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Sentencia núm.: 1/2006.

Excmos. Sres.:

Presidente: D. Francisco José Hernando Santiago.

Magistrados:

D. Joaquín Giménez García.

D. José Luis Calvo Cabello. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. D. Javier Juliani Hernán.

La Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo constituida por su Presidente y los Excmos. Sres. Magistrados anteriormente citados, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dicta la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

Visto el presente Conflicto de Jurisdicción del art. 39 LOPJ con el n.º 2/2005, suscitado entre el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife en Diligencias Previas 2682/2005 seguidas por denuncia del soldado D. V. J. G. contra el Capitán D. F. J. S. E., y el Juzgado Togado Militar n.º 51 de Santa Cruz de Tenerife en Diligencias Previas 51/04/05, seguidas en el esclarecimiento de los presuntos hechos puestos de manifiesto por el soldado D. V. J. G. en su declaración presentada en calidad de inculpado en las Diligencias Preparatorias n.º 51/21/03 por presunto delito de «abandono del servicio», alegando una persecución por parte del Capitán D. F. J. S. E., siendo Ponente el Excmo. Sr. Joaquín Giménez García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes de hecho

Primero.-El día 14 de febrero de 2005, el Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Santa Cruz de Tenerife incoó Diligencias Previas n.º 2682/05 por acoso sexual en virtud de denuncia del soldado D. V. J. G. contra el Capitán D. F. J. S. E. En dichas diligencias, por auto de 30 de agosto de 2005 se acordó requerir la inhibición al Juzgado Togado Militar n.º 51 respecto de sus Previas 51/04/05 para su acumulación a las Diligencias Previas 2685/05 que se seguían en el Juzgado n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife. Segundo.-El Juzgado Togado Militar Territorial n.º 51 en las Diligencias Previas 51/04/05 acordó por auto de 28 de noviembre de 2005, rechazar el requerimiento de inhibición del Juzgado de Instrucción n.º 4 de la Ciudad de Santa Cruz, instándole a que remitiera las actuaciones a la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo. Tercero.-La Fiscalía del Tribunal Militar Quinto en informe de 3 de octubre de 2005 interesó la formalización del conflicto de jurisdicción de acuerdo con los arts. 24 y 25 de la Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales de 18 de mayo de 1987, y por escrito de 28 de noviembre de 2005 dirigido al Juzgado de Instrucción n.º 4 de Santa Cruz, se comunicó que el rechazo del requerimiento de inhibición equivalía al formal planteamiento del Conflicto de Jurisdicción. Por proveído de 9 de enero de 2006 del Juzgado de Instrucción n.º 4 se remitieron las actuaciones instruidas por el Juzgado a la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo donde también se habían remitido las actuaciones del Juzgado Togado Militar Territorial n.º 51. Cuarto.-Por la Sala de Conflictos se formó el rollo de conflictos A39/0002/2005 en virtud de proveído de 15 de diciembre de 2005, y en él informaron, respectivamente el Fiscal Togado y el Fiscal de la Sala II, informe de fecha, respectivamente 1 de marzo de 2006 y 1 de marzo de 2006 con el resultado que se desprende de su lectura. Quinto.-Por proveído de 23 de febrero de 2006 se señala la audiencia para resolución del Conflicto el 23 de marzo a las 10,30 horas.

