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En el recurso interpuesto por doña Rosa María Elias Arcalís, procuradora de los tribunales, en nombre de doña Montserrat Adserias López y doña Maria del Carmen Royo Adserias, contra la negativa del Registrador de Vilaseca y Salou a practicar anotación preventiva de haberse incoado expediente de dominio para la inmatriculación de una finca

Hechos

I

Se presentó en el Registro de la Propiedad de Vilaseca y Salou mandamiento expedido el 29 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia de Tarragona número 7, para la práctica de anotación preventiva de haberse incoado expediente de dominio para la inmatriculación de una finca, que es un local comercial del edificio radicado en Vilaseca, barrio de Salou, calle Barcelona, 60, edificio Cervantes. Es el procedimiento número 458/2005. Dicho mandamiento fue objeto de calificación negativa en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: «1. Antecedentes: En este mismo procedimiento se expidió mandamiento, el 30 de noviembre de 2005, para la práctica de la anotación preventiva de demanda de inmatriculación de la finca registral 18235, de la que se decía que era un local en la calle Barcelona número 60, edificio Cervantes, mandamiento que no se anotó por tratarse de la finca ya inscrita, como se dijo, en la correspondiente nota de calificación de 18 de enero de 2006, que se notificó el 19 de enero al Juzgado y a la presentante. 2. Situación actual. Primero.-En el mandamiento ahora presentado se describe la finca que se pretende inmatricular sin decir que sea la finca registral 18235, o sea, como no inscrita. Sin embargo, la finca que ahora se describe creo que es la registral 18235, es decir que es una finca inscrita. Para afirmar esto, me baso en lo siguiente: 1.º Dados los antecedentes, parece que el objetivo de este expediente es el conseguir la inscripción a favor de los promotores de la finca 18235 pues no se comprende que ahora quieran inscribir una finca distinta. 2.º Tal y como se describe la finca que se pretende inmatricular, resulta que, según el registro, es la finca 18235: se dice que es un local comercial sito en la calle Barcelona, edificio Cervantes, en Salou, sito en la planta baja correspondiente a la escalera segunda, de setenta metros cuadrados, y sus linderos no están expresados con claridad, pues, aparte de lindar entrando y por el fondo con terrenos de la propia finca, sólo se expresa el lindero de la derecha y en términos que no se entienden; y ocurre que, en el edificio Cervantes, calle Barcelona 60, en el que se integra la finca, según dicen los promotores, existen, según el registro-inscripción de obra nueva y propiedad horizontal del edificio, 1.ª de la finca 18183, que es la del edificio en su conjunto, al folio 79 y siguientes del tomo 866-cuatro escaleras, 1.ª, 2.ª, 3.ª, y 4.ª, y cuatro locales comerciales, solo cuatro, todos en la planta baja y uno en cada escalera y el de la escalera segunda, planta baja, es la finca 18235, número 26 de la propiedad horizontal, que aparece registrado con una superficie de 71 metros noventa y dos decímetros cuadrados. Se puede decir también lo relativo a las vicisitudes jurídicas de la finca 18235, que consta en el Registro: Fue vendida por NERA, S. A., a Montserrat Adherías López, inscripción 2.ª, de 14 de octubre de 1978 en virtud de escritura de 25 de abril. Ésta, por la inscripción 3.ª de 21 de abril de 1989, la dona en nuda propiedad por mitad y proindiviso a sus hijos María del Carmen y don Antonio Royo Adherías. Y, en la inscripción 4.ª, por sentencia, se inscribe a favor de María Benaiges Piñol y Maria Teresa Rufi Benaiges, en usufructo y nuda propiedad respectivamente, diciéndose en la inscripción que esta finca la compró a NERA, S. A., el causante de estas señoras y por error se vendió a Montserrat Adserías López, que lo que debió adquirir fue el local tres del edificio, local que es la registral 18285. En definitiva, si la finca que se pretende inmatricular es la 18235, como yo creo, por lo expuesto, reitero mi nota de calificación de 18 de enero de 2006 al mandamiento de 30 de noviembre de 2005, a la que me he referido y que constará en los autos. Y mantengo también lo relativo al medio que considero procedente si lo que se quiere es rectificar el registro para que la finca se inscriba a favor de los demandantes, que consta en la misma nota de calificación. Segundo.