Está Vd. en

Documento BOE-A-2003-7350

Resolución de 26 de febrero de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Abogado don Manuel Barón y Rojas Marcos frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Sevilla n.o 11, don Carlos Marín Albornoz, a inscribir una escritura de protocolización de operaciones particionales en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 85, de 9 de abril de 2003, páginas 13794 a 13796 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2003-7350

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Abogado don Manuel Barón

y Rojas Marcos frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de

Sevilla n.o 11, don Carlos Marín Albornoz, a inscribir una escritura de

protocolización de operaciones particionales en virtud de apelación del

recurrente.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el Notario Sevilla don José Luis Vivancos

Escobar el 13 de julio de 1995, don Manuel Barón y Rojas Marcos, como

contador partidor de la herencia de doña Ana-María López Esteban,

procedió a protocolizar un cuaderno elaborado por él y en el que se contenían

las operaciones particionales de aquella. De su contenido resulta que la

causante había fallecido el 21 de julio de 1994 bajo testamento abierto

otorgado el 4 de enero de 1979 ante el Notario de La Laguna don Juan

Antonio Cruz Auñón en el que, tras manifestar que estaba casada en únicas

nupcias con don Carlos M.P. de cuyo matrimonio tenía cuatro hijos, "lega

a su cónyuge el tercio de libre disposición, sin perjuicio de la cuota viudal

y en pago de ambos conceptos, como acto parcial de partición al amparo

del artículo 1.056 del Código Civil, le adjudica el usufructo universal

vitalicio de su herencia..."; en el remanente instituyó herederos por partes

iguales a sus cuatro hijos y, finalmente, nombró Albacea, Comisario

Contador-partidor con toda amplitud de facultades a don Manuel Barón Rojas

Marcos. Este, hace en el cuaderno protocolizado una exposición de la

situación del matrimonio de la causante, disuelto previa separación de

hecho por sentencia de divorcio de 31 de enero de 1990 a consecuencia

de la cual procedieron los excónyuges a liquidar la sociedad conyugal

por escritura de 21 de febrero de 1990 ante el notario de Sevilla don

Luis Martín Sicilia, y tras ella una serie de consideraciones sobre la validez

o vigencia del legado dispuesto a favor del cónyuge de la testadora para

concluir que el mismo es totalmente ineficaz y nulo. Y en base a tal

conclusión adjudica los bienes hereditarios a los hijos de la causante

prescindiendo del contenido de aquel legado.

II

Presentada copia de la escritura en el Registro de la Propiedad n.o11

de Sevilla, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado bajo el número

493 del Diario 27 de este Registro, se deniega la inscripción del precedente

documento por no haberse tomado en consideración la voluntad de la

causante expresada en su testamento.- Ley primordial en materia sucesoria,

puesto que se ha prescindido del legado del tercio de libre disposición

establecido a favor de don Carlos Manuel M. P., al considerar el albacea

Contador-partidor "totalmente nulo e ineficaz ese legado testamentario

de la causante", misión este que únicamente compete decidir a los

Tribunales de Justicia en el correspondiente procedimiento (artículo 675 del

Código Civil; Resolución de la Dirección General de los Registros y del

Notariado de 14 de septiembre de 1964, 1 de diciembre de 1984, 18 de

diciembre de 1951, 26 de noviembre de 1998, entre otras; y Sentencias

del Tribunal Supremo 5 de febrero de 1908, 11 de diciembre de 1913,

10 de enero de 1934 y 23 de noviembre de 1989, entre otras. El defecto

se califica de insubsanable, no procediendo anotación de suspensión.

Contra esta calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de tres meses y en la forme

y términos que establecen los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112

y siguientes del Reglamento. Sevilla, 4 de julio de 2000. El Registrador.

Fdo.: Carlos Marín Albornoz."

