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Antecedentes de hecho
El 27 de noviembre de 2012 la Comisión Ejecutiva del Banco de España previa su aprobación por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) aprobó el Plan de Resolución de NCG Banco-Banco Gallego, S.A. El 28 de noviembre de 2012 fue aprobado por la Comisión Europea.
El Plan de Resolución incluyó a Banco Gallego, S.A. (Banco Gallego) entre los activos de la Legacy Unit de NCG Banco, S.A. (NCG) que deberían ser vendidos o liquidados de manera ordenada minimizando el coste para los contribuyentes y en concreto, impuso a NCG la venta en el corto plazo de su participación en dicha entidad.
Dicho Plan de Resolución, sin perjuicio de la venta referenciada en el párrafo anterior, estableció que NCG no incrementaría su exposición a Banco Gallego y por ello que limitaría su participación en una próxima ampliación de capital de la entidad a un importe de ochenta millones de euros (80.000.000 €). El día 29 de enero de 2013 se celebró una Junta General Extraordinaria de Accionistas de Banco Gallego en la que se acordó reducir el capital social de la entidad a cero y un aumento simultáneo de capital de ciento setenta millones de euros (170.000.000 €) con derecho de suscripción preferente al que NCG Banco acudió con los ochenta millones de euros mencionados (80.000.000 €). Este aumento de capital de Banco Gallego quedó incompletamente suscrito, siendo ochenta millones cuarenta y dos mil ciento cuarenta y ocho euros (80.042.148 €) el capital social de Banco Gallego resultante.
La situación patrimonial de Banco Gallego a cierre del ejercicio 2012 mostró unas necesidades de capital estimadas de trescientos veintiún millones de euros (321.000.000 €). Por otra parte, la Comisión Rectora del FROB en cumplimiento del artículo 5 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito («BOE» núm. 275 de jueves de 15 de noviembre de 2012, en adelante, la «Ley 9/2012») y, de conformidad con la Norma Cuarta de los criterios y condiciones a los que debe ajustarse la actuación del FROB en los procesos de reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito aprobados por esta Comisión Rectora en su reunión de 30 de julio de 2012, determinó con fecha 7 de febrero de 2013 el valor económico de Banco Gallego que quedó fijado en un valor negativo de ciento cincuenta millones de euros (−150.000.000 €).
Por su parte, el valor liquidativo de Banco Gallego se fijó en la misma sesión en un valor negativo de novecientos treinta y cinco millones de euros (−935.000.000 €).
Con fecha 8 de marzo de 2013, la Comisión Rectora del FROB aprobó una modificación del Plan de Resolución de NCG-Banco Gallego con el objeto de concretar la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que debería ser implementada por Banco Gallego.
Con fecha 19 de abril de 2013 la Comisión Rectora del FROB, en el seno de un procedimiento competitivo de subasta de Banco Gallego iniciado a finales de febrero de 2013, acordó la adjudicación de éste a Banco de Sabadell, S.A. (en adelante «Banco Sabadell»). En la medida en que la adjudicación requería nuevos instrumentos de resolución, en fecha 24 de abril de 2013, la Comisión Rectora del FROB acordó una ulterior modificación con el objeto de incluir en el Plan de Resolución los términos de la oferta y adjudicación de Banco Gallego a Banco Sabadell.
Con fecha 17 de mayo de 2013, el Banco de España en cumplimiento de la Ley 9/2012, procedió a aprobar las dos modificaciones acordadas por la Comisión Rectora del FROB en marzo y abril de 2013.
Con fecha 20 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB procedió a implementar la acción de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada únicamente sobre la «Primera Emisión de Bonos Subordinados» con ISIN ESO213051008 emitida por Banco Gallego con fecha 30 de junio de 2003 y con vencimiento el 30 de junio de 2013 para evitar que la falta a esa fecha de la aprobación por parte de las autoridades europeas de la modificación del Plan de Resolución de continua mención unido con el vencimiento cercano de dicha emisión implicara la exclusión discrecional de una emisión que había sido objeto del Plan de Resolución y sobre la que se debía, en todo caso, realizar la acción de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada a efectos de que los titulares de dichos instrumentos asumieran, en la medida correspondiente, los costes de resolución de la entidad para respetar los principios y objetivos legalmente previstos.
