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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Getafe, don

Jesús Javier Huarte Montalvo, contra la negativa del Registrador de la

Propiedad de Getafe, n.o 1, don Juan Sarmiento Ramos, a inscribir una

escritura de manifestación de herencia.

Hechos

I

Doña Petra R. R. falleció el 5 de noviembre de 2000, en estado de

casada con don Pedro R. A., careciendo de ascendientes y descendientes,

bajo testamento abierto ante el que fue Notario de Getafe, don José Calleja

Olarte, de fecha 18 de octubre de 1982, en el que estableció lo siguiente:

en su cláusula primera instituyó único y universal heredero de todo sus

bienes, derechos y aciones, en pleno dominio, a su esposo don Pedro R.

A.; y en su cláusula segunda dispuso que si el heredero instituido le

premoría, no quería o no podía heredar, o si al fallecimiento del mismo

quedaren bienes procedentes de su herencia por no haber dispuestos de ellos,

para este caso, instituye herederos a sus dos hermanos, doña Petra y

don Eulalio R. R. y a sus sobrinos carnales don Doroteo, doña María,

doña María del Carmen y don Guillermo J. R., hijos de su difunta hermana

Juana R. R., en la proporción de una tercera parte para cada uno de

los expresados hermanos y una tercera parte, por partes iguales, para

sus cuatro sobrinos en representación de su difunta madre, sutituyéndoles

vulgarmente por la estirpe de sus descendientes.

Don Pedro R. A. falleció el 15 de noviembre de 2002, en estado de

viudo de sus únicas nupcias con doña Petra R. R, careciendo de

ascendientes y descendientes, bajo testamento abierto ante el Notario de Getafe,

don Jesús Javier Huarte Montalvo, de fecha 30 de noviembre de 1993

por el que estableció lo siguiente: en su cláusula primera instituyó heredera

universal de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones con facultad

de disponer libremente de lo que heredare, por actos intervivos, ya sean

onerosos o gratuitos a su esposa doña Petra R. R.; y en la cláusula segunda,

en el residuo si algo queda, instituyó herederos legales fideicomisarios,

por partes iguales, a sus sobrinos doña Marina y don Juan Antonio G.

R., hijos de su hermana doña Marina R. A., con sustitución vulgar a favor

de sus respectivos descendientes, para el caso de premoriencia.

El 17 de febrero de 2003, ante el Notario de Getafe anteriormente

citado, se otorgó escritura de partición de herencia de los causantes doña

Petra R. R. y don Pedro R. A. adjudicándose la herencia de este último

a sus sobrinos doña Marina y don Juan G. R., en su condición de sustitutos

fideicomisarios de residuo.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Getafe, n.o 1, fue calificada con la siguiente nota. (Corregidas las erratas

advertidas por el Registrador en su informe): "Calificado el presente documento

que ha sido presentado a las nueve horas del trece de marzo de dos mil

tres, se suspende su despacho por adolecer de los siguientes defectos:

No consta la intervención de los herederos abintestato de don Pedro R.,

que son llamados a su sucesión al premorir el heredero llamado en primer

lugar doña Petra R. R., sin tener sustituto y sin que tenga lugar el derecho

de acrecer (cfr. artículo 912 del Código Civil). Se vulnera, por tanto, el

principio de unanimidad en la partición, proclamado por el artículo 1.058

del Código Civil. Téngase en cuenta que aunque se establece una sustitución

fideicomisaria de residuo a favor de dos sobrinas del testador, quienes

recibirán lo que quedare al fallecimiento de doña Petra R. R, el Tribunal

Supremo ha declarado reiteradamente que la sustitución fideicomisaria

de residuo no implica la vulgar tácita a favor de los fideicomisarios de

residuo (cfr. sentencias de 13 de febrero de 1943, 28 de junio de 1947,

13 de noviembre de 1948, 5 de octubre de 1970, 23 de abril de 1975,

que cambian el criterio favorable inicialmente sentado por la Sentencia

de 13 de mayo de 1905; así como la Resolución de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 27 de marzo de 1981). No se desconoce

