de la Cuenta de Reserva, que: «Sin perjuicio de que la Cuenta de Reserva ha sido pignorada en esta misma fecha a favor del Prestamista, el Prestatario se obliga a mantener un saldo mínimo en la Cuenta de Reserva de al menos quinientos mil euros (500.000 €), cuyo importe servirá como garantía del pago del servicio de la deuda bajo el Préstamo, tal y como se establece en la Cláusula 13.9 siguiente. Dicho depósito en la Cuenta de Reserva deberá constituirse por el Prestatario con anterioridad a la Fecha de la Disposición y el saldo de la cuenta deberá mantenerse por importe no inferior a 500.000 euros durante toda la vida del Préstamo vía Cash Sweep desde la Cuenta de Rentas o vía aportaciones de nuevos fondos por parte del Prestatario».

La cláusula primera también prevé que «Documentos Financieros significa: B) Los contratos de garantía (hipoteca, prendas y avales que se citan)»; y que «Garante significa: el avalista, la entidad francesa Holding Victor Hugo S.L.», lo cual, se encuentra relacionado con diversos extremos de la obligación principal, tales como constituir condición esencial de la concesión del préstamo (exponendo B), condición suspensiva de la disponibilidad del mismo –en realidad de la entrega del efectivo– (cláusula 3.1), y, además, su no mantenimiento es causa de vencimiento anticipado de la obligación principal (cláusula 13.8).

La definición de «Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda o DSCR» es, según la cláusula primera «el ratio entre, por un lado, la previsión de Ingresos Netos Anuales –que forma la Cuenta de Rentas– más la cantidad depositada en la Cuenta de Reserva hasta 500.000 € y, por otro, la suma de los importes anuales que se hayan de destinar por el Prestatario para la amortización del principal, más los intereses devengados en virtud del Contrato, a contar desde la siguiente Fecha de Pago de Intereses. El DSCR se calculará con una periodicidad trimestral de acuerdo con lo establecido en cláusula 14.8 («Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda»)». A su vez, la cláusula 14.8 establece que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda no sea inferior, durante el plazo de duración del Préstamo, al 135%. La Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda se calculará cada trimestre. Si el Prestatario incumpliera el Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda deberá, en el plazo de quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3. Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista podrá utilizar el saldo en la Cuenta de Reserva por encima de 500.000 € para realizar amortizaciones parciales del Préstamo si el Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda no haya sido recuperado durante cuatro (4) trimestres consecutivos».

Y, por su parte, según la cláusula primera «Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado» significa «el ratio entre el Saldo Pendiente y el Valor de Mercado, ambos conceptos según el presente Contrato. Esta relación deberá calcularse al menos una vez al año de acuerdo con lo establecido en cláusula 14.6». La cláusula 14.6 establece los porcentajes que debe mantener dicho ratio, la forma de cálculo, las obligaciones del prestatario, y el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de tales obligaciones. En concreto señala dicha cláusula que «si el Prestatario incumpliera el «Ratio de Cobertura sobre el Valor de Mercado» deberá, en el plazo de quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio de Cobertura sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3».

Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, en cuanto a lo anteriormente expuesto, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).

Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen, al contribuir a la identificación de la obligación garantizada y constituir causas de vencimiento anticipado y condiciones suspensivas de su disponibilidad. Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.

8. Aparte del supuesto analizado en el fundamento de Derecho anterior, un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».

Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripción bajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. Así la cláusula 2.2, que se refiere al destino del préstamo, en la medida en que éste se vincula a la adquisición del inmueble hipotecado y a su explotación comercial, contribuye a la identificación de la obligación garantizada. Y el pacto 3.1, que supedita la disponibilidad del préstamo al cumplimiento de unas condiciones suspensivas, debe acceder indudablemente al registro de conformidad con lo que dispone el artículo 142.1 de la Ley Hipotecaria y la doctrina de la Resolución de 17 de marzo de 2000, en cuanto determina el efectivo nacimiento de la obligación garantizada y, además, si tenemos en cuenta que, según la nota de calificación: «la hipoteca se inscribiría como en garantía de obligación sujeta a condición suspensiva», la causa de denegación del presente pacto implica una contradicción evidente.

