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Documento BOE-A-2010-12831

Resolucin de 18 de junio de 2010, de la Presidencia de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se publica la Circular 1/2010, de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se regulan las condiciones de explotacin de redes y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas por las Administraciones Pblicas.

TEXTO

El Consejo de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, en sesin celebrada el da 15 de junio de 2010, aprob la Circular referenciada en el ttulo de esta Resolucin.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 48.3.e).1. de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que establece la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de estas Circulares, he resuelto ordenar que el texto que figura como anexo a esta Resolucin se publique en el Boletn Oficial del Estado.

Barcelona, 18 de junio de 2010.–El Presidente de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, Reinaldo Rodrguez Illera.

ANEXO
Circular 1/2010, de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se regulan las condiciones de explotacin de redes y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas por las Administraciones Pblicas

1) La Ley 32/2003, de 3 de noviembre de 2003, General de Telecomunicaciones, en su artculo 48.3.e), establece como funcin de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones en el mbito de su objeto, adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios, el acceso a las redes pblicas de comunicaciones electrnicas por los operadores, la interconexin de las redes y la explotacin de red en condiciones de red abierta, y la poltica de precios y comercializacin por los prestadores de los servicios. De igual forma, tiene atribuidas entre sus funciones el establecimiento y supervisin de las obligaciones especficas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones (artculo 48.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones) y la imposicin a las Administraciones Pblicas de condiciones especiales que garanticen la no distorsin de la libre competencia (artculo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones).

A estos efectos y sobre las materias indicadas, la Comisin podr dictar instrucciones dirigidas a los operadores que acten en el sector de comunicaciones electrnicas, que sern vinculantes una vez notificadas o, en su caso, publicadas en el Boletn Oficial del Estado.

2) Esta Comisin, en el ejercicio de las competencias que la normativa vigente le ha atribuido en materia de salvaguarda de la competencia en los mercados e imposicin de condiciones a las Administraciones Pblicas, con fecha 25 de junio de 2009, adopt un acuerdo por el que se aprob sacar a consulta pblica el Informe sobre determinadas propuestas regulatorias en relacin con la explotacin de redes pblicas inalmbricas basadas en la utilizacin de dominio pblico radioelctrico a travs de frecuencias de uso comn (wifi) y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas sobre las mismas por las Administraciones Pblicas.

El objetivo de esta Consulta fue plantear distintas soluciones que permitiesen clarificar los escenarios en que se desenvuelven las Administraciones Pblicas de forma que, no slo no se desincentive la demanda, sino que constituyan una puerta de entrada a nuevos usuarios que impulse la actividad de los operadores privados.

En las respuestas recibidas a la consulta, se puso de manifiesto la necesidad de un marco regulatorio ms definido que permitiera conocer a los distintos agentes el mbito concreto en el que pudieran desarrollar sus actividades sin afectar a la competencia en el mercado. Mediante Resolucin de 25 de marzo de 2010, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones aprob las conclusiones de dicha consulta (en adelante, las Conclusiones), proponindose la elaboracin de una Circular en donde se concretasen las distintas formas de participacin de las Administraciones Pblicas en el mercado y su rgimen regulatorio.

3) El artculo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, exige la notificacin a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, por las personas fsicas o jurdicas que pretenden explotar redes pblicas o prestar servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico, de su intencin de llevar a cabo estas actividades y prev una excepcin al rgimen general de notificacin de los operadores; se trata de aquellas entidades que realicen sus actividades en rgimen de autoprestacin.

4) Esta obligacin tambin se impone a las Administraciones Pblicas y a las entidades por ellas controladas directa o indirectamente. As, cuando una Administracin Pblica tenga intencin de prestar un servicio de comunicaciones electrnicas al pblico en general deber notificar dicha circunstancia en cumplimiento del artculo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, acompaada de la documentacin prevista en el artculo 5.5 del Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. Al igual que para el resto de los operadores, se excluyen de la obligacin de notificacin, los servicios de comunicaciones electrnicas que se realicen en rgimen de autoprestacin.

Entre la informacin que deber acompaar a la notificacin, el apartado 5. del artculo 5.5.d) del Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, incluye la oferta de servicios y su descripcin comercial.

5) El concepto de autoprestacin no ha sido definido en ninguna norma siendo la prctica decisoria de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones la que ha contribuido a perfilarlo.