Con fecha 4 de julio de 2013, la Comisión Rectora del FROB acordó la tercera modificación del Plan de Resolución de la entidad para simplificar la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de Banco Gallego de forma que la alternativa que se ofreciera de manera voluntaria consistiera en la suscripción de obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Sabadell y en cuanto al contenido propio de la gestión de híbridos obligatoria, que sería además la que se aplicaría subsidiariamente en defecto de opción, se contemplara, ya sea a través de la suscripción de nuevas obligaciones o de la modificación de los términos y condiciones de ciertas emisiones, la sustitución de los instrumentos financieros afectados por un instrumento de deuda senior de Banco Gallego cuyo importe nominal sería el equivalente a su precio de recompra y con cupón cero entendido como un rendimiento de un 2% anual, pagadero a vencimiento y no capitalizable.
Con fecha 5 de julio de 2013, la Comisión Ejecutiva del Banco de España aprobó asimismo la citada modificación, de forma que el 16 de julio fue notificada a las autoridades europeas.
Con fecha 25 de julio de 2013 la Comisión Europea aprobó la versión modificada del Plan de Resolución mencionada en el Antecedente de Hecho anterior [Brussels, 25.7.2013 C(2013) 4838 final, State Aid n.ºSA.36500 (2013/n) Spain, Recapitalisation and Restructuration of Banco Gallego, S.A.], en adelante, el «Plan de Resolución de Banco Gallego», en el que se incluye como anexo los términos y condiciones de la gestión de instrumentos híbridos y obligaciones subordinadas de Banco Gallego, esto es el Term Sheet [Term-Sheet of the Spanish Authorities´Commitments for the approval of the Restructuring Plan Banco Gallego, S.A. by The European Commisssion Case SA.36500 (2013/N)], en adelante el «Term Sheet».
Así pues, el Plan de Resolución de Banco Gallego contempla, como mecanismo para su ejecución y, al amparo de lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 9/2012, la transmisión de la totalidad de las acciones de Banco Gallego a Banco Sabadell, previsión que se materializó tras el citado proceso competitivo con participación de diferentes entidades en el que se valoraron las diferentes alternativas y costes de los escenarios derivados de las mismas en el contrato de compraventa suscrito en fecha 19 de abril de 2013 por el FROB y Banco Sabadell, el cual fue modificado el 26 de septiembre de 2013 a los efectos de recoger determinadas modificaciones incluidas en el Plan de Resolución de Banco Gallego (en adelante, el «Contrato de Compraventa»).
El Contrato de Compraventa se encuentra sometido a diversas condiciones suspensivas, que pueden sintetizarse en las siguientes:
(i) Aprobación de la modificación del Plan de Resolución de Banco Gallego por la Comisión Europea.
(ii) Obtención de las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las operaciones de ejecución del Plan de Resolución de Banco Gallego en los términos de la Ley 9/2012, así como de las que resulten necesarias en aplicación de la legislación sobre competencia y demás legislación aplicable.
(iii) Ampliación de capital social en Banco Gallego por importe de doscientos cuarenta y cinco millones de euros (245.000.000 €), a suscribir y desembolsar por el FROB mediante aportación dineraria (en adelante, la «Ampliación de Capital»).
(iv) Implementación de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de Banco Gallego.
En relación con el cumplimiento de estas condiciones, debe significarse que, como ha quedado reseñado con anterioridad, con fecha 25 de julio de 2013 la modificación del Plan de Resolución de Banco Gallego fue aprobada por las autoridades europeas.
En ejecución de las previsiones contenidas en el Plan de Resolución de Banco Gallego aprobado, así como la necesidad de dar cumplimiento a las condiciones establecidas en el Contrato de Compraventa suscrito con Banco Sabadell, de acuerdo con el contenido del mencionado Plan de Resolución, esta Comisión Rectora acordó mediante la correspondiente Resolución de fecha 30 de septiembre de 2013, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» el 1 de octubre, proceder a implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.