Y lo mismo ocurre, por último, respecto a las estipulaciones 6.2 y 7.1, que regulan respectivamente la amortización anticipada del principal con los ingresos que se obtengan con la transmisión del inmueble hipotecado y la amortización anticipada voluntaria previa autorización del prestamista, ya que es indudable que las reglas de amortización del principal, tanto ordinaria como anticipada voluntaria o forzosa, tienen un marcado carácter financiero, por lo que constituyendo las estipulaciones rechazadas parte de un sistema de complejo de amortización y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir ahora los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta- expuestos por el registrador en su informe, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.

9. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».

Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 51.6.ª de su Reglamento no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.

Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.

10. Otro grupo de defectos recurridos, en los que la causa de denegación es también la ausencia de «trascendencia jurídico-real inmobiliaria», se concentra en los pactos contenidos en la cláusula decimotercera bajo la rúbrica «obligaciones societarias del prestatario», y son los siguientes: H) «De la cláusula décimo tercera, los apartados 13.1, 13.2, 13.3, 13.4, 13.7, 13.9, 13.13, 13.14, 13.15» (obligaciones relativas a «Duración» de estas obligaciones, «Información financiera», «Certificados de cumplimiento», «Autorizaciones», «Validez y exigibilidad de los contratos de garantía», «Garantías», «Fusiones y operaciones de reestructuración societaria», «Notificación de la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado» y «Ratificación de los documentos financieros»). I) «De la cláusula décimo tercera, los apartados Cuenta de Renta y Cuenta de Reserva». J) «De la cláusula décimo tercera, el apartado 13.12, desde «o renunciar a sus derechos» hasta «documentos financieros»», que comprende renuncias a derechos, beneficios e intereses que puedan afectar a la capacidad del prestatario para cumplir las obligaciones derivadas de cualquier documento financiero.

Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada –determinación y utilización para el pago de amortizaciones anticipadas obligatorias– analizado al tratar del defecto de la letra A) del fundamento de Derecho número siete.

Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria ya que, como afirmó la resolución de 3 de octubre de 2014, dichas cláusulas tendrán o no trascendencia real según se inscriban o no, es decir, su falta de trascendencia real es efecto, no causa, de su falta de inscripción.

En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe relativas a la indeterminación y carácter accesorio de muchas de las obligaciones de referencia, porque tales circunstancias no fueron los motivos de la suspensión señalados en la nota de calificación recurrida, sino única y exclusivamente la falta de transcendencia real de tales cláusulas., y como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo (cfr. Resolución de 29 de febrero de 2012), el informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.

11. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.

Así, a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y sin necesidad entrar tampoco a valorar el contenido concreto de cada una de esas obligaciones, le es aplicable lo manifestado en el fundamento de derecho décimo respecto a la revocación de la nota de calificación, en la medida en que la cláusula 15.3 eleva también su incumplimiento a la categoría de causa de vencimiento anticipado, y la fundamentación jurídica de la nota de calificación recurrida es exclusivamente la carencia de eficacia real inmobiliaria del contenido del pacto.

Y lo mismo cabe decir de los supuestos excluidos de la propia cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera lo expuesto en los puntos anteriores respecto a la doctrina emanada de la Resoluciones de 3 de octubre de 2014 y de 30 de marzo de 2015 según las cuales, en estos supuestos, la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.

Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.

En este sentido es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de que cuando la calificación del registrador sea desfavorable, es exigible, según los principios básicos de todo procedimiento y conforme a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011 y 20 de julio de 2012, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador en la nota de calificación que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso. Por este motivo, tampoco pueden admitirse en este ámbito los nuevos defectos que el registrador manifiesta en su informe.

Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.

12. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.

Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del artículo 98 de la Ley Hipotecaria, tal como resolvió expresamente para una cláusula idéntica este Centro Directivo en las Resoluciones de 1 de octubre de 2010 y de 11 de enero de 2011.

Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el artículo 98 de la Ley Hipotecaria y la doctrina emanada de las dos citadas resoluciones. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.

Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el artículo 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.

13. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».

No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (artículos 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 129 de la Ley Hipotecaria, etc.).

Además, de acuerdo con el artículo 130 de la Ley Hipotecaria el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos del título que se hayan reflejado en la inscripción de hipoteca, lo que hace necesaria la inscripción de la presente cláusula. Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entra ahora en su estudio.

Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».