En la presente Circular se recoge la definicin de lo que la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones entiende que es la explotacin de redes y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas en rgimen de autoprestacin. En estos casos, no ser necesario notificar la actividad para su inscripcin en el Registro de Operadores, no estando sometidos a las previsiones del artculo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

6) No obstante tratarse de prestacin a terceros, se considera aplicable el rgimen de la autoprestacin y, por tanto, se excluye la obligatoriedad de notificacin a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones y de inscripcin en el Registro de operadores del servicio general de acceso a Internet en bibliotecas. Y ello habida cuenta de i) la evidente vinculacin del servicio de acceso a Internet prestado en las bibliotecas con los fines de promocin de la cultura y el conocimiento que le son propios, teniendo las bibliotecas como obligacin legal especfica suministrar el servicio de acceso a la informacin a travs de Internet al disponer la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas en el artculo 13, apartado 4 que 4. Se consideran servicios bsicos de toda biblioteca pblica los siguientes: (…) d) Acceso a la informacin digital a travs de Internet o las redes anlogas que se pueden desarrollar, as como la formacin para su mejor manejo; ii) el servicio resulta indispensable para cumplir sus fines y siempre que los usuarios acrediten su vinculacin con el servicio mediante algn documento que permita su identificacin; iii) la nula incidencia en el mercado que, por ello, tiene el servicio de acceso a Internet prestado desde las bibliotecas.

7) Las Administraciones Pblicas, cuando acten como operadores de redes y/o prestadores de servicios de comunicaciones electrnicas, estn sujetas a todas las obligaciones exigibles, con carcter general, a los operadores que explotan redes pblicas y prestan servicios disponibles para el pblico y recogidas en distintas normas en aspectos tales como proteccin y conservacin de datos, interceptacin de llamadas y la seguridad de las comunicaciones, entre otras.

8) A diferencia del resto de los operadores, el artculo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones sujeta especficamente la explotacin de redes o la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas por las Administraciones Pblicas, directamente o a travs de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, a lo dispuesto en esta Ley y sus normas de desarrollo. Estas actividades se realizarn con la debida separacin de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminacin. Asimismo, prev que la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones podr imponer condiciones especiales que garanticen la no distorsin de la libre competencia.

9) Desde el ao 1998, las telecomunicaciones han dejado de ser servicios pblicos para pasar a ser calificados como servicios de inters general y, por tanto, las Administraciones Pblicas debern llevar a cabo su actividad en esta materia en las mismas condiciones que el resto de los operadores, es decir, siguiendo el principio del inversor privado en una economa de mercado.

Los elementos que conforman este principio han sido concretados por la prctica comunitaria; sin embargo, no existe ninguna norma que defina lo que se entiende por tal. Teniendo en cuenta los criterios asentados por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea

() Sentencia Calafiori de 30 de marzo de 2006 (C-451/03).

() A este respecto, la jurisprudencia indica que constituye una actividad econmica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 1987, Comisin/Italia, 118/85, Rec. p.2599, apartado 7, y sentencia Aroports de Paris/Comisin, citada en el apartado 66 supra, apartado 107.). , podra definirse como inversor privado en una economa de mercado a aqul que realiza una actividad econmica de acuerdo con los parmetros de cualquier operador con intereses comerciales, es decir, que financie su actividad a travs de sus propios ingresos. Debe tener un plan de negocio en el que los ingresos permitan cubrir los costes obteniendo beneficio razonable de acuerdo a como lo hara una empresa media y bien gestionada.

Con el objeto de que las Administraciones Pblicas puedan determinar con facilidad cundo su actuacin no afecta a la libre competencia por respetar el principio del inversor privado en una economa de mercado, esta Circular concreta los criterios que va a aplicar la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones para su comprobacin. A estos efectos, cobra especial relevancia el plan de negocio el cual debe incorporar todos los costes, recurrentes y no recurrentes, en que el operador incurrir para la prestacin de los servicios, con el dimensionamiento previsto, debiendo los ingresos responder a los propios de la prestacin competitiva de los servicios de que se trate. La realizacin de una actividad de telecomunicaciones ajustndose a estos criterios supondr su sujecin al principio de inversor privado. En caso contrario, debern cumplirse los trmites previstos para los supuestos de explotacin de redes y prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas sin sujecin a dicho principio.

10) Los ingresos a obtener han de ser compatibles con los habitualmente existentes en una economa de mercado y, de manera prioritaria, derivar de la existencia de un precio a satisfacer por los usuarios. Ahora bien, ello puede coexistir con otras formas de financiacin, como la publicidad o el patrocinio, figuras respecto de las cuales esta Comisin ha manifestado su conformidad bajo determinadas condiciones. Esta Circular recoge, con carcter no exhaustivo, las condiciones bsicas para su realizacin de forma que no se utilice esta va para el desvo de fondos pblicos por medio de publicidad de entidades que disfrutan de financiacin pblica, o de publicidad institucional o patrocinio de la propia Administracin que ejerce el control sobre el operador correspondiente. En todo caso, el precio de la publicidad o patrocinio deber estar orientado al mercado de forma que resulte asimilable el precio que se paga por los mismos en otras plataformas equivalentes.