III

El Letrado, don Manuel Barón y Rojas-Marcos, interpuso recurso

gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.o.-Que es clara la voluntad

del causante de encomendar la partición al Contador-partidor, sin

limitación alguna, ya que además de nombrarle Albacea, le concede para uno

y otro cargo "toda amplitud de facultades". 2.o.-Que se deniega la

inscripción por el Registrador de la Propiedad y califica de defecto

insubsanable la interpretación hecha por el Contador-partidor. 3.o.-Que en las

Sentencias del Tribunal Supremo que cita el Registrador en su nota de

calificación y no se ve en ellas materia importante relacionada con una

partición y ni similitud alguna con la actuación del Contador-partidor en

este asunto. Que en cuanto a las Resoluciones que el Registrador cita

en su nota de calificación, hay que destacar lo que dice la Resolución

de 26 de noviembre de 1998. 4.o.-Que entre el otorgamiento del testamento

y el fallecimiento de la causante, se había producido el divorcio, lo cual

supuso la ruptura del contrato matrimonial inexistente, por tanto al tiempo

del fallecimiento. El Contador-partidor no podía, en conciencia, limitarse

a la interpretación cómoda y fácil de esa cláusula testamentaria, cláusula

de legado, cual era la de aceptar sin más, la validez y eficacia de un

legado a favor de quien ya no era cónyuge, máxime cuando se trataba

de un legado innominado. 5.o.-Que al tiempo del fallecimiento no existía

vínculo matrimonial y, por tanto, no existía cónyuge, esto es, no existía

titular o destinatario de ese legado testamentario innominado. 6.o.-Que

el Contador-partidor llegó a la conclusión de entender nulo e ineficaz el

legado a favor del cónyuge, tras ponderar: 1.-Que el legado del tercio

de libre disposición que la causante hace en su testamento a favor de

su "cónyuge" es innominado, puesto que no se especifica el nombre y

apellidos; 2.-Que el artículo 834 del Código Civil a sensu contrario, niega

la cuota viudal al cónyuge que al morir su consorte, estuviere separado

del mismo. En este caso, al estar divorciado, es claro que el ex marido

no tiene derecho a la cuota de viudal; en consecuencia, por aplicación

del precepto anterior mencionado parte de esa cláusula testamentaria

queda nula, puesto que al no haber ya cuota viudal no cabe el pago de la

misma. 3.-El artículo 855, in fine, del Código Civil establece que las causas

de desheredación del cónyuge preceptúa que "para que las causas que

dan lugar a la separación personal lo sean también de desheredación es

preciso que no vivan los cónyuges bajo el mismo techo". Que tales causas

de separación son las que regula el artículo 82 del Código Civil y entre

ellas está "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante 6 meses

libremente consentido". Que ocurre que los cónyuges no vivieron bajo un

mismo techo desde 1983 puesto que residían en distintos domicilios y

aún desde ese solo punto de vista de separación de hecho, tanto la causante

como su ex marido tenían causa legal para haber desheredado a la otra

persona. 4.-Que el carácter de heredera forzosa que el artículo 807.3.

oconcede al viudo que concurre en la herencia con hijos y descendentes,

desaparece en virtud del artículo 834 en cuanto al cónyuge que al morir su

consorte estuviere separado del mismo; norma que se completa con el

artículo 945. 5.-Que también hay que considerar, siquiera sea por vía

de interpretación de normas, el n.o 2 del artículo 102 del Código Civil

que complementa con el artículo 106. 6.-Que hay que tener en cuenta

lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de

1996. 7.-Que el último párrafo del artículo 1.343 del Código Civil contempla

la posibilidad de revocación de las donaciones otorgadas por los

contrayentes en los casos de anulación, separación o divorcio. 8.-Que cabe encajar

el tema que se estudia dentro del artículo 767 del Código Civil, ya que

la expresión "lego a mi cónyuge" puede entenderse como la causa falsa

que habla dicho artículo. 9.-Que según lo que dispone el artículo 750

del Código Civil, la designación del legatario como "mi cónyuge" es persona

incierta y pasa a ser nulo el legado innominado. Debe tenerse en cuenta

también lo que dice el artículo 772 del mismo texto legal; y no cabe hablar

del segundo párrafo de dicho artículo y de lo que dice el artículo 733.

10.-Que existe una laguna legal en cuanto al tema que se estudia,

debiéndose traer a colación lo que dice la Resolución de 25 de junio de 1997.