La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al registro al amparo del artículo 98 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. artículo 695.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), y de admisión, tratándose el acreedor de una entidad de crédito, recogida en los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 572.2 y 573.1.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.

El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del artículo 98 de la Ley Hipotecaria.

Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el artículo 98 de la Ley Hipotecaria.

14. Un segundo grupo de cláusulas se rechazan «por ser contrarias a la Ley», indicándose para cada una de ellas el artículo o norma violada que constituye el motivo concreto de su denegación, por lo que se hace necesario analizarlas por separado.

En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados’’1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».

El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el artículo114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los artículos 317 del Código de Comercio y 1109 Código Civil, así como la no aplicación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria a los supuestos anteriores.

El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo en numerosas Resoluciones, desde la Resolución de 20 de mayo de 1987 hasta las de 19 y 25 de marzo de 2008 pasando por las de 28 de enero de 1998 y 16 de julio de 1996; basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria, y posibilita que en la práctica procesal se admitan certificados bancarios determinativos de la cantidad exigible en que en el concepto de principal se incorporan los intereses capitalizados.

Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 y de 4 de junio de 2009), por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el artículo 114 de la Ley Hipotecaria constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria.

Si se consideran inscribibles (cfr. Resoluciones de 1 de octubre y 4 de noviembre de 2010 y 11 de enero de 2011), las cláusulas relativas a comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.

15. En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el artículo 110-2 de la LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».

Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».

En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas sobre expropiación forzosa por el registrador, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo resultante de las Resoluciones de 19, 22, 24 y 25 de marzo de 2008, ya que sus efectos se encuentran regulados en el artículo 110.2º de la Ley Hipotecaria y en los artículos 8 y 51.1.e) del Reglamento de Expropiación Forzosa, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal, en los términos señalados en dichos artículos.

Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el artículo 1129.3 del Código Civil para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.

16. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».

Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas, ya que no se pacta simplemente que si se vende una de las fincas hipotecas el precio obtenido deberá destinarse a la amortización parcial del préstamo, el cual seguiría vigente respecto de la cantidad pendiente restante, sino que se determina que «todos los importes pendientes deberán ser reembolsados».

La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los artículos 27 y 107 de la Ley Hipotecaria, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva, en línea con la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y de las Resoluciones de este Centro Directivo de 1 de octubre y 4 de noviembre de 2010 y 11 de enero, 8 de junio y 16 de agosto de 2011. Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula, confirmación de la denegación que, por extensión de la argumentación, es aplicable también a la cláusula 6.2 que regula también la amortización anticipada del principal con los ingresos que se obtengan con la transmisión del inmueble hipotecado, no obstante lo que se manifiesta respecto de la misma en el fundamento de Derecho octavo.

17. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».

Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente de acuerdo con lo señalado en los artículos 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria, por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación. Además, los términos de dichas estipulaciones son claros y precisos por lo que tampoco se puede admitir como causa de su denegación la vulneración del principio de determinación por la inconcreción de las estipulaciones, en que funda el registrador su negativa.

18. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 del Código Civil, libertad de tráfico de los bienes, y artículos 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».

La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».

Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».

Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.

Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los artículos 27 y 107.3.º de la Ley Hipotecaria los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva, en línea con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y de las resoluciones de este Centro Directivo de 1 de octubre y 4 de noviembre de 2010 y 11 de enero, 8 de junio y 16 de agosto de 2011. Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.

A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del artículo 27 de la Ley Hipotecaria alegada por el registrador.

Además, aunque el registrador no hace alusión a este argumento de rechazo, debe recordarse que la aplicación de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 lleva a denegar las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos al principio de purga de cargas –artículos 134 de la Ley Hipotecaria, 175.2 del Reglamento Hipotecario y 659 y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil– y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia. Dicha sentencia sólo admitió este pacto de vencimiento anticipado cuando se trate de arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (los arrendamientos de vivienda por cinco años o menos del antiguo artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos), y que, además, fueran gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca por rentas bajas o por anticipo de rentas.