11) Cuando las Administraciones Pblicas presten servicios o exploten redes sin sujecin al principio de inversor privado si dicha prestacin lleva implcita una Ayuda de Estado, el proyecto habr de ser notificado a la Comisin Europea. Teniendo en cuenta que, en estos casos, concurren competencias tanto de la Comisin Europea como de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, debe articularse un procedimiento que garantice que esta Comisin puede cumplir con su obligacin de ejercer las competencias que tiene atribuidas, con carcter irrenunciable, ex artculo 8 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y 4 del Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de usuarios, sin interferir en las que son exclusivas de la Comisin Europea en materia de ayudas pblicas y, todo ello en beneficio de la seguridad jurdica de los operadores; con este fin, la presente Circular articula un procedimiento anlogo al establecido por la propia Comisin Europea en sus Directrices comunitarias para la aplicacin de las normas sobre ayudas estatales al despliegue rpido de redes de banda ancha de manera que cuando la notificacin a la Comisin Europea sea obligatoria, deber notificarse preceptivamente con carcter previo a esta Comisin, a fin de que, por la misma, se determinen las condiciones que se considera necesario imponer para, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artculo 8 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, garantizar la no distorsin de la libre competencia.

12) La Comisin Europea ha examinado si la prestacin de un servicio de acceso a Internet limitado a pginas web de las Administraciones Pblicas constitua Ayuda de Estado. As, en la Decisin relativa al proyecto Wifi de la ciudad de Praga

() NN 24/2007. la Comisin Europea no apreci la existencia de Ayuda de Estado puesto que, entre otros aspectos, consider que el hecho de que slo iban a ser accesibles contenidos de servicios pblicos y del sector pblico a travs de la red exclua su carcter de actividad comercial y, por tanto, esa Administracin Pblica no fue considerada por la Comisin Europea empresa en el sentido del artculo 107 del T

() Tras la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 del Tratado de Lisboa, los artculos 87 y 88 del TCE han pasado a ser los artculos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).ratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) y la actividad no se calific como Ayuda de Estado.

Siguiendo las directrices establecidas por la Comisin Europea, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones ha analizado la posible incidencia del servicio de acceso a Internet limitado a pginas web municipales y ha considerado que su prestacin puede realizarse por tiempo ilimitado sin exigirse contraprestacin econmica por parte de los usuarios y sin sujetarlo a condiciones especiales.

13) Ms all de la anterior excepcin, para determinar los potenciales efectos en el mercado de los servicios que se pretenda prestar es necesario determinar, entre otras, la existencia, o no, en el mercado de ofertas competitivas de servicios sustitutivos en la actualidad o en un futuro prximo. A estos efectos, esta Comisin ha realizado un anlisis sobre el grado de sustituibilidad de los servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico que potencialmente se pueden prestar mediante una red inalmbrica que utiliza bandas de uso comn con los servicios minoristas de banda ancha y telefona, tanto fijos como mviles prestados actualmente por los operadores privados, por ser aqullos los que, en relacin con la intervencin de las Administraciones Pblicas en la actividad de telecomunicaciones, ms actuaciones han exigido a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones. En este anlisis se establecen las limitaciones a las que debe sujetarse la explotacin de redes o la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas sin sujecin al principio del inversor privado para que no afecten a la libre competencia.

14) En los supuestos sealados en el prrafo anterior, no parece adecuado establecer un plazo que limite la prestacin de estas actividades en esas condiciones. No obstante, la incidencia de las mismas en el mercado debe ser controlada peridicamente, de forma tal que si se produjera un cambio en las condiciones de prestacin y/o en la situacin de mercado que modificase la sustituibilidad de estos servicios, esta Comisin adopte las medidas oportunas.

15) Fuera de los anteriores supuestos, la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas sin sujecin al principio del inversor privado puede suponer para los operadores privados una reduccin drstica de sus ingresos, desincentivando inversin e innovacin en redes y, consecuentemente, los consumidores veran reducida la posibilidad de disfrutar a largo plazo de mejores servicios y precios. Por ello, si se pretendiera dar otro tipo de servicios, habrn de evaluarse caso por caso, realizando un especfico anlisis de sustituibilidad y, slo si del mismo resultara nula afectacin a la competencia, podr aceptarse la prestacin del servicio sin sujecin a ninguna condicin. Para la realizacin de este anlisis resulta fundamental recabar la opinin de los operadores que prestan o podran prestar servicios anlogos en la zona que pretende cubrir la Administracin Pblica, por lo que las Administraciones habrn de realizar, con carcter previo a la comunicacin a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones una consulta pblica que permita que todos aqullos opinen sobre cmo afectar el proyecto al mercado.

16) A travs de la presente Circular, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones concreta las condiciones para la prestacin de servicios o la explotacin de redes por las Administraciones Pblicas, a las que hacen referencia, de forma genrica, los artculos 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y 4.1 del Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. Por tanto, su incumplimiento est tipificado en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuyo rgimen sancionador le es de directa aplicacin.