Fundamentos de Derecho

Primero.-Los términos del conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el orden penal y el militar tienen como escenario, de un lado las Diligencias Previas 51/04/05 aperturadas por el Juzgado Togado Militar Territorial n.º 51 el día 4 de marzo de 2005, en esclarecimiento de los hechos manifestados por el soldado V. J. G. en el curso de la declaración que ante el indicado órgano judicial prestó en calidad de imputado en un procedimiento que se le seguía por la comisión de un posible delito de abandono de servicio. En el marco de aquella declaración, el citado soldado alegó que había recibido del Capitán F. J. S. E. insinuación o propuesta de contenido sexual. De otro lado, con fecha 14 de febrero de 2005, el mismo soldado denuncia ante el Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Santa Cruz de Tenerife que el Capitán F. J. S. E. que le arrestaba sin explicación alguna por periodos de quince días «... así durante medio año...», y que dicho Capitán «... se le insinuaba sexualmente, cuando el declarante iba a firmar los arrestos a un despacho a solas con él, éste comenzaba a tocarse sus partes y le decía que tenía una manera de librarse de los arrestos...» «... que estas insinuaciones ocurrieron tres veces...». En base a dicha denuncia el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Santa Cruz, instruyó las Diligencias Previas 2682/05, y al tener conocimiento de que el Juzgado Togado Militar Territorial n.º 51, había instruido por los mismos hechos un procedimiento, la requirió de inhibición por auto de 30 de agosto de 2005 por estimar que los hechos denunciados -acoso sexual- previsto en el Cpenal en el art. 184, no estaba específicamente previsto en el Código de Justicia Militar, cuyo art. 1 establece que «... sólo serán castigados como delitos militares las acciones y omisiones previstas como tales en este Código...». Mientras tanto, el Juzgado Togado Militar, en las precitadas Diligencias Previas 51/04/05, tras efectuar las averiguaciones pertinentes en esclarecimiento de los hechos denunciados, consistentes en diversas declaraciones testificales -en número de doce-, por auto de 13 de junio de 2005 archivó las actuaciones. Contra dicha resolución se formalizó por la representación de J. V. J. G. recurso de apelación. La Sección correspondiente del Tribunal Militar Territorial Quinto en auto de 30 de agosto de 2005, desestimó el recurso de Apelación interpuesto. En este escenario procesal, debemos dar respuesta a la primera cuestión suscitada por el Sr. Fiscal de Sala del Tribunal Supremo que califica de «atípico» el requerimiento de inhibición del Sr. Juez de Instrucción de Santa Cruz dirigido al Juzgado Togado Militar para que se abstenga de conocer y le remita las actuaciones incoadas por éste. Tal atipicidad la extrae del hecho acreditado que la causa abierta por la jurisdicción militar ya está archivada -incluida la doble instancia. La Sala no puede compartir este criterio, aún reconociendo que la esencia del conflicto de jurisdicción estriba en que dos órganos pretenden conocer del mismo asunto -conflicto positivo-, o que los dos entiendan que a ninguno de ellos le corresponde su conocimiento -conflicto negativo-, de donde se derivaría que como presupuesto común el asunto concernido debe estar «vivo». Estimamos que en el presente caso, el asunto concernido, está ciertamente vivo aunque paralizado, y ello porque ni el auto de archivo equivale a un sobreseimiento definitivo, ni produce la excepción de cosa juzgada, ni en definitiva se impide la reapertura del procedimiento siempre que no juegue el instituto de la prescripción. En efecto, el auto de archivo acordado por el Juzgado Togado Militar Territorial equivale a una imposibilidad de avanzar con los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pero no impide una reapertura caso de aparecer otras evidencias o datos. Precisamente, esta posibilidad de reapertura de la encuesta judicial es el argumento que acoge la Sala para declarar bien constituido el conflicto de jurisdicción positivo. Al así declararlo esta Sala, no ignora que existen resoluciones de esta Sala de Conflictos que han declarado mal formado el conflicto por tratarse de un escrito archivado, con la consecuencia de declarar inexistente el conflicto denunciado -en tal sentido Sentencias de 24 de junio de 1993, 17 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999--, y por tanto con la consecuencia de poder seguir actuando la jurisdicción que se consideraba competente. Por contra en otros supuestos del todo semejantes al que ahora nos ocupa, la decisión de esta Sala ha sido la de rechazar la tesis de que ya no existía conflicto de jurisdicción por haberse demostrado el sobreseimiento provisional de las actuaciones concernidas, antes bien, se ha declarado que «... por la propia naturaleza de dicho sobreseimiento, el conflicto de jurisdicción permanece y debe ser resuelta en los términos legalmente procedentes...» -Sentencias de 11 de marzo de 1996, 5 de junio de 1996, 28 de diciembre 2001 y 3 de octubre de 2003, y ello porque resultaría no pequeño inconveniente con lesión para el principio de unidad jurisdiccional el que pudiera mantenerse la competencia de ambos Juzgados el requerido que ya había archivado acordado el sobreseimiento provisional, y el requirente que podía seguir instruyendo lo que provocaría una improcedente dualidad procedimental, con evidente riesgo de una inadmisible discrepancia de resoluciones derivadas de unos mismos e iguales hechos. Hemos de concluir, pues, con la expresa declaración de estar bien constituido el conflicto positivo de jurisdicción suscitado. Segundo.