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Documento BOE-A-2013-11655

Resolución de 3 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de fusión por absorción.

  • Publicado en:

    «BOE» núm. 267, de 7 de noviembre de 2013, páginas 89841 a 89848 (8 págs.)

  • Sección:

    III. Otras disposiciones

  • Departamento:

    Ministerio de Justicia

  • Referencia:

    BOE-A-2013-11655

TEXTO

En el recurso interpuesto por don J. L. A. B en su calidad de administrador único de la sociedad «Valora 2002, S.L.», contra la nota de calificación extendida por el Registrador Mercantil y de Bienes Muebles IX de Madrid, don José Antonio Calvo González de Lara, por la que se suspende la inscripción de una escritura de fusión por absorción.

Hechos

I

Por el Notario de Madrid don Rafael Vallejo Zapatero se autoriza el día 27 de diciembre de 2012 escritura pública de fusión por absorción. En dicho instrumento se eleva a público el acuerdo de la compañía absorbente, «Valora 2002, S.L.», domiciliada en Madrid, de fecha 7 de noviembre de 2012 y las decisiones del socio único de las tres sociedades absorbidas, domiciliadas en Palma de Mallorca, íntegramente participadas por la absorbente de manera directa en cuanto a dos de ellas («Doña Santos, S.L.U.» y «Aeratlántica, S.L.»), y de manera indirecta en cuanto a la sociedad «Eurocharter, S.A.U.» (íntegramente participada por la sociedad de nacionalidad finlandesa «Matkatoimsto Hispana Oy, S.A.». Y esta, a su vez, por la sociedad «Doña Santos, S.L.U.»).

En definitiva la sociedad «Valora 2002, S.L.», absorbe a dos sociedades íntegramente participadas de forma directa y a una tercera, «Eurocharter, S.A.U.», íntegramente participada de forma indirecta. De la escritura resulta que el compareciente, don J. L. A. B. es el administrador único de todas las sociedades involucradas en la fusión, incluida la sociedad extranjera.

Tras diversas vicisitudes, la escritura ingresa en el Registro Mercantil de Madrid junto con escritura de rectificación autorizada por el mismo notario el día 28 de mayo de 2013 en la que comparece el mismo señor como administrador único de la sociedad absorbente al efecto de rectificar la anterior escritura en el sentido de que la sociedad titular del 100% de la sociedad finlandesa «Matkatoimsto Hispana Oy, S.A.» no es la sociedad «Doña Santos, S.L.U.», sino la sociedad absorbente «Valora 2002, S.L.».

También se rectifica en el sentido de excluir del proceso de fusión a la sociedad «Eurocharter, S.A.U.» en base al acuerdo de la Junta Universal de la sociedad «Valora 2002, S.L.», que en fecha 27 de abril de 2013 así lo acuerda, por unanimidad, como titular del 100% de la sociedad finlandesa «Matkatoimsto Hispana Oy, S.A.» titular a su vez del 100% de la sociedad «Eurocharter, S.A.U.».

El compareciente, en el concepto en que actúa, deja sin efecto la fusión por absorción de la sociedad «Eurocharter, S.A.U.» en los términos acordados por la citada junta universal de cuyo certificado resulta que el administrador único de las tres sociedades, el recurrente, queda autorizado para expresar la voluntad del socio único de la sociedad finlandesa «Matkatoimsto Hispana Oy, S.A.», y de la sociedad «Eurocharter, S.A.U.» relativo a dejar sin efecto la fusión por absorción de esta última y se hace constar que las acciones de la sociedad «Eurocharter, S.A.U.» no han sido amortizadas.