17) Las Administraciones Pblicas pueden tambin distorsionar la competencia, perjudicando as en el medio plazo la pluralidad de ofertas, en los casos en que, no prestando servicios directamente, conceden ayudas pblicas a operadores para que lo hagan. En estos casos, es necesaria, en principio, la autorizacin por parte de la Comisin Europea. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones puede, de conformidad con lo establecido en el artculo 48.3 e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, lo que podra incluir la imposicin de obligaciones a los perceptores de las ayudas si se entiende que las mismas distorsionan la competencia perjudicando por tanto la pluralidad de oferta del servicio. A fin de evitar la inseguridad jurdica que podra generar la hipottica imposicin de dichas obligaciones a posteriori y para conseguir la mayor coordinacin posible con la Comisin Europea en los casos en que su actuacin sea preceptiva, resulta ms proporcional exigir que previamente a la notificacin en su caso a la Comisin Europea y, en todo caso, a la concesin de las ayudas, se notifique el proyecto a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que sta pueda emitir un informe sobre la distorsin a la competencia que la ayuda podra generar y las condiciones que, en su caso, evitaran la misma. Todo ello sin perjuicio de que, si posteriormente cambiaran las circunstancias, pueda siempre la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones adoptar las medidas que sean preceptivas en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 48.3 e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

18) Teniendo en cuenta todo lo anterior, con fecha 8 de abril de 2010, el Presidente del Consejo de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones dict una Orden a fin de iniciar un procedimiento para la elaboracin de una Circular cuyo objetivo es el establecimiento de las condiciones de explotacin de redes publicas de comunicaciones electrnicas y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas por las Administraciones Pblicas.

19) En virtud de todo lo anterior, odas la Comisin Europea, la Secretara de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin y la Comisin Nacional de la Competencia y de conformidad con la habilitacin competencial prevista en los artculos 8.4 y 48.3. e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre de 2003, General de Telecomunicaciones, en el artculo 20 del Reglamento de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, y en el artculo 26 del Texto Consolidado del Reglamento de Rgimen Interior de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin de su Consejo de fecha 20 de diciembre de 2007 (BOE de 31 de enero de 2008), y modificado posteriormente por Resolucin el 29 de abril de 2008 (BOE de 12 de junio de 2008),

Esta Comisin ha dispuesto,

1. Objeto

1. La presente Circular tiene por objeto establecer las condiciones para la explotacin de redes y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas por las Administraciones Pblicas y las entidades en las que los poderes pblicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante o un control efectivo en razn de la propiedad, de la participacin financiera o de las normas que la rigen, de conformidad lo establecido en el artculo 42.1 del Cdigo de Comercio y en el artculo 2.b) de la Directiva 2006/111/CE, de la Comisin Europea de 16 de noviembre de 2006, en desarrollo de lo establecido en los artculos 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y 4.1 del Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

2. A efectos de la presente Circular, se incluyen en la denominacin Administraciones Pblicas a las entidades en las que los poderes pblicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razn de la propiedad, de la participacin financiera o de las normas que la rigen.

3. Se excluyen del mbito de aplicacin de esta Circular las estaciones terrestres de red de frecuencia nica para la difusin a los ciudadanos del servicio de televisin digital terrestre que cumplan las condiciones establecidas en la disposicin adicional duodcima del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Tcnico Nacional de la Televisin Digital Terrestre.

2. Obligacin de inscripcin registral para la explotacin de redes pblicas y prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico por las Administraciones Pblicas

La explotacin de redes pblicas o la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico por las Administraciones Pblicas deber notificarse a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de conformidad con lo establecido en el artculo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en los trminos previstos en la presente Circular, con la nica excepcin de los supuestos de autoprestacin contenidos en el artculo tercero y el punto 2 del anexo.

3. Autoprestacin

1. Se considera autoprestacin y, por lo tanto, no ser necesario llevar a cabo la notificacin prevista en el artculo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, la explotacin de redes y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas por una Administracin Pblica para la satisfaccin de sus necesidades, esto es, las vinculadas al desempeo de las funciones propias del personal al servicio de la Administracin Pblica de que se trate y que contribuyan al cumplimiento de los fines que le son propios.

2. En este supuesto se incluyen los centros de educacin o formacin de enseanza reglada del sistema educativo previstos en la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin y en la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades como, entre otros, las escuelas, institutos, colegios y centros universitarios as como el rea de sus campus, entendiendo que tanto el personal docente como el alumnado forman parte del personal indispensable para el desempeo de las funciones tanto docentes como discentes. Se entiende que los servicios estn vinculados a la satisfaccin de sus propias necesidades cuando las redes y/o los servicios se utilicen para servir a las comunicaciones interpersonales entre el personal docente y discente y para contenidos (servidores) especficos de dichas actividades.