-Pasando al fondo del conflicto planteado, hemos de declarar que el conocimiento de los hechos denunciados corresponde a la jurisdicción militar. A esta conclusión llegamos, desde la reflexión inicial de que en principio, el acoso sexual se encuentra específicamente previsto en el art. 184 del Cpenal 1995. Ahora bien, cuando éste se realiza en el ámbito castrense, y el solicitante es un oficial y el solicitado/víctima es un soldado y como tal subordinado jerárquicamente a aquél, quien, por ello instrumentaliza a su favor el principio de jerarquía militar, principio vertebrador de la milicia, la cuestión a dilucidar es el alcance del principio de especialidad propio de la Jurisdicción Militar de conformidad con el art. 12-1.º de la LO 4/1987, cuando el acoso sexual investigado afecta, además, del ataque a la libertad sexual de la víctima, al orden jerárquico militar con incidencia en la disciplina militar, en cuyo caso los hechos pudieran integrar el delito previsto en el art. 106 del CJM, según el cual: «El superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión». La respuesta a esta cuestión sólo puede ser la ya anunciada de atribuir la competencia de Jurisdicción Militar, ya que un delito de acoso sexual cometido con abuso de jerarquía y disciplina militar ofrece los caracteres de pluriofensividad que excede y supera el ataque a la libertad sexual de la posible víctima, de suerte que ofrece un campo de antijuridicidad y culpabilidad más amplio que el previsto en el art. 184 del Código Penal que si bien en su previsión normativa contiene un tipo básico, y dos agravados, uno de ellos en casos de abusos de situación de superioridad o de jerarquía, debemos declarar que el principio de jerarquía disciplina militar no está contemplada en el art. 184, ya que aquélla es un «aliud» cualitativamente diferente a otros ordenes jerárquicos que están extramuros del mundo castrense, y prueba de ello es el plus de punición previsto en el art. 106 del CJM -pena de tres meses a cinco años de prisión- frente a las penas del art. 184 Cpenal 1995, -de tres a cinco meses de prisión o multa de seis a diez meses-, en el tipo básico, o, cinco a siete meses de prisión y multa de diez a catorce meses en el tipo agravado, o incluso respecto del tipo hiperagravado del párrafo 3.º, lo que patentiza que el acoso sexual mediando jerarquía militar pone en riesgo un bien jurídico específicamente militar y que como tal, de acuerdo con el principio de especialidad y de mayor rango punitivo, también aludido en el art. 12-1.º LO 4/1987 los hechos deben ser investigados por los Juzgados Togados Militares, lo que permite satisfacer el plus de antijuridicidad y de merecimiento de pena, que de otro modo, quedaría impune. En tal sentido, también podemos traer a colación diversas resoluciones de la sala V de este Tribunal Supremo que dentro de la amplia fórmula del art. 106 de trato degradante o inhumano cometido por superior militar sobre inferior ha incluido el acoso sexual, de superior a subordinado, sancionándolo de forma proporcionada a la gravedad de los hechos, y con frecuencia, con penalidad superior a la prevista en el art. 184 Cpenal 1995. En tal sentido se pueden citar, entre otras, las SSTS de la Sala V de 28 de marzo de 2003 -tres años de prisión un años de prisión y seis meses de prisión, respectivamente por tales delitos de acoso sexual cometido por Suboficial con tres soldados-, 16 de diciembre de 2004, -dos años y seis meses de prisión impuesta a un Cabo primera por acosar en repetidas ocasiones hasta a cuatro soldados de su unidad, entre otras-. Tercero.-Como conclusión de todo lo razonado hasta ahora, debemos resolver el conflicto de jurisdicción analizado, atribuyendo el conocimiento del mismo a la Jurisdicción Militar a la que se le deberán remitir las Diligencias Previas aperturadas por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Santa Cruz de Tenerife. Ahora bien, toda vez que el Juzgado Togado Militar ya acordó el archivo de las diligencias iniciadas por él, con el fin de dar la tutela judicial efectiva adecuada a las peculiaridades del presente caso, el Juzgado Togado Militar una vez recibidas las Diligencias Previas 2682/2005 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Santa Cruz, procederá a reabrir las Diligencias Previas 51/04/05, incorporar las Diligencias Previas 2682/2005 y dar un traslado a las partes a fin de que aleguen lo que tengan por conveniente, procediendo si hubiese méritos para ello, a continuar la investigación o, en otro caso, acordar nuevamente el archivo. En consecuencia:

FALLAMOS

Dirimir el presente conflicto positivo de jurisdicción 2/2005 suscitado entre el Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Santa Cruz de Tenerife y el Juzgado Togado Militar Territorial n.º 51, también de Santa Cruz de Tenerife, sobre acoso sexual, atribuyendo la competencia al Juzgado Togado Militar Territorial n.º 51 al que el Juzgado de Instrucción n.º 4 deberá remitir las actuaciones practicadas en las Diligencias Previas 2682/2005.

Una vez recibidas las diligencias Previas expresadas, el Juzgado Togado Militar Territorial deberá proceder según lo acordado en el FJ tercero de esta resolución.

Póngase en conocimiento de ambos Juzgados la presente resolución y notifíquese al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, que deberá publicarse en el «Boletín Oficial del Estado», lo pronunciamos, mandamos y firmamos.