II

Presentada la referida documentación en el Registro Mercantil fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro Mercantil de Madrid. Notificación de calificación. José Antonio Calvo González de Lara, Registrador Mercantil de Madrid, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos. Diario /Asiento: 2363/342. F. presentación: 28/12/2012. Entrada: 1/2013/72.841,0. Sociedad: Valora 2002, S.L. Autorizante: Vallejo Zapatero Rafael. Protocolo: 2012/2391 de 27/12/2012. Fundamentos de Derecho (defectos). Presentado en unión de escritura de rectificación otorgada el día 28 de mayo de 2013 por el notario de Madrid, don Rafael Vallejo Zapatero, número 883 de su protocolo, en la que se eleva a público un acuerdo adoptado por Junta General de 27 de abril de 2013, en la que se modifica la fusión anteriormente acordada –según consta en la precedente escritura–, y considerando que el procedimiento de fusión es una modificación estructural esencial en la que la forma de la voluntad social de las sociedades implicadas se lleva a cabo sobre unas circunstancias de hecho, que varia al salir una de las tres absorbidas, la sociedad ‘‘Eurocharter, SA’’, y, en consecuencia, el mero acuerdo de fusión es un nuevo pronunciamiento y nuevas también sus consecuencias jurídicas y patrimoniales; es por tanto preciso iniciar todo el procedimiento de fusión en su integridad –proyecto de fusión y nota de no obstáculos–. RSDGRN de 27 de mayo de 2013. Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, en relación con la presente calificación (…). Madrid, a 14 de Junio de 2013. El registrador (firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos del registrador)..

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. L. A. B, interpone recurso en virtud de escrito de fecha 15 de julio de 2013, en el que alega, resumidamente, lo siguiente: Que la calificación del registrador no se ampara en criterio legal alguno limitándose la nota a afirmar que es obligado iniciar todo el procedimiento de fusión en su integridad –proyecto y nota de obstáculos– Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de mayo de 2013; que no existe precepto alguno que imponga tal criterio y la nota no recoge ninguno. La nota exige nuevo pronunciamiento pero todas las sociedades implicadas pertenecen al mismo grupo familiar por lo que es suficiente con la expresión de la voluntad social de la Junta General de «Valora 2002, S.L.». En definitiva, ni existe precepto que viole el acuerdo adoptado ni existe precepto que imponga la necesidad de un nuevo proyecto y una nueva nota de inexistencia de obstáculos. La Ley de Reformas Estructurales de Sociedades de Capital estructura la fusión sobre la base de exigir la expresión de la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general que es competente para adoptarlos pero también para dejarlos sin efectos y sobre la base de dar a conocer los acuerdos a terceros para que puedan impugnarlos si lo desean. En este caso ni hay socios con derecho a oposición al adoptar el acuerdo por unanimidad ni los acreedores han formulado oposición ni las sociedades tienen trabajadores; La obligada peregrinación por distintos Registros para solicitar la nota de inexistencia de obstáculos del artículo 231 del Reglamento del Registro Mercantil podría ahorrarse al administrado en el estado actual de los medios informáticos de que disponen los registros; En definitiva imponer que se inicie un nuevo procedimiento de fusión es una exigencia de un formalismo excesivo y rigorista que no tiene amparo en precepto legal alguno por lo que no puede exigirse en detrimento del principio constitucional de seguridad jurídica; y, Que las anteriores consideraciones son especialmente de aplicación a un supuesto como el presente en que la sociedad absorbente y las absorbidas pertenecen a un reducido grupo familiar que simplemente ha tomado la decisión de racionalizar la gestión y reducir los costes de modo que los únicos beneficios o perjuicios que pueda deparar la operación se circunscriben a los propios socios familiares sin que quede acreditado perjuicio alguno para tercero.

IV

El registrador emitió informe el día 29 de julio de 2013, ratificándose en su calificación y elevando el expediente a este Centro Directivo. Del mismo resulta que notificado el notario autorizante no realizó alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 7, 17 y 19 de la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas; 9, 12 y 14 de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital; 1254, 1257 y 1261 del Código Civil; 22, 30, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 30 de junio de 1993, 8 de noviembre de 1995, 16 de septiembre de 2009, 2 de febrero de 2011 y 6 de abril y 27 de mayo de 2013.