3. En los supuestos en que aprovechando la misma infraestructura a travs de la cual la Administracin Pblica se presta los servicios en rgimen de autoprestacin, se proveen servicios, mayoristas o minoristas, a terceros, la Administracin Pblica ser considerada, en cuanto a estos ltimos, explotadora de redes o prestadora de servicios de comunicaciones electrnicas a terceros, quedando por tanto sujeta a lo establecido en la presente Circular.

4. Principios generales de actuacin

1. Sin perjuicio de las excepciones que se sealarn en la presente Circular, una Administracin Pblica que pretenda explotar redes pblicas o prestar servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico deber actuar de conformidad con el principio del inversor privado en una economa de mercado.

2. Las Administraciones Pblicas debern explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrnicas con la debida separacin de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminacin.

3. Si las Administraciones pblicas reguladoras o titulares del dominio pblico ostentan la propiedad o ejercen el control directo o indirecto de operadores que explotan redes pblicas de comunicaciones electrnicas, debern mantener una separacin estructural entre dichos operadores y los rganos encargados de la regulacin y gestin de estos derechos.

4. Sin perjuicio de lo sealado en los prrafos anteriores, las Administraciones Pblicas, en el desarrollo de su actividad como operadores de comunicaciones electrnicas, estarn sujetas al cumplimiento de las mismas obligaciones que los operadores privados de redes y servicios de comunicaciones electrnicas para lo que, debern garantizar, entre otras, el cumplimiento de sus obligaciones en materia de proteccin de los datos personales y de la intimidad de las personas, los derechos de los usuarios, la interoperabilidad de los servicios, las obligaciones de calidad de servicio, el secreto de las comunicaciones e interceptacin de las comunicaciones electrnicas en los supuestos legales establecidos, as como las de conservacin de datos previstas en la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservacin de datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones.

5. Concepto de inversor privado en una economa de mercado

1. A los efectos de la presente Circular, se entiende por inversor privado en una economa de mercado aqul que realiza una actividad econmica de acuerdo con los parmetros de cualquier operador con intereses comerciales, financiando su actividad en condiciones de mercado de forma que los ingresos superen los costes en los que se incurre para su prestacin, incluyendo el beneficio por su actividad.

2. Una Administracin Pblica cumple con el principio del inversor privado en una economa de mercado cuando acta de conformidad con los siguientes criterios:

a) Estar la actividad orientada a la obtencin de un rendimiento positivo que cubra, mediante los correspondientes ingresos, compatibles con los habitualmente existentes en el mercado, todos los costes de prestacin, recurrentes y no recurrentes, ms una adecuada remuneracin del capital, teniendo en cuenta el riesgo asumido de la inversin. Para comprobar este aspecto debe existir un plan de negocio slido, coherente y con hiptesis plausibles.

b) Generar el proyecto un flujo de caja positivo durante el periodo relevante. En la medida en que el horizonte de generacin de flujos de caja positivos en trminos netos se retrase, este hecho deber tener su reflejo en el riesgo del proyecto y en la rentabilidad exigida al mismo.

3. La presencia de inversores privados en un porcentaje significativo del capital de la empresa que realice la prestacin del servicio, siempre que la participacin pblica asuma los mismos riesgos que la privada y que se haga sobre un plan de negocio fundado, supone un indicador de la rentabilidad positiva esperada de un proyecto y, por tanto, de su consistencia con el principio del inversor privado en una economa de mercado.

4. Para la acreditacin del cumplimiento del principio del inversor privado en una economa de mercado, la Administracin Pblica deber remitir a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones un plan de negocio que contenga informacin detallada, entre otros, del dimensionamiento de la red y/o servicio, los ingresos y costes previstos y fuentes de financiacin.

6. Financiacin mediante publicidad o patrocinio

Se entender tambin que la Administracin Pblica acta conforme al principio del inversor privado en una economa de mercado cuando financie su actividad de explotacin de redes pblicas o prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico mediante recursos obtenidos a travs de la publicidad o el patrocinio, siempre que el precio de stos est orientado al mercado de forma que sea asimilable al precio que se paga por ellos en otras plataformas equivalentes. A estos efectos:

a) La Administracin Pblica comunicar a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones aquellos supuestos en que financie actividades de comunicaciones electrnicas a travs de recursos obtenidos por medio de publicidad o patrocinio y la identidad de las empresas que se publiciten o patrocinen la actividad. A estos efectos, en el primer semestre de cada ao, remitir a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones la relacin de las empresas que han patrocinado o publicitado durante el ao anterior.