Asimismo, en cumplimiento de la condición esencial prevista en el Contrato de Compraventa en el que se recogieron los términos y condiciones de la adjudicación de Banco Gallego a Banco Sabadell consistente en la necesaria inyección de capital por parte del FROB en la primera de las entidades citadas del importe de doscientos cuarenta y cinco millones de euros (245.000.000 €), en la misma fecha, la Comisión Rectora del FROB aprobó una ampliación del capital social de la entidad con exclusión del derecho de suscripción preferente por un importe de doscientos cuarenta y cinco millones de euros (245.000.000 €) mediante la emisión y puesta en circulación de doscientas cuarenta y cinco millones de acciones acumulables e indivisibles de un euro (1) de valor nominal cada una de ellas a suscribir en su totalidad por el FROB. Como resultado de dicha ampliación, el capital social de la entidad asciende a trescientos veinticinco millones cuarenta y dos mil ciento cuarenta y ocho euros (325.042.148 €) del que el FROB de forma indirecta a través de NCG Banco y de forma directa, conjuntamente ostenta el 99,99%.
Con fecha 8 de octubre de 2013 se otorgó la escritura de ejecución y desembolso de la ampliación de capital y fue inscrita en el Registro Mercantil con fecha 16 de octubre de 2013.
La suscripción de la ampliación de capital por el importe referenciado en el párrafo anterior por parte del FROB fue objeto del correspondiente informe favorable de la IGAE.
Habida cuenta de que las condiciones suspensivas a las que está sometido el Contrato de Compraventa se han visto satisfechas o se prevé su satisfacción inmediata, tal y como quedará acreditado por las partes del Contrato de Compraventa en el momento de su ejecución, se va a proceder a la elevación a público de dicho Contrato y su consiguiente ejecución, en virtud del cual el FROB ha de proceder a vender a Banco Sabadell por así exigirlo el mencionado Contrato de Compraventa la totalidad de las acciones de Banco Gallego, siendo para ello necesario hacer uso de la habilitación que le confiere la Ley 9/2012 en sus artículos 26.2 y 64.c) siendo la fecha prevista de otorgamiento del correspondiente documento público, esto es, la Fecha de Cierre, el próximo 28 de octubre, conforme a los siguientes,
Fundamentos de Derecho
La Ley 9/2012 establece y regula los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de las entidades de crédito, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos y su aprobación se enmarca en el programa de asistencia a España acordado en el seno del Eurogrupo, plasmado entre otros en el «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MOU), suscrito por el Reino de España con fecha 23 de julio de 2012.
En el marco de dicha Ley se declaró que la entidad Banco Gallego se encontraba en resolución determinándose en su Plan de Resolución las medidas que deberían acometerse para proceder a una adecuada resolución de la entidad así como la inviabilidad de su permanencia en solitario, debiendo procederse en un corto plazo de tiempo a la venta de la misma.
El FROB, como autoridad de resolución (artículo 52.1 de la Ley 9/2012), asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevar a cabo este proceso de forma ordenada, asegurando la utilización más eficiente de los recursos públicos y minimizando los apoyos financieros públicos, de modo que la resolución de Banco Gallego suponga el menor coste posible para el contribuyente en aplicación de los objetivos y principios de los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012 y en cumplimiento de los términos del MOU.
La implementación de las medidas previstas en el Plan de Resolución de Banco Gallego se inició, en el seno mercantil de la entidad, mediante los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 29 de enero de 2013 a través de una reducción del capital social a cero euros (0 €) y un simultáneo aumento de capital por un importe de ciento setenta millones de euros (170.000.000 €).
A resultas del citado aumento que fue parcialmente suscrito, el capital social de Banco Gallego quedó fijado en ochenta millones cuarenta y dos mil ciento cuarenta y ocho (80.042.148) acciones ordinarias de un (1) euro de valor nominal cada una, perteneciendo el 99,95% del capital social de la entidad a NCG Banco y el restante a los accionistas minoritarios. En este sentido procede poner de manifiesto que, dado que a la fecha de la presente Resolución, NCG Banco se encuentra participada aproximadamente en un 62,75% por el FROB, es este organismo quién, de forma indirecta, controla el 99,95% del capital social de Banco Gallego.
La adopción de las medidas referenciadas supone de una parte, la observancia de lo dispuesto en el artículo 4.a) de la Ley 9/2012, toda vez que han sido los accionistas los primeros en soportar los costes de la resolución y, de otra, el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 31 de la Ley 9/2012 que impone que la prestación de apoyos financieros por el FROB mediante la adquisición de acciones ordinarias de la entidad suponga una participación en el capital social de ésta coherente con el valor económico de Banco Gallego resultante del proceso de valoración.