A este respecto debe tenerse en cuenta que en la actualidad, tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos llevada a cabo por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas. Así, el actual artículo 7.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos señala que «en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad», el artículo 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que «una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el artículo 9 (hasta 3 años), así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecario», por lo que en caso de no inscripción del arrendamiento, éste no se impondrán a las adquirentes ni titulares de hipotecas inscritos con posterioridad, y, por su parte, el artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que en caso de enajenación de la vivienda arrendada «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca», lo que es aplicable a los rematantes y adjudicatarios de la vivienda en la ejecución hipotecaria, a los que únicamente afectará los arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca.

19. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».

Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el artículo 1256 del Código Civil, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión y la interpretación que del mismo debe efectuarse. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. artículo 27 de la Ley Hipotecaria– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, como viene reiterando este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 8 de junio de 2011, 28 de febrero y de 20 de julio de 2012 y 3 de octubre de 2014) implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo con base en las normas de calificación antes expuestas, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.

20. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».

La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los artículos 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 20 de la Ley del Notariado carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.

La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria altere esta operativa procesal.

Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los artículos 20 de la Ley del Notariado y al artículo 1429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 de la Ley del Notariado y el 233 de su Reglamento y, por otra parte, el artículo 517.2.4º de la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe por la referencia a las Resoluciones de 20 de mayo de 1987, y 2 y 3 de septiembre de 2005, completando la argumentación de la nota de calificación, debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.

21. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».

La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado, tal y como ya hemos señalado anteriormente; y es que si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 declara que no son inscribibles las cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación accesoria, no esencial, lo que no puede hacer el registrador es remitirse genéricamente a un artículo o a una errónea carencia de transcendencia real de estas cláusulas, sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación (cfr. Resolución de 8 de junio de 2011). Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.

22. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D) Venta notarial, de conformidad con el artículo 235 del RH».

El artículo 235 del Reglamento Hipotecario (y también el artículo 129.2.c) de la Ley Hipotecaria) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, por lo que en principio no cabe la utilización de este procedimiento para la realización de hipotecas de máximo en garantía de obligaciones respecto de las que inicialmente se desconoce su montante. No obstante, esta Dirección General ha reconocido la posibilidad de utilización de este procedimiento, incluso en supuestos en que la cuantía de la obligación no apareciera inicialmente determinada, siempre que en la propia escritura de constitución de hipoteca se pactara la forma de hacer constar en el registro el nacimiento y determinación de la obligación garantizada antes de iniciar la venta extrajudicial, como, por ejemplo, la nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento (cfr. resolución de 20 de junio de 2012).

Respecto de la primera cuestión que resulta del artículo 235 del Reglamento Hipotecario –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura ya que si bien es verdad que en la cláusula 2.1 se dice que: «...el Prestamista concede al Prestatario un préstamo por el importe de principal igual al valor más bajo de los siguientes: o 60 % del Valor de Mercado del inmueble hipotecado o Doce millones de euros (12.000.000 €)», si analizamos las definiciones de la cláusula 1.ª –de ahí la importancia de su constancia registral–, el valor computable de mercado en la fecha de la firma era de 23.478.292,23 euros, por lo que al ascender su 60% a 14.086.975,34 euros, la cantidad prestada son 12.000.000 euros. Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.

Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en su informe como una consecuencia del artículo 235 del Reglamento Hipotecario, en realidad, como se infiere de lo expuesto, se trata de un problema distinto ya que la deuda se encuentra inicialmente determinada y lo único necesario es acreditar su nacimiento. Pues bien, al contrario de lo que ocurre con el procedimiento ejecutivo directo en que este Centro Directivo –cfr. Resolución de 19 de julio de 2002– ha considerado que es posible su utilización sin necesidad de que por la nota marginal del artículo 143 de la Ley Hipotecaria se acredite el nacimiento de la obligación futura o condicional, siempre que esa circunstancia se demuestre de forma adecuada ante el juez correspondiente; respecto de la venta extrajudicial, por motivos de identidad de razón con la determinación de la deuda, en la Resolución de 20 de junio de 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

23. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:

El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.

El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en el principio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, recogidos en el artículo 51.6.ª del Reglamento Hipotecario.

El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto y, aunque hubiera sido preferible una mayor argumentación jurídica, que sólo se recoge en el informe, no se estima estrictamente necesaria ya que no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.

El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estima inapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.

El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.

24. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 de marzo de 2000)».

El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremo puede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».

Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (artículos 143 Ley Hipotecaria y 238 del Reglamento Hipotecario), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 28 de abril de 2015.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.