b) No podrn actuar como patrocinadores o anunciantes aquellas entidades que reciban algn tipo de subvencin de la Administracin Pblica cuya actividad de telecomunicaciones vayan a financiar a travs de la publicidad o el patrocinio. Del mismo modo, tampoco podr financiarse la actividad del operador pblico con publicidad o patrocinio institucional de las propias Administraciones Pblicas que ejercen el control sobre el operador correspondiente.

c) En el caso de que las sociedades mercantiles o fundaciones privadas anunciantes reciban fondos procedentes de otras Administraciones Pblicas distintas de la titular de la red o prestadora del servicio de comunicaciones electrnicas, deber respetarse la vinculacin entre los recursos y el fin para el que se otorgaron de manera que en ningn caso sean aplicados a actividades que de alguna forma suponga su traslado hacia la financiacin de la actividad de telecomunicaciones de la Administraciones Pblicas.

d) La Administracin Pblica que realice actividades de comunicaciones electrnicas deber tener identificadas a todas las entidades que financien las mismas a travs de sus anuncios o del patrocinio.

e) Las sociedades mercantiles de titularidad pblica y las fundaciones pblicas no pueden en ningn caso actuar como patrocinadores de la red o de los servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico de las Administraciones Pblicas.

f) Las Cajas de Ahorro en las que la Administracin Pblica correspondiente ejerza un control efectivo sobre sus rganos de gobierno, no podrn desarrollar la actividad de financiacin mediante publicidad o patrocinio de la red pblica o los servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico de la citada Administracin Pblica. En consecuencia, se excluir en estos casos su financiacin siendo posible la de aqullas entidades en las que no disponga del citado control siempre que se den las debidas garantas de transparencia. Asimismo, se excluye la posibilidad de desarrollar actividades de publicidad o patrocinio por aquellas Cajas de Ahorro que perciban algn tipo de fondos, incluidas subvenciones, de la Administracin Pblica de que se trate.

7. Separacin de cuentas

A efectos de la comprobacin del cumplimiento de la obligacin de separacin de cuentas, las Administraciones Pblicas debern remitir a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones en el primer trimestre de cada ao las cuentas separadas correspondientes a sus actividades de telecomunicaciones disponibles al pblico realizadas en el ao anterior, salvo las relativas a las actividades recogidas en el Anexo de esta Circular que slo debern ser presentadas a requerimiento de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.

8. Condiciones aplicables a la explotacin de redes o la prestacin de servicios con contraprestacin econmica por debajo del coste con carcter transitorio en proyectos elaborados conforme al principio del inversor privado

1. Cuando una Administracin Pblica, aun pretendiendo explotar una red o prestar servicios de comunicaciones electrnicas conforme al principio del inversor privado, desee realizar transitoriamente alguna de estas actividades de forma gratuita o a cambio de una contraprestacin inferior al coste, deber comunicarlo de forma motivada en razn de objetivos de negocio, a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que sta establezca el plazo durante el cual se podr llevar a cabo dicha explotacin o prestacin y las condiciones a las que deber ajustar su actividad durante ese periodo.

2. Las Administraciones Pblicas que realicen una actividad de comunicaciones electrnicas en las condiciones descritas en este artculo debern informar a los usuarios de la duracin del periodo en el que la contraprestacin por el servicio ser inferior al coste y el precio que se exigir a los mismos al finalizar este periodo.

9. Comunicacin a la Comisin Europea cuando la Administracin Pblica pretenda no actuar como un inversor privado

Cuando una Administracin Pblica pretenda la explotacin de redes o la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas a terceros sin sujecin al principio del inversor privado, habr de notificar su proyecto a la Comisin Europea salvo que no exista Ayuda de Estado o que, de conformidad con lo establecido en el Reglamento 1998/2006 de la Comisin de 15 de diciembre de 2006 relativo a la aplicacin de los artculos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis, estn exentas de ser notificadas.

10. Notificacin y comunicacin a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de la explotacin de redes pblicas y prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico por las Administraciones Pblicas cuando no acten como un inversor privado

1. Previamente a la notificacin a la Comisin Europea, o cuando tal notificacin no fuera preceptiva, antes de comenzar la prestacin de los servicios, la Administracin Pblica que pretenda explotar redes o prestar servicios sin sujecin al principio de inversor privado, salvo que se halle en alguno de los supuestos sealados en el artculo siguiente, adems de la necesaria inscripcin de conformidad con lo previsto en el artculo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, deber comunicarlo a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, a los efectos de que la misma analice si procede la imposicin de condiciones de conformidad con lo previsto en el artculo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. En esta comunicacin se indicarn o adjuntarn:

a) Las condiciones tcnicas de la red o de la prestacin del servicio. Si se tratase del servicio de acceso a Internet esto englobar, entre otras, la tecnologa de la red, la velocidad de subida y de bajada, la duracin de la conexin por usuario y da, el horario de prestacin, los contenidos accesibles.