11.-Que hay que señalar que tras el divorcio los cónyuges otorgan en

21 de febrero de 1990, escritura de disolución de la sociedad de gananciales.

12.-Que se estima que por ley y por conciencia, se tiene que considerar

totalmente ineficaz y nulo ese legado testamentario de la causante a favor

de su cónyuge. 7.o.-Que en cuanto al artículo 675 y otros del Código Civil

aplicables a la interpretación de los testamentos y de la jurisprudencia

del Tribunal Supremo sobre tal artículo y sobre la figura y facultades

del Contador-partidor, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de

23 de junio de 1998 y las de 20 de marzo de 1918, 28 de junio de 1930,

8 de julio de 1940, 9 de octubre de 1943, 31 de mayo de 1949, 4 de junio

de 1959, 25 de mayo de 1971, 23 de diciembre de 1976, 16 de febrero

de 1977, 15 de junio de 1982, 21 de marzo de 1985, 21 de junio de 1986,

24 de septiembre de 1986, 31 de diciembre de 1996, 30 de enero, 27 de

abril y 29 de diciembre de 1997; y también cabe invocar las Resoluciones

de 19 de mayo de 1924, 1 de marzo de 1950 y 27 de septiembre de 1987,

entre otras más.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1.o Que

en la disposición de la causante, "lega a su cónyuge el tercio de libre

disposición", radica la problemática del asunto. Prescindiendo a lo

concerniente a "sin perjuicio de su cuota viudal", porque efectivamente dicho

derecho sucesorio carece de efectividad por las circunstancias del estado

familiar de la causante a su fallecimiento, el tema que de centrase en

lo que "con carácter voluntario" dispuso doña Ana María L. en su

testamento. 2.o Que la expresión "lega a su cónyuge" y el estado de divorciada

de la causante al momento del fallecimiento, es lo que lleva al Albacea,

Contador-partidor a entender que existe un legado innominado "con su

conclusión de su nulidad o ineficacia", premisas en que se apoya para

verificar la partición con exclusión del citado legatario. En estos dos puntos

radica el fondo de la cuestión. 3.o Que en la nota de calificación se deniega

la inscripción al no haber tomado en consideración dicho legado del tercio

de libre a favor del indicado don Carlos-Manuel M-P., invocándose el

artículo 675 del Código Civil, Sentencias del Tribunal Supremo y Resoluciones

de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las que no

se hace más que confirmar que el testamento es la norma fundamental

de la sucesión, que las disposiciones testamentarias deben entenderse en

el sentido literal de sus palabras, cuando sea clara la voluntad del testador,

que el Contador-partidor debe adaptarse a las disposiciones testamentarias

"acatando" las reglas de partición fijadas por el testador y que no puede

declarar nula e ineficaz una disposición testamentaria del causante. Que

no cabe duda que el Contador-partidor tiene amplias facultades para

interpretar y cumplir la voluntad del testador, pero teniendo en cuenta lo

que expresan las Resoluciones de 18 de diciembre de 1951 y 14 de

septiembre de 1964. 4.o Que el caso presente no se trata de un legado

innominado. Que la causante, tras manifestar estar casada con don

Carlos-Manuel M.P., en la cláusula 2.a "lega a su cónyuge", indica, claramente quien

es el llamado. Que a estos efectos se invocan las Resoluciones de 19 de

mayo de 1924, 1 de marzo de 1930, 24 de febrero de 1950, etc. 5.o Que

carece, por tanto, de justificación la apreciación que hace el

Contador-partidor sobre la nulidad e ineficacia del legado; aparte que no es facultad

que entre dentro de las de interpretación del testamento. Que a este

respecto son de destacar las Resoluciones de 18 de diciembre de 1951 y

1 de diciembre de 1984. Que, en consecuencia, queda claro que no existe

un legado nulo e ineficaz, por no haber existido una declaración de los

Tribunales de Justicia a este respecto, ni se deja sin efecto por una voluntad

posterior testamentaria de la causante. Que es de destacar la Resolución

de 26 de noviembre de 1998, en sus considerandos 3 y 4, confirmando

su tesis el artículo 739 y 743 del Código Civil.