En relación con lo anterior procede reiterar que la Comisión Rectora del FROB el día 7 de febrero del presente año y en cumplimiento del artículo 5 de la Ley 9/2012 determinó el valor económico de Banco Gallego que quedó fijado en un valor negativo de ciento cincuenta millones de euros (−150.000.000 €).
Culminadas estas primeras medidas, se procedió, continuando con la ejecución del Plan de Resolución de Banco Gallego, a la aplicación de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, asegurando un adecuado reparto de los costes de la resolución entre los tenedores de estos instrumentos, así como al aumento de capital social exigido como condición para llevar a cabo la compra de acciones por parte del Banco Sabadell.
El Memorando de Entendimiento (MOU) suscrito por el Reino de España en el mes de julio de 2012 exhorta a las autoridades españolas a que en el caso de los bancos no viables que requieran fondos públicos presenten un plan de resolución ordenada. Estos planes deben de ser compatibles con los objetivos de preservar la estabilidad financiera, en particular, protegiendo los depósitos de los clientes, así como reducir al mínimo la carga de la resolución sobre el contribuyente y permitir a los bancos saneados adquirir activos y créditos en el marco de un proceso competitivo (párrafo 12).
Estos principios han sido trasladados a los artículos 25 y 26 de la Ley 9/2012. Así, el artículo 25 en su apartado 1, reseña entre los instrumentos de resolución, la venta del negocio de la entidad [letra a)] siendo completado por las disposiciones del artículo 26 que permite al FROB «acordar y ejecutar la transmisión a un adquirente que no sea un banco puente de las acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social o, con carácter general, instrumentos representativos del capital o equivalente de la entidad o convertibles en ellos, cualesquiera que sean sus titulares» cuya ejecución «se realizará en representación y por cuenta de los accionistas de la entidad, pero sin necesidad de obtener su consentimiento ni el de terceros diferentes del comprador, y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Se realizará, asimismo, en condiciones de mercado teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto».
Las razones que justifican la venta de la entidad provienen del propio Plan de Resolución de la misma aprobado tanto por este organismo como por el Banco de España y por la Comisión Europea. En éste se estableció expresamente que Banco Gallego se debía vender antes del 30 de abril de 2013. Asimismo estableció que en el caso de que en esa fecha no se hubiera procedido a su venta, la entidad debería paralizar la actividad crediticia y proceder a su liquidación de forma ordenada que debería concluir antes del 30 de junio de 2015.
Se ha de tener en cuenta que la situación patrimonial de la entidad se fue deteriorando a lo largo del ejercicio 2012, principalmente por su exposición al riesgo inmobiliario. Así, tras las pérdidas originadas por las provisiones del Real Decreto Ley 2/2012 y Real Decreto Ley 18/2012, Banco Gallego se encontraba en una situación de fondos propios negativos lo que llevó a la entidad a realizar un cierre contable auditado a 31 de octubre de 2012 donde se recogían unos fondos propios negativos de 0,3 millones de euros.
En este mismo sentido se ha de recordar, que a 31 de diciembre de 2012, el coeficiente de solvencia, en términos de capital principal, era de [−7%], con un déficit de capital principal de trescientos veintiún millones de euros (321.000.000 €). Adicionalmente, la entidad presentaba un patrimonio neto negativo de noventa y cuatro millones de euros (94.000.000 €) [133.000.000 € a nivel consolidado] con unas pérdidas del ejercicio de trescientos sesenta y dos millones de euros (362.000.000 €) [386 millones a nivel consolidado].
Tal y como puede apreciarse, la situación en la que se encontraba la entidad evidenciaba su inviabilidad en solitario sin las ayudas recibidas que han sido descritas a lo largo de la presente Resolución y sin integrase en otra entidad viable.
En este sentido el apartado 6 del referido artículo 26 constriñe al FROB a desarrollar un procedimiento competitivo transparente para seleccionar al adquirente o adquirentes, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y la necesidad de salvaguardar la estabilidad del sistema financiero, no discriminatorio evitando situaciones de conflicto de interés, tomando en consideración la necesidad de aplicar el instrumento de resolución lo más rápido posible y teniendo entre sus objetivos el maximizar el precio de venta y minimizar el uso de recursos públicos.