b) El mbito de cobertura del servicio o de la red, indicando si hay otros operadores que prestan servicios anlogos en las zonas afectadas, y aportando un mapa detallado de todo ello. Tratndose de la prestacin del servicio de acceso a Internet habrn de sealarse las ubicaciones en las que dicho servicio se presta y sus caractersticas (si son exteriores o interiores y dentro de estas ltimas se describir el tipo de actividades que se llevan a cabo en las mismas).

c) Los requisitos que se establezcan por la Administracin para ser beneficiario del servicio.

d) Plan de negocio, en el que detallen, entre otros, los ingresos previstos y las fuentes de financiacin.

e) Una memoria de competencia en la que se incluya un juicio de ponderacin acerca de si la medida est justificada y resulta proporcional al fin que se pretende conseguir teniendo en cuenta su posible incidencia sobre la competencia. Para ello, las Administraciones Pblicas tienen a disposicin la Gua para la elaboracin de memorias de competencia de los proyectos normativos publicada por la Comisin Nacional de la Competencia.

f) Los resultados de la consulta pblica que preceptivamente habrn de realizar, en los trminos previstos en el apartado siguiente, para recabar las opiniones del sector sobre dicho proyecto.

2. En la consulta pblica, que en los casos en que proceda la notificacin a la Comisin Europea ser siempre previa a la misma, las Administraciones Pblicas pondrn a disposicin de los operadores toda la informacin prevista en las letras a) a f) del apartado anterior y solicitarn informacin a los operadores sobre qu redes o servicios anlogos prestan o tienen pensado prestar en el mbito territorial afectado en la actualidad o en los prximos tres aos y cmo entienden que afectar el proyecto a la competencia.

3. Sin perjuicio de la notificacin de la consulta pblica a los interesados en la forma establecida en la normativa vigente, la Administracin Pblica deber dar traslado a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de la misma con el objeto de que la publique en su pgina web.

4. Una vez recibida toda la informacin anterior, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones realizar un anlisis de sustituibilidad de los servicios que se pretendieren prestar a fin de estudiar cmo podra afectar el proyecto a la libre competencia. Si entendiere que podra afectar negativamente, dictar resolucin, en el plazo de tres meses desde que haya sido remitida toda la informacin requerida, estableciendo las condiciones a las que habr de sujetarse la Administracin Pblica para garantizar que no haya distorsin de la libre competencia.

5. Dictada la resolucin o transcurrido el plazo de tres meses desde que la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones dispuso de toda la informacin necesaria, la Administracin Pblica, una vez adaptado su proyecto a lo dispuesto en la citada resolucin, podr notificar su proyecto a la Comisin Europea o, en caso de no ser esto preceptivo, comenzar a prestar los servicios notificados.

11. Explotacin de redes y prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico que no afecten a la libre competencia

1. Se entender que la explotacin de redes o la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas no afecta a la competencia, y que se puede por tanto realizar por tiempo indefinido, aun cuando sea sin sujecin al principio del inversor privado, cuando se realice en cualquiera de las modalidades previstas en el anexo de la presente Circular.

2. En estos supuestos no ser necesario realizar la comunicacin detallada prevista en el artculo anterior, siendo suficiente con que, al tiempo de la inscripcin en el Registro de operadores, o posteriormente para su inclusin en el mismo, se manifieste que el servicio a prestar es uno de los previstos en el anexo de la Circular. Esta comunicacin no ser necesaria cuando, de conformidad con lo previsto en el artculo segundo de esta Circular, no sea preceptiva la inscripcin en el registro de operadores.

3. El Anexo de la Circular podr modificarse por Resolucin de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones previa realizacin del correspondiente anlisis de sustituibilidad y previa consulta pblica. La Resolucin que se apruebe ser publicada en el Boletn Oficial del Estado.

12. Rgimen sancionador

El incumplimiento de las disposiciones de la presente Circular ser sancionable de conformidad con lo previsto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y dems normativa aplicable en materia sancionadora.

Disposicin adicional primera. Concesin de ayudas pblicas.

1. Las Administraciones Pblicas que pretendan conceder Ayudas de Estado para la explotacin de redes o la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, previamente a su notificacin a la Comisin Europea de conformidad con lo dispuesto en los artculos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, o a su concesin, caso de no ser aqulla preceptiva, debern recabar informe de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones sobre cmo puede afectar dicha concesin a la libre competencia y qu condiciones habran de imponerse en su caso al beneficiario de las mismas para evitar dicha distorsin.