que la doctrina científica se manifiesta de forma mayoritaria contra esa

opinión jurisprudencial; y también quien suscribe piensa que el

llamamiento al residuo de dos sobrinos implica una clara preferencia de estos

sobre los demás parientes del testado, más el valor complementador de

Ordenamiento Jurídico que se reconoce a la doctrina legal del Tribunal

Supremo (cfr. artículo 1-6 del Código Civil), así como la carencia de valor

normativo de la doctrina científica, y la específica naturaleza del

procedimiento registral, limitado por lo que resulte del título calificado y

del contenido del Registro (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), hacen

inexcusable, ahora, acatar el criterio jurisprudencial y suspender, por tanto

la inscripción, sin perjuicio de que entablado pleito pueda recaer sentencia

contraria a lo aquí definido. Contra la calificación anterior podrá

interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado,

en el plazo de un mes, contados desde la fecha de recepción de esta nota,

por medio de escrito presentado en este Registro de la pro. (cfr. artículos

322 y siguientes de la Ley Hipotecaria). Getafe, 24 de marzo de 2003.

El Registrador". Firma ilegible.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que se deduce inequívocamente

la voluntad del testador que de forma clara designa a su esposa como

heredera universal en todos sus bienes, derechos créditos y acciones y,

en su defecto, instituyó fideicomisarios por partes iguales a sus sobrinos.

2. Que el testador instituye herederos fideicomisarios, con sustitución

vulgar a favor de sus respectivos descendientes a los sobrinos designados

en el testamento, no procede la intervención de los herederos abintestato

de don Pedro R. A., pues la sucesión intestada tiene lugar cuando uno

muere sin testamento, o con testamento nulo o que haya perdido después

su validez (artículo 912 del Código Civil). 3. Que si bien el Código Civil

no manifiesta expresamente que la sustitución fideicomisaria de residuo

implica la sustitución vulgar tácita, ésta es una idea aceptada

unánimemente por la doctrina, afirmando que la sustitución fideicomisaria lleva

en sí misma el llamamiento del fideicomisario como sustituto vulgar del

fiduciario. 4. Que en este sentido hay que citar las Sentencias del Tribunal

Supremo de 13 de mayo de 1905, 13 de noviembre de 1948 y 20 de octubre

de 1954, así como varias Resoluciones, entre ellas la de 27 de marzo de

1981. también hay que señalar lo que dicen los artículos 784 y 785.1.odel

Código Civil, y así, el artículo 675 del Código Civil destaca como esencial

la voluntad del testador que pueda aparecer claramente manifestada en

el sentido de los anteriores preceptos. 5. Que la cuestión si la sustitución

fideicomisaria lleve implícita la vulgar, ha sido aceptada unánimemente

por la doctrina. 6. Que la solución es acogida por el derecho comparado

y nuestras legislaciones fiscales (Baleares, Navarra y Cataluña).

IV

El Registrador de la Propiedad informó: La cuestión planteada es lisa

y llanamente la siguiente: si ha de considerarse como los herederos de

uno de los dos causantes, don Pedro R. A., a sus dos sobrinos Marina

y Juan Antonio G. R., los cuales solo aparecen en el testamento del causante

como llamados al residuo que quedare al fallecer la esposa de don Pedro,

la cual es llamada por éste su heredera universal, pero que premurió

al causante; o si, por el contrario, han de comparecer los herederos

abintestato de don Pedro. Que la solución depende de si se estima que la

sustitución fideicomisaria de residuo implica la vulgar tácita o no. En

el primer caso, los únicos herederos de don Pedro serían sus sobrinos

Marina y Juan Antonio, en tanto que sustitutos vulgares del primer llamado,

doña Petra y, por tanto, la escritura calificación estaría correcta; en el

segundo, en cambio, deberían concurrir los herederos abintestato de don

Pedro R. A. (que han de ser llamados al no haber sustitución ni derecho

de acrecer como se desprende del artículo 912 del Código Civil), y su

omisión supondría una vulneración de la regla de la unanimidad en la

partición, recogida en el artículo 1.058 del Código Civil, lo que impediría

la inscripción del documento calificado. Que es una cuestión delicada,

como lo son todas las relativas a la interpretación integradora de la

voluntad del causante que, a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones

forales (la catalana y la navarra), no sólo no está regulada en nuestro

Código Civil, sino que además provoca una clara contradicción entre el

general sentir doctrinal, que se muestra a favor de la solución afirmativa,

y la posición reiterada y tajante del Tribunal Supremo que rechaza la

vulgar tácita en la fideicomisaria de residuo, como es de ver en las

sentencias citadas en la nota impugnada (incluso la Resolución de 27 de

marzo de 1981, en el considerando 6.o, inciso C parece aceptar el criterio

jurisprudencial). Que ante tal discrepancia de criterios, se considera que

se debe de prescindir de otras consideraciones y acatar la doctrina

jurisprudencial negativa y ello por las siguientes razones: a) porque tal doctrina

jurisprudencial es inequívoca y sostenida a pesar de las críticas doctrinales;

b) por la carencia de valor normativo de la doctrina científica frente al

papel complementador del Ordenamiento jurídico que se atribuye la

doctrina legal del Tribunal Supremo (cfr. artículo 1-6 del Código Civil) papel

que aunque no la convierte en fuente de derecho, anuncia el probable

contenido de la sentencia definitiva que recaería si llegara a interponerse

pleito judicial; c) por la naturaleza unilateral del procedimiento registral

(artículo 18 de la Ley Hipotecaria).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 675, 748, 758, 759, 766, 774, 781, 783, 784 y 785

del Código Civil, 14 de la Ley Hipotecaria, las Sentencias del Tribunal

Supremo de 29 de octubre de 1904, 13 de mayo de 1905, 21 de diciembre

de 1918, 8 de marzo de 1926, 8 de julio de 1940, 13 de febrero de 1943,

28 de junio de 1947, 13 de noviembre de 1948, 31 de diciembre de 1949,

25 de abril y 1 de diciembre de 1951, 6 de abril y 10 de julio de 1954,

21 de noviembre de 1955, 26 de abril y 21 de noviembre de 1956, 7 de

enero de 1959, 25 de noviembre de 1960, 22 de diciembre de 1961, 29

de enero y 20 de octubre de 1962, 5 de julio de 1966, 22 de enero de

1969, 5 de octubre de 1970, 9 de diciembre de 1970, 25 de mayo de 1971,

23 de abril de 1975, 5 de junio de 1979, 25 de abril de 1981, 26 de marzo

de 1983, 29 de febrero de 1984, 29 de enero y 10 de abril de 1985, 26

de noviembre de 1986, 9 de junio y 26 de noviembre de 1987 y 13 de

marzo de 1989, y las Resoluciones de esta Dirección General de 26 de

mayo de 1925, 17 de octubre de 1928, 8 de febrero de 1957, 5 de octubre

de 1966 y 27 de marzo de 1981.

1. El problema que plantea el presente recurso es el de si la sustitución

de residuo "si supererit" implica la vulgar tácita. Los hechos son los

siguientes: fallece el titular registral bajo testamento abierto en el que instituye

heredera universal a su esposa, y, "en el residuo si algo queda, si quedare",

instituye herederos fideicomisarios a sus sobrinos, con sustitución vulgar

a favor de sus descendientes. Premuerta la esposa, se practican las

operaciones particionales por dichos sobrinos. El Registrador suspende la

inscripción por no constar la intervención de los herederos abintestato,

ya que, aunque "piensa que el llamamiento al residuo de dos sobrinos

implica una clara preferencia de éstos sobre los demás parientes del

testador... la doctrina del Tribunal Supremo, y la específica naturaleza del

procedimiento registral, hacen inexcusable acatar el criterio

jurisprudencial". El Notario recurre.

2. Se plantea, pues, una cuestión difícil de resolver, y ello por diversas

razones: a) porque nos hallamos en la frontera, siempre difusa, entre la

interpretación integradora de la voluntad testamentaria -admitida sin

dificultad en el ámbito testamentario- y su integración - unánimemente

excluida, dada la naturaleza del negocio testamentario-; b) porque frente al amplio

consenso doctrinal a favor de una solución positiva, se produce una tenaz

y reiterada respuesta negativa por parte del Alto Tribunal (vid sentencias

citadas en el "vistos); c) porque dado el valor determinante que tiene

la concreta voluntad de cada testador en la ordenación de su sucesión

(cfr. artículo 675 del Código Civil), no basta la mera confrontación de

los genéricos argumentos invocados en favor de una u otra solución, sino

que cada hipótesis habrá de resolverse en función de las distintas

previsiones testamentarias en las que se plasmó la ultima voluntad de su

autor, cuya especifica interpretación determinará, en definitiva, la solución

adecuada a ese caso concreto; d) porque como señala el Registrador

recurrido en su nota de calificación, a las dificultades de esa labor interpretativa

han de añadirse las que resultan de la peculiar naturaleza del

procedimiento registral con su limitación de medios de calificación (cfr. artículo

18 de la Ley Hipotecaria), y si bien es cierto que la interpretación del

testamento debe quedar limitada por lo que resulte de su tenor (cfr. artículo

675 del Código Civil), no lo es menos, la indudable admisión, en la labor

interpretadora, de medios extrínsecos que pueden ayudar a desvelar la

verdadera voluntad plasmada en el testamento (cfr. Sentencias de 8 de

julio de 1940, 5 de junio de 1979, 26 de marzo de 1983, 29 de febrero

de 1984, 29 de enero de 1985, 26 de noviembre de 1986 y 9 de junio

y 25 de noviembre de 1987), pero que quedan fuera del alcance de la

función calificadora del Registrador.

El Registrador aduce en su calificación que lo único que pretende es

acatar la doctrina jurisprudencial, pero es lo cierto que a favor de su

tesis militan razones muy importantes, como las siguientes:

Es doctrina pacifica en el ámbito testamentario la de la admisión de

la interpretación en función integradora frente a la clara exclusión de

la integración del testamento, dado su carácter personalisimo y formal,

a menos que tenga sustento en una norma legal (cfr. artículos 675 y 773

del Código Civil). Lo que ya no es tan pacífico es la fijación de los límites

entre una y otra actividad; si en teoría es fácil distinguir entre "completar

o adicionar el contexto del testamento con elementos ajenos a la declaración

(integración)", y "desenvolver e integrar el sentido, insuficientemente

expresado, de las disposiciones testamentarias a partir de las propias

declaraciones del documento testamentario", en la practica puede resultar

problemático decidir si estamos en uno u otro lado de la frontera. Y puede

pensarse que esto es precisamente lo que ocurre cuando se trata de

determinar si un concreto llamamiento al residuo implica o no la vulgar tácita.

En efecto, so pretexto de que la decisión sobre si la sustitución

fideicomisaria con obligación de conservar, implica la vulgar tácita, es una

cuestión que se resuelve en función de una actividad de interpretación

en función integradora, y de que el llamamiento al residuo es una modalidad

de sustitución fideicomisaria, se concluye, con facilidad, que la decisión

sobre si el llamamiento al residuo implica la vulgar tácita, es también

una cuestión cuya resolución se realiza sin traspasar la frontera de la

actividad interpretativa, y que debe tener la misma respuesta favorable.

Sin embargo, también podría aducirse que en la sustitución

fideicomisaria con obligación de conservar, existen dos llamamientos al mismo

objeto, cada uno de los cuales opera como restricción del contenido del

otro; el segundo llamamiento tiene todo el contenido y alcance potencial

del llamamiento único, con una sola diferencia: que su plena operatividad

se difiere al previo desenvolvimiento, en un periodo incierto pero de

conclusión cierta, de un primer llamamiento. En tales condiciones cabe

concluir que, a menos que hubiera otras particularidades en el testamento

que lo pusieran en entredicho, ese llamamiento "para después de", es como

la punta de un iceberg, la parte exteriorizada de una voluntad más amplia

e inescindible que abarcaría tanto ese llamamiento como el llamamiento

en defecto. No se desborda, pues, el ámbito de la actividad estrictamente

interpretativa cuando se afirma que la voluntad presunta del testador

para el caso no expresamente contemplado de ineficacia del primer

llamamiento, es, inequívocamente, el desenvolvimiento inmediato del

segundo llamamiento.

No obstante, en el llamamiento al residuo, las cosas no ocurren del

mismo modo; hay un primer llamamiento pleno, total, e ilimitado en vida

del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo

y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará

después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio

fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra

plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de

las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento

dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros,

y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado;

el llamamiento al residuo en modo alguno limita en vida las facultades

del primer llamado, que es dueño pleno y con plenas facultades de

disposición intervivos. Ese llamamiento al residuo lo único que implica es

que una vez fallecido el primer llamado y liquidadas sus deudas, los bienes

que procedan del fideicomitente, quedan sustraídos a la ley que regulará

la sucesión del primer llamado, y seguirán el orden sucesorio

predeterminado por el fideicomitente.

En tales condiciones, cabe preguntarse si del llamamiento al residuo

puede inferirse de forma inequívoca una voluntad implícita del testador

a favor del llamamiento directo y al todo, del beneficiario del residuo,

para el caso, no previsto expresamente, de ineficacia del primer

llamamiento. uede afirmarse con total certeza que de haber previsto el testador

la ineficacia del primer llamamiento, habría dispuesto el llamamiento

inmediato y al todo, del elegido para el residuo?; no puede pensarse que

quizás la preferencia implícita en el llamamiento al residuo, estuviera

determinada por la consideración del testador - más o menos justificada- de

la escasa importancia proporcional que tendría el residuo respecto al todo

que se dejaba al primer llamado, de manera que respecto del todo no

se hubiera producido igual elección?

Estos interrogantes ponen de manifiesto que, a diferencia de lo que

ocurría en la sustitución fideicomisaria con obligación de conservar, la

afirmación de que el llamamiento al residuo implica también la vulgar

tácita, no es ya, de manera incuestionable, una conclusión extraída en

el ejercicio de una actividad meramente interpretativa, pues podría

considerarse más bien el resultado de integrar la voluntad del testador

considerado con la que razonablemente cabria esperar de un testador medio

o estándar. Y en tal caso, habríamos de concluir en el rechazo de tal

integración por vulnerar la naturaleza esencialmente personalísima del

testamento y no existir, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones

españolas distintas del Código Civil, como la de Navarra y el Código de

sucesiones de Cataluña), un precepto legal que así lo disponga; y también

ponen de manifiesto la utilidad sólo relativa de debatir ahora sobre si

el llamamiento al residuo es o no una modalidad de la sustitución

fideicomisaria, pues, aunque las diferencias que guarda con respecto a la que

tiene obligación de conservar no sean suficientes para sustentar una

posición negativa, si lo son, como se ha expuesto, para justificar una respuesta

diferenciada en punto al respectivo alcance en la cuestión de si implican

o no la vulgar tácita.