-Si, pese a los argumentos expuestos para afirmar que creo que la finca de ahora es la misma de antes, o sea, que es la registral 18235, resulta que no es así, entonces tampoco se puede producir la anotación de la incoación del expediente de inmatriculación, pues, por las razones que voy a exponer, si el local no está inscrito, debe inscribirse como parte del edificio Cervantes en el que se integra, efectuando la correspondiente modificación de la obra nueva y propiedad horizontal del edificio en su conjunto -que originó la inscripción 1.ª de la finca 18183, a la que me he referido- para hacer constar que existe este local no inscrito, al cual habría que señalar una cuota en la propiedad horizontal con la consiguiente modificación de las cuotas de las restantes fincas de esta comunidad horizontal. Esta modificación se haría constar, como digo, en la finca matriz, la registral 18183, y, tras ello, se abriría folio, con número de finca, al local de que se trata. Y esta nueva finca, como integrante del edificio, pertenecería, al menos en principio, a todos los titulares del mismo, o sea, de las fincas de la propiedad horizontal, que, según su cuota, son los únicos dueños del inmueble en su conjunto. Habría, pues, que contar, para la inscripción de este local, con todos los dueños del edificio, que son, según lo dicho, los de todas las fincas de la propiedad horizontal según su cuota. Y esto no cabe, obviamente, hacerse en un expediente de dominio de inmatriculación. Argumentación juridica. El local de un edificio no es una finca en sí mismo, sino parte de otra finca, la del edificio, por lo que no puede inscribirse sino como lo que es, o sea, como parte del edificio en que se integra. Puede también abrir folio y tener un número de finca registral pero como parte del edificio o finca matriz, en la que se integra y de la que depende. Así vemos como el artículo 8, 5.º de la Ley Hipotecaria exige, para inscribir como finca un piso o local de una propiedad horizontal, que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen y en esta constancia previa del régimen de la propiedad por pisos, como expresa el número 4 del mismo artículo, hay que describir no sólo el inmueble en su conjunto, sino los distintos pisos o locales con expresión de su cuota en relación con el inmueble. Esta constancia en el folio del edificio es suficiente para que se inscriban los diferentes pisos o locales que pueden, o no, abrir folio, pues existe la posibilidad de que sólo estén inscritos en el edificio en su conjunto, pues no es obligatorio, aunque sea muy conveniente en aras de la claridad, el que abran folio propio, como ya dijeron las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de julio de 1966 y 21 de julio de 1966. Naturalmente, en el caso presente, en el que han abierto folio las fincas de la propiedad horizontal, también tendría que abrirlo el nuevo local, al que, como exige el número 4 del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, habría que asignarle un número de finca dentro de esta comunidad. La necesidad de contar con todos los titulares de las fincas de la propiedad horizontal -pisos o locales-, a que me he referido antes, tiene su apoyo, aparte del principio de seguridad de los derechos, ya que afectaría a su derecho la existencia de otro local, en el artículo 5, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal, que exige para la fijación de la cuota de cada piso o local, el acuerdo de todos los propietarios, laudo o resolución judicial, que habrán de dictarse éstos, por imperativo de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de prohibición de indefensión, dando intervención, o posibilidad de la misma, a los titulares afectados, que lo son todos los propietarios del edificio. De acuerdo con lo expuesto, se considera insubsanable este defecto tanto si estamos en el supuesto del apartado primero como si estamos en el del segundo, De conformidad con el artículo 323, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria, se prorroga el plazo del asiento de presentación por sesenta días a contar de la última notificación de esta nota. Esta calificación, puede recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes, o ser impugnada directamente ante el Juzgado de Tarragona que corresponda, en el plazo de dos meses, ambos plazos contados desde la fecha de notificación de esta nota. El recurso a la Dirección General se efectuará mediante escrito presentado en este Registro de la Propiedad. Podrá también presentarse el recurso en las Oficinas y Registros Públicos previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o en cualquier Registro de la Propiedad (artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria), puede también solicitarse la calificación por otro Registrador de acuerdo con los artículos. 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria. Salou, 8 de mayo de 2006. El Registrador (firma ilegible).»