V

Por Auto de 16 de noviembre de 2000 el Presidente del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía desestimó el recurso confirmando la

calificación objeto del mismo fundándose, esencialmente, en no haberse

atenido el contador partidor al criterio interpretativo impuesto por el artículo

675 del Código Civil, haberse extralimitado en sus facultades por cuanto

si bien podía interpretar y ejecutar la voluntad del testador no podía

suplirla, y que el pronunciamiento sobre la ineficacia de la disposición

testamentaria excede de sus facultades sin que se esté ante un supuesto

de legado innominado.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en sus

alegaciones, y añadió que el auto se limita a analizar el tema del "legado

innominado" negándole tal carácter y no entra en ninguna de las otras

importantes cuestiones puestas de manifiesto en el escrito de

interpretación del recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 102.2.o, 670, 675, 738, 739, 834, 835 y 1057 del

Código Civil y las Resoluciones de 25 de marzo de 1952, 1 de diciembre

de 1984, 25 de junio de 1997, 26 de noviembre de 1998 y 24 de marzo

de 2001:

1. Se centra la cuestión que es objeto de debate en el presente recurso

en determinar si, como entiende el Registrador y confirma el auto apelado,

el contador partidor se ha excedido en sus facultades al considerar ineficaz

un legado dispuesto por la testadora y prescindir del mismo a la hora

de adjudicar los bienes de la herencia o si, por el contrario, en la

interpretación que de sus facultades hace el recurrente se engloba la misma

a la vista del concreto supuesto de hecho, el divorcio sobrevenido al

otorgamiento del testamento que contenía el legado a favor del cónyuge de

la testadora.

2. Si el Código Civil admite que el testador encomiende la "simple

facultad de hacer la partición" a cualquier persona que no sea uno de

los herederos (cfr. artículo 1057) y claramente prohibe el testamento por

comisario (art. 670), resulta evidente que restringe el ámbito de las

facultades a encomendar a aquél a lo que revela la propia denominación que

actualmente le da el mismo artículo 1057, después de su reforma por

la Ley 1/96, de 15 de enero, la de contador-partidor, siendo ajena al mismo

toda idea de fiducia testamentaria. En definitiva, las suyas son las funciones

necesarias para transformar el derecho hereditario abstracto en

titularidades sobre bienes y derechos concretos, para lo que habrá de ajustarse

a la ley y a la voluntad del testador.

Es cierto que a la hora de determinar cuales sean esas facultades es

pacífica la admisión de una serie de actuaciones que no es que excedan

de lo que sea la simple facultad de hacer la partición, sino que han de

entenderse comprendidas en el ámbito de ésta en cuanto necesarias para

el desempeño de la misma, entre las que se incluye, y es lo especialmente

relevante en este supuesto, la de interpretar el testamento. Pero tal función

viene delimitada tanto por los medios, especialmente por lo dispuesto

en el artículo 675 del Código Civil, como en cuanto a su fin, lograr que

la partición de los bienes se ajuste a la voluntad del testador. Y si bien

es cierto que en esa tarea puede subsanar y corregir ciertos defectos del

testamento (vid, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de

1952 o 24 de febrero de 1968), lo que no puede es atribuirse funciones

decisorias que son privativas del testador como la de desheredar o revocar

disposiciones testamentarias ni, en general, declarar por si mismo su

ineficacia total o parcial, cuestión que corresponde a los Tribunales de justicia

a solicitud de los herederos que procedan a su impugnación (Resolución

de 1 de diciembre de 1984).

3. Por eso, a diferencia de la apreciación del alcance del divorcio

de los cónyuges en cuanto a la pérdida o conservación de los derechos

legitimarios (cfr. artículos 834 y 835 del Código Civil) en que el contador

partidor estaría actuando con sujeción a lo establecido por la ley (vid.

Resolución de 25 de junio de 1997), lo que no puede es entender revocada

por tal causa una disposición testamentaria voluntariamente hecha a su

favor pues, como señalara la Resolución de 26 de noviembre de 1998,

la revocación de los testamentos abiertos en derecho común solo puede

tener lugar por otro testamento válido y no por otro tipo de negocios

o causas distintas de las previstas en la ley (artículos 738, 739 y 743

del mismo Código), sin que la separación o divorcio esté previsto que

produzca tal efecto -a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los

poderes o consentimientos (artículos 102.2.o y 106) o las soluciones que

se adoptan en la legislación comparada o en determinados cuerpos

normativos de la legislación especial o foral-.