1. La tortuosa singladura que lleva recorrida la escritura calificada debe ser recordada con carácter previo a cualquier pronunciamiento para que los hechos que sirven de base al objeto de este expediente queden debidamente enmarcados:

a) La escritura pública autorizada por el notario de Madrid, don Rafael Vallejo Zapatero, el día 27 de diciembre de 2012 por la que la sociedad recurrente, «Valora 2002 S.L.», domiciliada en Madrid absorbe a tres sociedades íntegramente participadas (directamente las sociedades «Doña Santos, S.L.U.», y «Aeratlántica, S.L.», e indirectamente la sociedad «Eurocharter, S.A.U.») y pertenecientes al distrito del Registro Mercantil de Palma de Mallorca es objeto de presentación en ambos Registros. La escritura contiene como documentación complementaria el certificado emitido por el recurrente del acuerdo unánime de los socios de la junta universal de la sociedad absorbente celebrada el día 7 de noviembre de 2012 por el que se acuerda la aprobación del proyecto de fusión; el proyecto de fusión de fecha 7 de noviembre de 2012 firmado por el recurrente como administrador único de todas las sociedades intervinientes; los balances de las sociedades que intervienen en la operación y copia de los anuncios publicados en dos diarios y en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» relativos al acuerdo de fusión.

b) Calificada negativamente por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Palma de Mallorca y recurrida la calificación recae la Resolución de este Centro Directivo de fecha 6 de abril de 2013.

c) Calificada negativamente por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles IX de Madrid y recurrida la calificación da lugar a la Resolución de este Centro Directivo de fecha 27 de mayo de 2013.

d) Devuelta ahora al Registro Mercantil de Madrid, junto con escritura de rectificación por la que se deja sin efecto la absorción en cuanto a la sociedad indirectamente participada en función de los acuerdos de la sociedad absorbente que se han especificado en los hechos, es objeto de nueva calificación negativa dando lugar a este expediente.

El registrador entiende en su acuerdo de calificación que la modificación llevada a cabo exige un nuevo procedimiento de fusión (proyecto y nota de ausencia de obstáculos de las sociedades absorbidas) al implicar el nuevo acuerdo un pronunciamiento distinto con diferentes consecuencias jurídicas y patrimoniales. El recurrente entiende por el contrario que concurren los requisitos exigidos por la legislación por lo que debe revocarse la calificación.

2. Con carácter previo es preciso recordar una vez mas la reiterada doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012 y 27 de febrero de 2013 por todas), que entiende que aunque la argumentación en que se fundamenta la nota de calificación haya sido expresada de modo ciertamente escueto, es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra en este caso el contenido del escrito de interposición del recurso.

3. La cuestión planteada en este expediente, dados los términos en que se pronuncia el acuerdo del registrador y los argumentos del escrito de recurso, obliga a analizar siquiera sucintamente cual es el significado y alcance del procedimiento de fusión, de los acuerdos sociales que se producen en su desarrollo, de los efectos que para socios y terceros se derivan y, finalmente, de los requisitos que para su inscripción en el Registro Mercantil son precisos.

Definida la fusión como el proceso en virtud del cual «…dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan» (artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles), la protección del complejo conjunto de intereses que pueden resultar afectados se articula legalmente a través de la regulación de un procedimiento de actuación, de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado desenvuelve los efectos previstos por el legislador (artículos 46 y 47 de la propia Ley).

La diversidad de intereses potencialmente afectados (socios capitalistas con o sin prestaciones accesorias, socios con privilegios, socios industriales, titulares de derechos especiales o tenedores de títulos, expertos independientes, administradores, trabajadores, acreedores…) provoca que la previsión legal se acomode a la protección de todos aquellos posibles regulando como variaciones o excepciones de la regla general aquellos otros en que la presencia de intereses protegibles es mas limitada. Dicho de otra forma, en la medida que la finalidad del procedimiento de fusión es proteger los intereses afectados, su mayor o menor complejidad dependerá de la diversidad de intereses presentes. Como en cualquier otro procedimiento, la ausencia de interés protegible hace innecesarios aquellos trámites previstos para su defensa.

No es por tanto el procedimiento de fusión un mecanismo ritual definido por la existencia de distintos pasos de inexorable concurrencia sino que su mayor o menor complejidad viene determinada por la presencia en cada situación concreta de unos u otros intereses.

La legislación comunitaria, de la que procede la regulación vigente en España, ha ido acotando los supuestos en los que el procedimiento de fusión puede prescindir de trámites innecesarios al estar los intereses presentes en el proceso suficientemente protegidos. El preámbulo de la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 afirma con rotundidad que es preciso reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los acreedores. La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital que ha tenido como objetivo, expresivamente presente en su denominación, llevar a cabo la transposición a nuestro ordenamiento del contenido de la Directiva reitera las anteriores afirmaciones.

En definitiva nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos. Pero por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda de los derechos de los socios y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.

4. Conceptuada la fusión como un acuerdo entre sociedades (vid. artículo 40 de la Ley 3/2009: «La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios…»), es indiscutible la base negocial del instituto. Con independencia de la mayor o menor complejidad que haya revestido la declaración de los pronunciamientos sociales (artículo 42) y de si los mismos son expresión de un acuerdo de Junta o de una decisión del socio único (artículo 49), lo determinante es que desde el momento en que existe voluntad social concurrente existe negocio jurídico.

No quiere decir esto que la confluencia de consentimientos negociales baste por si sola para producir los efectos propios de la fusión sino que desde ese momento las sociedades participantes están vinculadas entre si por el contenido del acuerdo haya existido o no previo proyecto de fusión (artículo 1254 y 1261 del Código Civil). Los plenos efectos de la fusión sólo se alcanzan al culminar el procedimiento previsto por el legislador mediante la escrituración del acuerdo y su inscripción en el Registro Mercantil, momento en el que el negocio despliega su eficacia en el ordenamiento y es plenamente oponible frente a cualquiera.

Como expresamente afirma el artículo 46 de la Ley 3/2009: «1. La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente». En consecuencia, sólo con la inscripción se culmina el proceso de fusión en los términos definidos por el artículo 22 del propio texto legal.

No se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial; como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Dirección General (vid. Resoluciones de 16 de septiembre de 2009 y 4 de abril de 2013), la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno.

De este modo y en sede de fusión, la confluencia de los consentimientos negociales de las sociedades implicadas comporta su vinculación sin perjuicio de que el despliegue de los efectos propios del negocio dependa de que se culmine el procedimiento con la inscripción en el Registro Mercantil.

Así conceptuado el acuerdo de voluntades nada debe oponerse a que el mismo pueda ser objeto de alteración o modificación por las partes siempre que concurra su consentimiento de acuerdo con las reglas generales del ordenamiento (artículo 1203.1 del Código Civil). Si nada obsta a que una sociedad modifique su voluntad social siempre que con ello no perjudique derechos adquiridos o a terceros (vid. Resolución de 8 de noviembre de 1995 y artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital), nada debe obstar a que la modificación de la voluntad se haga en el ámbito de un negocio jurídico con tal de que se cumplan las reglas generales.

Evidentemente el acuerdo de modificación será tanto más fácil de alcanzar cuanto la presencia de intereses involucrados sea más sencilla pero incluso en supuestos más complejos el principio de mutabilidad de la voluntad social es el mismo.

No se opone a lo anterior el artículo 40.1 de la Ley 3/2009 al afirmar que el acuerdo se hará «…ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta». Y no se opone porque el artículo 40 lo que prohíbe es la modificación unilateral de las condiciones pactadas de la fusión cuando existe proyecto, de acuerdo también a las reglas generales del ordenamiento. Como resulta del propio artículo nada se opone a la adopción del acuerdo de fusión en forma distinta a lo establecido en el proyecto si se hace con el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes pues lo que está vedado es la modificación unilateral.

Cuestión distinta es que, como consecuencia de las exigencias del procedimiento, la modificación deba tener en cuenta intereses que hasta ese momento no estaban presentes y que por consiguiente deberán ser respetados; pero la mayor o menor complejidad que de ello se derive no oculta el hecho esencial de que el acuerdo de fusión puede ser objeto de modificación. Como ya afirmara la resolución de 30 de junio de 1993 en relación precisamente a un proceso de fusión de sociedades, salvaguardados los derechos de terceros, no puede entorpecerse el derecho de los socios a tratar cualquier asunto cuando así lo estimen oportuno.

5. Alcanzado el acuerdo de modificación la culminación del proceso exige, como queda dicho, la salvaguardia de la posición jurídica de los terceros afectados. Dejando ahora de lado supuestos específicos (incorporación al proceso de una sociedad con titulares no socios de derechos especiales por ejemplo), la previsión de la Ley es que en cualquier caso queden a salvo los derechos de los eventuales acreedores de las sociedades involucradas. En los supuestos ordinarios, la protección se articula a través de la publicación o notificación individual del acuerdo de fusión (artículo 43 de la Ley 3/2009) y por el reconocimiento de un derecho de oposición a ejercitar en el plazo de un mes que, de no ser respetado, puede dar lugar a determinadas actuaciones (artículo 44). Lo que es trascendente a efectos de este expediente es que la salvaguarda de los derechos de los acreedores se establece a partir de un momento inicial que es el de la publicación del acuerdo o el de la comunicación individual pues solo a partir de ese momento y con conocimiento del acuerdo concreto alcanzado pueden ponderar si hacen uso del derecho de oposición que les reconoce el ordenamiento.

Así resulta del artículo 44 de la Ley: «Derecho de oposición de los acreedores. 1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos». Aunque la publicidad se limita al hecho de que se ha acordado la fusión, el artículo 43 aclara que en el anuncio debe constar «el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión».

Cualquier modificación del acuerdo de fusión tiene en consecuencia relevancia para los acreedores porque su contenido delimita el ejercicio del derecho de oposición. Cuando la modificación del acuerdo de fusión es anterior a la publicación o notificación todavía no ha surgido el derecho de oposición, pero cuando la modificación es posterior a la publicidad o notificación es evidente la necesidad de publicar o notificar la modificación. La mera publicación o notificación de los acuerdos de fusión primeramente adoptados es insuficiente porque el derecho de los acreedores no queda salvaguardado al haber carecido de la posibilidad de conocer el contenido concreto del acuerdo de fusión definitivamente alcanzado junto a los balances de las sociedades afectadas.

Culminándose el procedimiento de fusión mediante la debida escrituración de los acuerdos sociales y documentación complementaria y mediante su oportuna inscripción en el Registro Mercantil, esta no podrá llevarse a cabo sino resulta la regular adopción de los acuerdos de fusión y de modificación y la debida salvaguarda de los derechos de los acreedores.

6. En el supuesto de hecho que ha dado lugar a este expediente la modificación del acuerdo de las sociedades involucradas en la fusión por absorción ha consistido en la exclusión, con el consentimiento de la afectada, de una de ellas. De la documentación que obra en el Registro resulta debidamente documentado, el acuerdo de modificación tanto de la sociedad absorbente como de la sociedad participada indirectamente así como el de la sociedad intermedia.