Analizadas las distintas opciones que, de conformidad con el mandato contenido en el Plan de Resolución de NCG Banco-Banco Gallego aprobado por la Comisión Europea el 28 de noviembre de 2012 se presentaban para la desinversión de la participación de NCG Banco en Banco Gallego, la Comisión Rectora del FROB acordó que la venta de Banco Gallego era más respetuosa con los principios de la reestructuración que la alternativa de la liquidación de la entidad en tanto que con aquella se minimizaría el impacto sobre los recursos públicos y la carga sobre el contribuyente, por estimarse su coste considerablemente inferior al escenario de liquidación [935.000.000 €].
De acuerdo con lo anterior, habiéndose abierto y desarrollado el proceso competitivo sobre cuya adecuación a las reglas de procedimiento aplicables para su ejecución se ha pronunciado favorablemente la Intervención General de la Administración del Estado habiéndose recibido el mismo en fecha 25 de octubre de 2013 en virtud del apartado 5 del artículo 31 de la Ley 9/2012, procede concluir que la oferta que realizó Banco Sabadell, es la que minimizaba el uso de recursos públicos en el proceso de resolución ordenada de Banco Gallego ya que mejoraba las ofertas presentadas y evitaba que el Banco se vea abocado a su inmediata liquidación. Por dicha razón, la Comisión Rectora del FROB, en su reunión del pasado 19 de abril aceptó la oferta de Banco Sabadell y formuló y aprobó el Plan de Resolución de la entidad mediante la venta de sus acciones a esta última. Se ha de poner de manifiesto también a estos efectos que se remitió la solicitud de informe al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en lo relativo a la adecuación del proceso de desinversión de la participación de NCG (en tanto que entidad controlada por el FROB) en Banco Gallego a los principios de publicidad y concurrencia, en virtud del segundo párrafo del apartado 5 del artículo 31 de la Ley 9/2012 habiéndose recibido dicho informe con la calificación de favorable el 25 de octubre de 2013.
Se ha expuesto anteriormente que la Comisión Rectora del FROB acordó que la venta de la totalidad de las acciones de Banco Gallego de conformidad con la Oferta Vinculante presentada por Banco Gallego era más respetuosa con los principios de la reestructuración que la alternativa de la liquidación de la entidad en tanto que con aquella se minimizaría el impacto sobre los recursos públicos y la carga sobre el contribuyente, por estimarse su coste considerablemente inferior al escenario de liquidación [935.000.000 €] además de contribuir en mayor medida a la estabilidad financiera propugnada como uno de los objetivos esenciales de toda medida de resolución.
De esta forma el Plan de Resolución establece que ha de existir una integración plena de Banco Gallego en Banco Sabadell y así se recoge en el Contrato de Compraventa que instrumentaliza las disposiciones del Plan de Resolución y que a la vez constituye, en esencia, el propio plan de resolución de Banco Gallego.
De hecho la participación de Banco Sabadell de forma concurrente y coetánea a la acción de gestión obligatoria de instrumentos híbridos y obligaciones subordinadas aprobada por el FROB el pasado 30 de septiembre prevista en el Contrato de Compraventa y en el Plan de Resolución tiene la finalidad de contribuir a la capitalización del grupo consolidado en el que se integrará Banco Gallego una vez se ejecute la compraventa.
La necesidad de facilitar el éxito de la integración excluye cualquier elemento de voluntariedad en su aceptación y en aras a la debida transparencia e indispensable seguridad jurídica, debe quedar definido ab initio y de modo claro, el carácter obligatorio de la venta.
Así, en ejecución de lo establecido en el Plan de Resolución de Banco Gallego, mediante el presente acto se procede a hacer uso de la facultad otorgada por el legislador al FROB en el marco de un proceso de resolución de una entidad de crédito y recogida en el apartado 2 del artículo 26 en relación con su apartado 1 así como con la letra a) del apartado 1 del artículo 25 de la Ley 9/2012, de forma que la transmisión de las acciones se realice por la totalidad del capital social de Banco Gallego a Banco Sabadell. En consecuencia, en virtud del artículo 26 de la Ley 9/2012 en relación con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 de su artículo 25 y del artículo 64.c), se acuerda la transmisión de cuarenta y dos mil ciento cuarenta y ocho (42.148) acciones identificadas de la 1 a la 9.784, ambas inclusive y de la 80.009.785 a la 80.042.148, ambas inclusive, (en adelante, las «Acciones de los Accionistas Minoritarios») pertenecientes a los accionistas de Banco Gallego a la fecha de publicación de esta Resolución en el «Boletín Oficial del Estado», distintos al FROB y NCG (en adelante, los «Accionistas Minoritarios»).
La transmisión referida en el párrafo anterior, se realiza en representación y por cuenta de los accionistas propietarios de conformidad a lo establecido en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley 9/2012, y por tanto sin necesidad de obtener su consentimiento ni el de terceros diferentes al comprador y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
El legislador ha dotado de tal facultad al FROB para facilitar el resultado eficiente del instrumento de resolución elegido que se traduce en este caso concreto en la compraventa y en la plena integración de Banco Gallego en Banco Sabadell. La medida se justifica en la necesidad de centralizar todo el capital de Banco Gallego como entidad en resolución y no viable en solitario y sin ayudas públicas, en manos de Banco Sabadell, teniendo en cuenta que el valor marginal de dichas acciones que se mantiene estable para cada uno de los Accionistas Minoritarios resulta exponencialmente creciente para poder desarrollar sin riesgos adicionales, una política de grupo.
No obstante, la Ley 9/2012 impone ciertas cautelas para asegurar la proporcionalidad de la medida a la luz de los principios y objetivos recogidos en los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012 y que se justifica en el cumplimiento de los parámetros que la aseguran tales como:
(i) La garantía representada por el principio de no soportar mayores pérdidas que la que hubiera soportado si la entidad fuera liquidada en un procedimiento concursal («no worse off than in liquidation») acuñado en el marco de las iniciativas normativas internacionales y comunitarias sobre resolución ordenada de entidades de crédito y que ha sido recogido en el artículo 4 de la Ley 9/2012.
En este sentido, ya se ha hecho alusión a que la venta de la entidad fue acordada en el entendimiento de que era más respetuosa con los principios de la reestructuración que la alternativa de la liquidación de la entidad en tanto que con aquella se minimizaría el impacto sobre los recursos públicos y la carga sobre el contribuyente, por estimarse su coste considerablemente inferior al escenario de liquidación [935.000.000 €] (artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012).
A estos efectos, las circunstancias del caso concreto han de llevarnos a poner de manifiesto que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 9/2012 y, siendo la entidad Banco Gallego receptora de un apoyo financiero público conforme se contempla en el Plan de Resolución, se procedió a la valoración económica de la entidad a partir del proceso de due diligence efectuado por la firma Ernst & Young y sobre la base de los informes de valoración emitidos por tres expertos independientes designados por el FROB previa la tramitación de un procedimiento competitivo (Pwc, Lazard y Societé Générale), con fecha 7 de febrero de 2013 determinó el valor económico de Banco Gallego que quedó fijado en un valor negativo de ciento cincuenta millones de euros (−150.000.000 €). El valor liquidativo de Banco Gallego se fijó en la misma sesión en un valor negativo de novecientos treinta y cinco millones de euros (−935.000.000 €).
(ii La protección instrumentada mediante la exigencia de un procedimiento de venta transparente y no discriminatorio que procure el carácter competitivo de las ofertas y que recoge el apartado 6 del artículo 26 de la Ley 9/2012.
En atención a lo establecido en el Plan de Resolución, a principios de 2013 se inició el proceso de venta de Banco Gallego a través de un procedimiento competitivo, transparente, objetivo y no discriminatorio. Dicho procedimiento fue organizado con la asistencia del banco de inversión Mediobanca.
Con carácter previo al inicio formal del procedimiento de venta se envió una comunicación (teaser) a varias entidades informando de la apertura del proceso de venta de Banco Gallego y requiriéndoles para que remitieran una «indicación de interés» que permitiera acreditar su interés cierto en participar en el proceso y, por tanto, realizar una eventual compra de las acciones de Banco Gallego. A tal efecto se contactó con 19 entidades de las que 6 mostraron tal «indicación de interés» que fue remitida a Mediobanca los días 29 y 30 de enero de 2013.
Las entidades que manifestaron su interés en la venta pasaron a participar en el procedimiento que se estructuró en dos fases:
La Primera Fase comenzó con el envío de una notificación a las entidades participantes (oferentes) en la que se les invitaba a participar en el proceso y se daba acceso a información sobre Banco Gallego.