3. En nuestro Derecho está comúnmente admitido que, mientras que

la doctrina estima que la sustitución fideicomisaria implica la vulgar, la

Jurisprudencia se muestra radicalmente contraria a tal aserto. Sin

embargo, últimamente, una doctrina más moderna afirma que, si bien es cierto

que una parte importante de la Jurisprudencia (cfr. Sentencias de 21 de

diciembre de 1918, 13 de febrero de 1943, 28 de junio de 1947, 13 de

noviembre de 1948, 25 de abril y 1 de diciembre de 1951, 6 de abril de

1954, 21 de noviembre de 1955, 21 de noviembre de 1956, 25 de noviembre

de 1960, 21 de enero y 20 de octubre de 1962, 10 de abril de 1985 y

13 de marzo de 1989) se pronuncia en sentido contrario a que el fideicomiso

de residuo sea una sustitución fideicomisaria, tal afirmación es más bien

de carácter exclusivamente literal, pues la misma, si se examina

detenidamente, no constituye nunca fundamento del fallo, ya que en el fondo

lo que se quiere afirmar es que no es una sustitución fideicomisaria normal,

por no tener el fiduciario la obligación de conservar, lo cual es indiscutible,

y que, por el contrario, existen otras Sentencias que no se oponen a la

calificación del fideicomiso de residuo como sustitución fideicomisaria

(cfr. las de 29 de octubre de 1904, 21 de diciembre de 1918, 8 de marzo

de 1926, 13 de febrero de 1943, 28 de junio de 1947, 13 de noviembre

de 1948, 31 de diciembre de 1949, 1 de diciembre de 1951, 10 de julio

de 1954, 21 de noviembre de 1955, 26 de abril y 21 de noviembre de

1956, 7 de enero de 1959, 25 de noviembre de 1960, 22 de diciembre

de 1961, 29 de enero y 20 de octubre de 1962, 5 de julio de 1966, 22

de enero de 1969, 9 de diciembre de 1970, 25 de mayo de 1971 y 25

de abril de 1981). Y tal doctrina científica concluye que la obligación de

conservar no es la esencia de la sustitución fideicomisaria, pues, por una

parte, el artículo 781, más que definir la sustitución fideicomisaria, lo

que hace es establecer un límite a las sustituciones de este tipo en las

que haya deber de conservar, y, por otra, el artículo 783 párrafo segundo

del Código Civil permite que tal obligación pueda ser modalizada por

voluntad del instituyente, siendo, por tanto, la esencia de dicha sustitución

el llamamiento sucesivo, llegando a la conclusión de que la figura de la

sustitución fideicomisaria engloba dos modalidades: la normal (con

obligación de conservar), y la de residuo (en la que, con mayor o menor

amplitud se conceden al fiduciario facultades de disponer de los bienes).

Con tal doctrina se llega a la conclusión de que, calificado el llamamiento

de residuo como sustitución fideicomisaria, y entrando en la cuestión de

si ésta engloba la vulgar tácita, salvo supuestos aislados, la mayoría de

la doctrina y la Jurisprudencia están de acuerdo, como también la

regulación de la institución en algunas regiones de Derecho foral o especial,

y en la legislación extranjera, porque, como se ha dicho acertadamente,

si se quiere que alguien herede después del primer llamado, se quiere

también que herede si el primer llamado no lo hace.

4. Parece, entonces, que la solución del problema ha de partir de

dos principios básicos: a) Cada caso habrá de resolverse en función de

una interpretación específica del respectivo supuesto; b) La solución

vendrá dada en función de que se estime, a la vista del caso examinado,

si puede llegarse a la conclusión de que se ha querido (teniendo en cuenta

las limitaciones que nuestro Código Civil impone a la interpretación del

testamento, según la doctrina jurisprudencial) que los llamados al residuo

sustituyan a los primeramente llamados, en cuyo caso estaríamos dentro

de los límites de la interpretación testamentaria, o, por el contrario, llegar

a dicha conclusión supondría entrar en el campo de integración de la

voluntad del testador, y, en consecuencia, tal conclusión excedería de tal

labor interpretativa. En el presente supuesto, la realidad de las cosas lleva

a concluir que entender que el fideicomiso de residuo no implica la

sustitución vulgar lleva a resultados no deseados por el testador que denomina

"herederos fideicomisarios" a los llamados al residuo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia

del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 17 de septiembre de 2003.-La Directora General, Ana

López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad de Getafe, 1.