Ante esta situación no puede exigirse que se inicie, como si no hubieran existido los anteriores acuerdos de fusión de las sociedades involucradas, un procedimiento nuevo pues como vimos, nada obsta a que el consentimiento negocial sea modificado si concurre un consentimiento unánime. No estamos en definitiva ante un nuevo procedimiento de fusión sino ante el que se abrió anteriormente si bien con las modificaciones introducidas por las partes involucradas. Si de la documentación que obra en el Registro resulta el conjunto de requisitos exigidos para practicar la inscripción esta debe llevarse a cabo en los términos que resultan de la modificación practicada pues los efectos de la fusión y por tanto su plena eficacia jurídica no se produce hasta entonces.

La nota de defectos sólo ha planteado la cuestión de si los acuerdos pueden ser objeto de modificación, cuestión que ha sido debidamente contestada. Dichos términos impedirían entrar en una cuestión que, apuntada anteriormente, no ha sido planteada: la suficiencia de los acuerdos de modificación de sólo parte de las sociedades afectadas. Aunque el artículo 326 de la Ley Hipotecaria determina estrictamente el objeto de este expediente este Centro Directivo entiende que es importante destacar que, como resulta de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital y de la Directiva 2009/109/CE que transpone, no deben exigirse cuestiones formales que resulten excesivas o innecesarias. Y es importante resaltar esta cuestión porque dado que la sociedad absorbente participa íntegramente las sociedades absorbidas, que la voluntad de modificación del proceso de fusión es indubitada y que el administrador compareciente lo es de todas las sociedades afectadas en el proceso sería redundante, por excesivo, exigir que el compareciente expresara una declaración de voluntad explícita en nombre de las dos sociedades absorbidas que permanecen en el proceso y respecto de las que la escritura de modificación de la fusión no hace pronunciamiento alguno.

Entrando en el contenido de la nota de defectos, al no estar ante un nuevo procedimiento de fusión, no cabe solicitar un nuevo proyecto de fusión (por lo demás innecesario en el supuesto concreto, ex artículo 42 de la Ley), ni nueva certificación del Registro Mercantil de origen de las sociedades no afectadas por la modificación. Habida cuenta de la vigencia del asiento de presentación de la documentación y de la nota marginal de cierre provisional de las sociedades definitivamente absorbidas (artículo 231 del Reglamento del Registro Mercantil), no puede exigirse una nueva certificación confirmatoria de los datos que ya obran en poder del registrador. Tampoco habría sido posible, como solicita el recurrente en su escrito de recurso, que la certificación de inexistencia de obstáculos registrales se hiciera directamente por el registrador de destino pues no es una cuestión técnica sino competencial. Al igual que el registrador de origen no puede calificar los aspectos sustantivos del proceso de fusión (Resolución de 6 de abril de 2013), el registrador de destino carece de competencia para calificar la existencia o inexistencia de obstáculos registrales en aquél y para practicar la nota marginal del artículo 231 del Reglamento del Registro Mercantil.

También considera este Centro Directivo que debe existir un pronunciamiento, pues así lo exige la pretensión del escrito de recurso, en relación a la posición de los acreedores ya que al afirmar que no ha existido oposición tras la publicación de los anuncios de fusión primeramente acordados, concluye que la documentación puede acceder a los libros registrales. Ciertamente la escritura de fusión recoge la inexistencia de oposición en relación a los acuerdos iniciales, pero como quedó explicado mas arriba el derecho de oposición se fundamenta en el contenido de los acuerdos de fusión y en el conocimiento que de los mismos se proporciona a los acreedores, así como a la información complementaria que de ellos y del estado patrimonial de las sociedades afectadas pueden solicitar (artículos 43 y 44 de la Ley 3/2009). No puede pretenderse que los efectos de la publicidad de unos acuerdos determinados se proyecten, con efectos frente a terceros, sobre otros acuerdos posteriores que no han sido publicados y que modifican aquellos. La inscripción no puede practicarse en consecuencia hasta que no se publiquen o notifiquen a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su modificación y se de debido cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 de la propia Ley como requisito ineludible de salvaguarda de sus derechos.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso parcialmente en los términos que resultan de las consideraciones anteriores.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 3 de octubre de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

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