Adicionalmente, se dio acceso a lotes o paquetes de información mediante el procedimiento denominado «Data Room Virtual» («DRV») con la información sobre Banco Gallego y sus sociedades participadas.
El 4 de marzo de 2013, tras el análisis de la información, tres de los oferentes participantes presentaron una oferta no vinculante.
Una vez analizadas las tres ofertas no vinculantes se envió una comunicación a los tres oferentes invitándoles a participar en la Segunda Fase del proceso.
En dicha carta se indicaba que cada entidad tendría acceso a fuentes de información adicionales durante esta fase del proceso (4 semanas aproximadamente). Además, se dio de nuevo acceso al DRV y se puso a disposición de los oferentes un procedimiento de preguntas y respuestas que garantizaba tanto la transparencia del proceso como el acceso a la mayor información posible que les permitiese una correcta formación de su oferta.
Como herramienta fundamental del proceso y con el exclusivo objeto de garantizar la competitividad y por lo tanto, asegurar la adjudicación a favor de la mejor oferta, la carta que se remitió a las entidades pormenorizaba los criterios que se seguirían para determinar la oferta más competitiva.
Así, el FROB debería tener en cuenta para la adjudicación de la totalidad de las acciones de Banco Gallego los siguientes criterios:
– Capacidad de los eventuales compradores para poder llevar a cabo la operación, previa su verificación por el Banco de España.
– Los términos económicos ofrecidos por cada oferente, con especial consideración a los siguientes elementos de la oferta:
• El precio que el posible comprador estuviera dispuesto a pagar para la adquisición de las acciones.
• Tratamiento de los tenedores de productos híbridos emitidos por Banco Gallego.
• La extensión y relevancia de los cambios propuestos al contrato de compraventa inicialmente propuesto por el FROB.
Con fecha de 5 de abril de 2013 se recibieron ofertas vinculantes por parte de los tres oferentes y tras análisis detallado de cada una de las citadas ofertas, con fecha 19 de abril de 2013, la Comisión Rectora del FROB acordó la adjudicación de Banco Gallego a Banco Sabadell. La venta ha comprendido el 100% de las acciones de Banco Gallego y el precio total de las mismas ha sido de un (1) euro.
(iii) La cautela formalizada en la necesidad de realizar la venta en condiciones de mercado teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto (artículo 26.3 de la Ley 9/2012), a lo que contribuye el procedimiento competitivo que se ha reseñado en el punto anterior.
Por tanto, es este un precio establecido en términos de concurrencia, competitividad y transparencia que garantiza por ellos haber sido determinado por el mercado teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la entidad que conllevan la toma en consideración de que las ayudas públicas percibidas por la entidad principalmente en forma de suscripción y desembolso mediante aportación dineraria de capital por un total de hasta trescientos veinticinco millones (325.000.000) de euros y en términos de garantías al comprador eran condición necesaria para que dicho precio fuera mayor que cero (0).
(iv) La necesidad de transparencia tanto en el procedimiento como en relación a la medida.
La medida de resolución consistente en la venta de la totalidad de las acciones de Banco Gallego por el FROB, ha venido anunciándose repetidamente, habiéndose recogido la mención en la Nota de Prensa sobre decisiones del FROB sobre Banco Gallego de 24 de enero de 2013 de forma complementaria a la convocatoria en fecha de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de repetida referencia celebrada el 29 de enero de 2013 en la se aprobó la reducción de capital a cero y el simultáneo aumento de capital con derecho de suscripción preferente que ejercitaron voluntariamente los accionistas que así lo decidieron y en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 30 de septiembre.
No obstante, a mayor abundamiento, la presente Resolución se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y así como en la web del propio Fondo, en cumplimiento de las exigencias de publicidad establecidas por el artículo 69 de la Ley 9/2012.
(v) La garantía de disponer de los remedios jurídicos de protección adecuados lo que se recoge en el artículo 72 de la Ley 9/2012.