II

Doña Rosa María Elías Arcalís procuradora de los Tribunales en representación de los señores Montserrat Adherías López y don Antonio y Maria del Carmen Royo Adherías interpuso recurso contra la anterior calificación y alegó que la denegación de la anotación preventiva de haberse incoado expediente de dominio supone una infracción legal ya que tal petición es una facultad que se confiere al promotor del expediente y el Registrador debe practicarla en todo caso sin perjuicio de la resolución del expediente o de la calificación definitiva que le corresponda en función de la resolución judicial que finalmente se adopte, sin que el Registrador pueda pronunciarse sobre la procedencia o no del expediente de dominio, función ésta que corresponde al Juzgado de Primera Instancia. Asimismo alega que el expediente no tiene por objeto inmatricular una finca ya inscrita, como señala la calificación registral, sino precisamente el de inmatricular una finca que existe en la realidad pero que no está inscrita, por ello solicita a la Dirección General de los Registros y del Notariado la revocación de la nota de calificación del Registrador y la práctica de la anotación preventiva de que se encuentra en trámite un determinado expediente de dominio, sin que se prejuzge ni deba prejuzgarse un determinado resultado del mismo.

III

El Registrador emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo el 10 de julio de 2006.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 8 párrafos 4.º y 5.º de la Ley Hipotecaria; artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario; artículos 5 in fine, 12 y 17 párrafo primero de la Ley de Propiedad horizontal; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de noviembre de 2000, 23 de noviembre de 2004, 11 de octubre de 2001, 6 de septiembre de 2002 y 5 de octubre de 2002. En el supuesto del presente recurso, se deniega por el registrador de la propiedad la práctica de una anotación preventiva de haberse incoado expediente de dominio para la inmatriculación de una finca al amparo del artículo 274 in fine del Reglamento Hipotecario, siendo la finca en cuestión un local ubicado en un edificio en régimen de Propiedad Horizontal. El registrador no accede al inscripción al considerar que la finca ya se encuentra inmatriculada en el Registro, por lo que, más bien, nos encontramos ante un supuesto de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal.

1. En primer lugar, es criterio reiterado de este Centro Directivo que si existen dudas razonables de que el título presentado a inscribir puede producir una doble inmatriculación, debe acudirse a un procedimiento judicial con fase probatoria -inexistente en el recurso contra la calificación registral- vía artículos 300 y 306 del Reglamento hipotecario (vease Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de marzo de 1994 y de 4 de mayo de 1998; 7 de noviembre de 2000 y 23 de noviembre de 2004).

2. En este caso tales dudas realmente son justificadas, al tratarse la finca de un local perteneciente a un edificio ya inscrito y dividido horizontalmente. La inscripción de un nuevo local en el edificio supondría una modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal existente, por lo que debe adoptarse con todos los requisitos que para esta modificación exige la Ley. De este modo es necesario que el local se inscriba como lo que es, es decir, como parte del edificio en el que se integra. En este sentido, el artículo 8.5 de la Ley Hipotecaria exige, para inscribir como finca un piso o local de una propiedad horizontal, que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen; y en esta constancia previa, el número 4.º del mismo artículo dispone que se describirán, con las circunstancias previstas en la ley, no sólo el inmueble en su conjunto, sino también sus distintos pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, asignando a éstos un número correlativo escrito en letra y la cuota de participación que a cada uno le corresponda en relación con el inmueble. Esta constancia en el folio de la finca matriz es suficiente para que se inscriban los diferentes pisos o locales, que pueden, o no, abrir folio registral, pues esta posibilidad no es obligatoria, aunque si conveniente como señalaron las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de julio de 1966 y 21 de julio de 1966. Si bien en el caso concreto, dado que todos los elementos independientes constan en folio independiente, también habría que abrir folio al nuevo local que se pretende inscribir, en el que consten todas las circunstancias anteriores. Asimismo, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales se describa, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos a los que se asignará un número correlativo y en la que se expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, así como la cuota de participación que a cada uno le corresponde en el conjunto del edificio. Por su parte, el último párrafo de este precepto exige para modificar el título constitutivo de la Propiedad Horizontal los mismos requisitos que para su constitución, esto es, el acuerdo de todos los propietarios de los pisos y locales. De acuerdo con esto, el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal exige la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal, y el artículo 12 del mismo texto legal exige, para cualquier alteración de la estructura o fábrica de un edificio en régimen de propiedad horizontal o de las cosas comunes, los mismos requisitos que para la modificación del título constitutivo, ya que afectan a éste. En este sentido conviene tener en consideración la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 1995, que reitera la exigencia de la unanimidad de todos los propietarios para alterar el título constitutivo de la Propiedad Horizontal, creando nuevos departamentos independientes y modificando la cuota de los ya existentes, doctrina ésta que ha sido reiterada por este Centro Directivo en otras Resoluciones como la de 5 de octubre de 2002 o la de 13 de septiembre de 2003 que dispone que cualquier alteración en la estructura o fábrica de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requiere el acuerdo del resto de los propietarios, que fije la naturaleza de la modificación, las alteraciones que se originen en la descripción de la finca y la variación de las cuotas. 3. Por, tanto, en el supuesto concreto, dado que la inscripción de un nuevo local en el edificio supondría, en todo caso, una alteración del título constitutivo de la Propiedad Horizontal, sería en todo caso necesario el acuerdo de todos los propietarios, en los términos que hemos expuesto con anterioridad, no sólo por imperativo de la ley, sino también en base al principio de seguridad jurídica y de prohibición de indefensión, ya que la existencia de otro local podría afectar a los derechos de los titulares registrales de los demás elementos. En la medida que tampoco se acredita la demanda en el expediente a todos los titulares registrales, tampoco cabrá practicar la anotación preventiva de incoación del expediente de dominio por exigencias de tracto sucesivo y del principio constitucional de tutela efectiva. En consecuencia, esta Dirección ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la Capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 13 de diciembre de 2006.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.