2. Para recabar dicho informe habrn de remitir a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones adems de toda la informacin obrante en el proyecto:

a) Las condiciones tcnicas de la red o de la prestacin del servicio, incluyendo una justificacin de cmo se salvaguarda el principio de neutralidad tecnolgica.

b) El mbito territorial afectado por la red o los servicios para cuya construccin o prestacin se pretende conceder la ayuda, indicando si hay otros operadores que prestan servicios anlogos en las zonas afectadas, y aportando un mapa detallado de todo ello.

c) Las condiciones que se pretendan imponer al beneficiario de las ayudas.

d) La memoria de competencia en los trminos previstos en el artculo dcimo.

e) Los resultados de la consulta pblica que habrn de realizar en los trminos previstos en el apartado siguiente.

3. En la consulta pblica, las Administraciones Pblicas pondrn a disposicin de los operadores toda la informacin prevista en el apartado anterior y solicitarn informacin a los operadores sobre qu servicios anlogos prestan o tienen pensado prestar en el mbito territorial afectado en la actualidad o en los prximos tres aos y cmo entienden que afectar el proyecto a la competencia.

4. Sin perjuicio de la notificacin de la consulta pblica a los interesados en la forma establecida en la normativa vigente, la Administracin Pblica deber dar traslado a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de la misma con el objeto de que la publique en su pgina web.

5. El informe ser evacuado en el plazo de dos meses desde que se reciba toda la informacin. Evacuado el informe, o transcurrido dicho plazo sin que fuera el mismo emitido, las Administraciones Pblicas podrn notificar el proyecto a la Comisin Europea adjuntando el informe en su caso emitido o proceder a la concesin de la ayuda cuando la notificacin no fuera preceptiva.

6. La Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones efectuar un seguimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas en las Ayudas de Estado aprobadas por la Comisin Europea.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artculo, si una vez concedida la ayuda la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones detectara que, bien por cambio de circunstancias, o bien por falta de cumplimiento de las condiciones en su caso impuestas, la ayuda concedida est distorsionado la libre competencia, adoptar las medidas pertinentes de conformidad con los establecido en el artculo 48.3 e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

Disposicin adicional segunda. Revisin del anexo y de las condiciones del artculo dcimo.

El anexo de la presente Circular y las condiciones previstas en el artculo dcimo se revisarn peridicamente y, en todo caso, cuando corresponda la revisin de los mercados de comunicaciones electrnicas afectados.

Disposicin transitoria primera.

En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Circular, todas las Administraciones Pblicas inscritas como explotadoras de redes pblicas o prestadoras de servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico que acten con sujecin al principio del inversor privado en una economa de mercado debern remitir la informacin sealada en el artculo Quinto, apartado 4 de esta Circular.

Disposicin transitoria segunda.

En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Circular, todas las Administraciones Pblicas inscritas como explotadoras de redes o prestadoras de servicios de comunicaciones electrnicas que acten sin sujecin al principio del inversor privado en una economa de mercado, y que no estn incluidas en las exenciones establecidas en el artculo segundo y en el Anexo de la Circular, debern remitir la informacin establecida en la letra d) y e) del apartado 1 del artculo dcimo de esta Circular.

Disposicin final. Entrada en vigor.

La presente Circular entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado.

ANEXO DE LA CIRCULAR

Explotacin de redes y prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas que no afectan a la competencia.

Se entiende que no afectan a la competencia los siguientes servicios:

1. El servicio de acceso a Internet limitado a las pginas web de las Administraciones que tengan competencias en el mbito territorial en que se preste este servicio.

2. Servicio general de acceso a Internet en bibliotecas en tanto que resulte indispensable para cumplir sus fines y siempre que los usuarios acrediten su vinculacin con el servicio mediante algn documento que permita su identificacin.

3. Servicio general de acceso a Internet en centros de fomento de actividades docentes o educativo-culturales no incluidos en el artculo tercero de esta Circular, en tanto que resulte indispensable para cumplir sus fines y siempre que los usuarios acrediten su vinculacin con el servicio mediante algn documento que permita su identificacin.

4. La explotacin de redes inalmbricas que utilizan bandas de uso comn y la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico a travs de las mismas siempre que la cobertura de la red excluya los edificios y conjuntos de edificios de uso residencial o mixto

() En trminos generales, se entiende por edificio o vivienda de uso residencial aqul cuyos bienes de dominio particular se encuentren destinados a la vivienda de personas y por edificio de uso mixto aquel cuyos bienes se destinan a actividades de diferente naturaleza, tales como oficina, comercio o vivienda. y se limite la velocidad red-usuario a 256 Kbps.

Análisis

  • Rango: Resolucin
  • Fecha de disposición: 18/06/2010
  • Fecha de publicación: 09/08/2010
Referencias anteriores
  • DE CONFORMIDAD con el art. 48.3.e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre (Ref. BOE-A-2003-20253).
Materias
  • Administracin electrnica
  • Administraciones Pblicas
  • Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones
  • Comunicaciones electrnicas
  • Defensa de la competencia
  • Publicidad
  • Redes de telecomunicacin

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