Los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
Por lo tanto, el principio de proporcionalidad que ha de fundamentar la medida se ve satisfecho a la luz del análisis realizado, siendo ésta necesaria para conseguir la efectividad del resultado perseguido, esto es, la maximización de los objetivos de la resolución en términos generales y, en particular, la resolución de Banco Gallego mediante la integración en Banco Sabadell, el equilibrio de los costes conjuntos teniendo en cuenta que se minimizan las posibles asimetrías que implican el porcentaje ínfimo de participación en el capital social que representan las Acciones de los Accionistas Minoritarios, la alineación con los incentivos correctos para una más eficiente asignación de las herramientas necesarias para la consecución de la mayor eficacia en la combinación de las dos entidades para la integración y la gestión óptima del grupo, dejando así invariable el equilibrio entre la eficiencia en la consecución de los objetivos últimos y la proporcionalidad de la medida para los interesados.
En base a lo anteriormente expuesto, esta Comisión Rectora, con el objeto de implementar los instrumentos de resolución de la entidad Banco Gallego, S.A.
ACUERDA
En virtud del artículo 26 de la Ley 9/2012 en relación con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 de su artículo 25 y su artículo 64.c), se acuerda la transmisión de cuarenta y dos mil ciento cuarenta y ocho (42.148) acciones identificadas de la 1 a la 9.784, ambas inclusive y de la 80.009.785 a la 80.042.148, ambas inclusive, pertenecientes a los accionistas de Banco Gallego a la fecha de publicación de esta Resolución en el «Boletín Oficial del Estado», distintos al FROB y NCG. El precio de transferencia de la totalidad de las acciones que componen el capital social de Banco Gallego es de un (1) euro.
La transmisión referida en el párrafo anterior, se realiza en representación y por cuenta de los accionistas propietarios de conformidad a lo establecido en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley 9/2012, y por tanto sin necesidad de obtener su consentimiento ni el de terceros diferentes de Banco Sabadell en su condición de comprador del negocio de la entidad en los términos establecidos en el Plan de Resolución y en el Contrato de Compraventa y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles como instrumento de resolución recogido expresamente en la antes reseñada letra a) del apartado 1 del artículo 25 de la Ley 9/2012.
Se acuerda notificar el presente acuerdo al Ministerio de Economía y Competitividad, al Banco de España y a la entidad Banco Gallego en virtud de lo previsto en el artículo 69 de la propia Ley 9/2012.
Además de lo anterior, se instruye a Banco Gallego, como entidad en resolución destinataria de los instrumentos de resolución recogidos en el Plan de Resolución y acordados y ejecutados en la presente Resolución para llevar a cabo todos los actos necesarios para la completa ejecución y cumplimiento de la presente Resolución.
Los acuerdos adoptados en esta Resolución se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» en cumplimiento de lo previsto en el artículo 69 de la Ley 9/2012 con la finalidad de que puedan ser conocidos por las personas que pudieran verse afectados por las correspondientes medidas.
Por lo que se refiere a la eficacia de los Acuerdos adoptados en esta Resolución, de conformidad con el artículo 65.1 de la Ley 9/2012 «Los actos administrativos dictados por el FROB para la aplicación de los instrumentos previstos en los capítulos III y IV de esta Ley así como de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 63 apartado c), serán inmediatamente eficaces desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, sin perjuicio de los requisitos previstos en esta Ley y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente, a cuyos efectos será suficiente una certificación del acto administrativo o del acuerdo correspondiente, sin necesidad de contar con informes de expertos independientes o auditores».
Por tanto, a la vista del citado artículo 65 de la Ley 9/2012, la certificación administrativa del presente acuerdo que se adopta como acto administrativo al amparo del artículo 64.c) de la Ley 9/2012 es título suficiente para proceder a ejecutar la venta de las acciones afectadas, esto es, las Acciones de los Accionistas Minoritarios, sin perjuicio de la publicidad adicional que resulte de la aplicación.
Conforme al artículo 23.5 de la Ley 9/2012, la aprobación por el Banco de España del Plan de Resolución de Banco Gallego determina que las concretas operaciones mediante las que se instrumente el proceso de resolución no requieran ninguna autorización administrativa ulterior en el ámbito de la normativa sobre entidades de crédito.
La presente Resolución pone fin a la vía administrativa, y contra la misma podrá interponerse recurso potestativo de reposición conforme a los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común o directamente contencioso-administrativo ante la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso administrativa.
Madrid, 25 de octubre de 2013.–El Presidente de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, Fernando Restoy Lozano.
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