4. Tampoco el argumento de la falta de designación nominatim del

cónyuge beneficiario del legado es aceptable pues una interpretación lógica

y sistemática conduciría más bien a la contraria, la necesidad de que

para llegar a tal conclusión el llamamiento apareciera hecho de forma

expresa a favor de quien fuera el cónyuge al tiempo del fallecimiento,

cual es frecuente en los que se hacen a favor de potenciales beneficiarios

inexistentes de presente, sean descendientes o el cónyuge. Porque si

después de haber identificado a su cónyuge dispuso la testadora un legado

a favor de quien ostenta esa condición, sin condicionamiento alguno a

que la siguiese conservando al tiempo de su fallecimiento -condición cuyo

cumplimiento si correspondería apreciar al contador partidor (vid,

Resolución de 25 de marzo de 1952)-, no puede entenderse como hecho a

favor de persona a determinar por circunstancias futuras, sino en atención

a una circunstancia identificadora de presente pero no puesta como

condicionante del llamamiento.

Acudiendo a los argumentos de la ya citada Resolución de 26 de

noviembre de 1998 cabría señalar: que el hecho de que en la disposición

testamentaria se identifique al beneficiario por su relación de cónyuge del

testador, después de haber expresado su identidad, no permite concluir

que haya una clara expresión del motivo de la institución, pues bien pudiera

entenderse la expresión de aquella relación como un elemento simplemente

identificativo, lo que impediría aplicar el artículo 767 del Código Civil;

que a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador y en

congruencia con la naturaleza del testamento como acto formal y completo

una vez otorgado, ha de ser determinante la voluntad pretérita, la existente

al tiempo del otorgamiento, por lo que una alteración sobrevenida de las

circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la esencial revocabilidad

del testamento (art. 739 del mismo Código). Y si bien es cierto que a

la hora de interpretar la voluntad del testador no puede descartarse que

ésta presupusiera para la eficacia de una disposición que permaneciese

una situación -el vínculo matrimonial con el favorecido- que después

ha desaparecido y esa voluntad habría de prevalecer conforme a los

criterios interpretativos contenidos en los artículos 675 y 767 del Código

Civil, que si bien han de partir del contenido del propio testamento ha

de seguir, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, un criterio

subjetivista, tratando de buscar la real voluntad del testador, criterio

interpretativo que podría conducir, tal como postula el recurrente, a entender

que la disposición no se habría hecho de haber sabido que el vínculo

matrimonial con el favorecido no subsistiría y que ello era lo que se quería

expresar al hacer la disposición en favor del cónyuge, tal hipótesis solo

puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con

una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral en el que

ha de estarse al contenido literal del testamento, lo que impide admitir

la inscripción de una partición en que el contador partidor se aparta de

su contenido al estimar como ineficaz una disposición que judicialmente

no se ha declarado como tal.

5. Por último, acude el recurrente al argumento de la presunción

de validez y eficacia de la partición hecha por contador partidor, que

según reiterada doctrina, al igual que la hecha por el propio testador,

crea un estado de Derecho que surte efectos y, salvo que perjudique

derechos legitimarios, ha de aceptarse en tanto no sea rescindida por los

Tribunales. Esa doctrina, recientemente ratificada por Resolución de 24 de

marzo de 2001, aunque aparece casi siempre referida al carácter unilateral

de la partición hecha por contador partidor y su aptitud para la inscripción

sin necesidad de que sea consentida o aprobada por los herederos, se

apoya en que la ley autoriza la partición por esa vía por lo que, ha de

entenderse, precisa en su aplicación que la actuación del contador partidor

se ajuste a la ley que la ampara lo que, como queda dicho, no ocurre

cuando el mismo la infringe al extralimitarse en su actuación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando

el auto apelado.

Madrid, 26 de febrero de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

subir

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid