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Documento BOE-A-2003-10058

Resolución de 21 de abril de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Santiago Chicano Wust, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 1 de San Javier, don Constancio Villaplana García, a inscribir una escritura calificada de "elevación a público de documento privado de compraventa y herencia", en virtud de apelación del Registrador.

Publicado en:
«BOE» núm. 119, de 19 de mayo de 2003, páginas 19078 a 19080 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2003-10058

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por don Santiago Chicano Wust,

contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 1 de San Javier,

don Constancio Villaplana García, a inscribir una escritura calificada de

"elevación a público de documento privado de compraventa y herencia",

en virtud de apelación del Registrador.

Hechos

I

Al otorgamiento de la escritura autorizada por el Notario de Madrid

don Juan Álvarez Sala Walther, el 5 de septiembre de 2000, bajo el número

2.277 de protocolo, el Letrado don Santiago Chicano Wust comparece en

representación de los cuatro hijos y herederos de doña

Erna-Friederike-Lina Prause, fallecida el 6 de marzo de 1993, siendo todos ellos, causante

y causahabientes, de nacionalidad alemana. En nombre de estos últimos,

el señor Chicano acepta la herencia de la finada y eleva a público un

documento privado fechado el 6 de mayo de 1972 relativo a una vivienda

sita en San Javier (Murcia) que se adjudican por partes indivisas los cuatro

herederos. Comparece también en la escritura el actual representante de

la "Compañía General de Viviendas y Obras, SA." la cual fue parte en

ese documento, al efecto, según se dice en la escritura, de "reconocer

la autenticidad del contrato privado y ser cierta la compraventa efectuada

en el mismo, y me lo entregan a mí, el Notario, que lo dejo unido a esta

matriz, cuyo íntegro contenido ratifican los señores comparecientes y dejan

elevado a público". Asimismo hacen constar que el precio de venta pactado

fue totalmente pagado en vida de la compradora por lo que declaran

consumada la venta.

El señor Chicano acredita la representación de los herederos por medio

de dos documentos autorizados en Alemania apostillados y traducidos

al español, que quedan unidos por testimonio a la escritura, otorgados

respectivamente por tres de los causahabientes el primero de ellos y por

el cuarto heredero el segundo documento. En lo que interesa a los efectos

de este recurso el Notario que interviene en el primer documento, Señor

Heino Maiwald, Notario de Gütersloh, expresa lo siguiente: "Número 14

de protocolo para el año 1.998. Mediante la presente legitimo las firmas

que figuran en la página anterior, puestas personalmente en mi presencia,

de..." (se identifica a los poderdantes y se especifican las fechas de sus

nacimientos). También expone dicho Notario que "todos identificados

mediante documento de identidad, bajo un texto extranjero. El Notario

desconoce el contenido del texto, dado que no conoce el idioma en la

que se encuentra redactado el texto. Los firmantes aclaran de forma creíble

al Notario, que se trata de un poder de un despacho de abogados". Otro

Notario alemán, Señor Richard Bock, Notario de Koblenz, interviene en

el documento del cuarto poderdante. En idioma alemán expresa "..Protocolo

n.o 646 para 1.998 /B. Mediante la presente certifico la precedente firma,

puesta en mi presencia de su propio puño y letra por doña Erika Knopp,

nacida el..., domiciliada en...identificada mediante exhibición de

documentación de identidad idónea. La firma fue puesta bajo un texto español.

El Notario no domina este idioma...". En ambos casos el texto redactado

en español está firmado por los otorgantes.

En lo que se refiere al documento privado que se eleva a público,

concurren las siguientes circunstancias: 1.a. Se denomina "Contrato de

compromiso de compraventa"; 2.a. El apartamento se construye según un

proyecto que Doña Erna-Friederike-Lina Prause declara conocer

autorizando las modificaciones posteriores que señale el arquitecto autor del

mismo; 3.a. Se expresa que ambas partes se obligan respectivamente a

vender y a comprar -aunque repetidas veces se les designa como vendedor

y comprador y se habla de "finca enajenada" y de la "finca que se

transmite"-; y que se paga una pequeña parte del precio en el acto aplazándose

el resto, que queda representado en letras de cambio de vencimiento

posterior y garantizadas con condición resolutoria; 4.a. Por otra parte, en

el ejemplar del documento que se eleva a público consta únicamente la

firma de la señora Prause; y en la escritura se dice que la razón de ello

es que se trata del ejemplar conservado por la parte vendedora; 5.a . Además

el actual Administrador único de la Compañía "Compañía General de

Viviendas y Obras, SA." "..ratifica y, en su caso, si necesario fuere, lo

convalida....en este acto, a todos los efectos legales".

II

Presentada copia de la mencionada escritura en el Registro de la

Propiedad número 1 de San Javier, fue calificada con la siguiente nota:

"Calificado el documento que antecede -que motivó el asiento de presentación

número 893 del Diario 43- se deniega su inscripción por los siguientes

defectos: 1) los poderes alemanes que se incorporan a la escritura no

tienen la consideración de documento público a los efectos de la legislación

española, pues falta el juicio de capacidad por parte del Notario autorizante,

quien no conoce el idioma en que están redactados (Resolución de la

Dirección General de los Registros de 11 de junio de 1999). 2) No se puede

elevar a público un documento al que falta la firma de uno de los

contratantes y que, por tanto, no puede ser reputado como documento privado.

Además, dicho documento no es de compraventa sino de "compromiso

de venta", en el que una de las partes "se obliga" a vender y la otra a

comprar. Para que tal documento pueda ser considerado como contrato

privado de venta será preciso que así se declare judicialmente. En caso

contrario, la venta deberá hacerse de presente. Esta nota puede ser

recurrida en el plazo de tres meses de conformidad con lo establecido en los

Arts. 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario y sentencia del Tribunal

Supremo de 22 de mayo de 2000. San Javier, 5 de Diciembre de 2.000.

El Registrador.- Fdo.: Constancio Villaplana García".

III

Don Santiago Chicano Wust interpuso recurso gubernativo contra la

anterior nota y alegó: 1.o En cuanto al primer defecto, que sorprende

que, dentro del actual espacio común europeo, en el que se intensifican

las transacciones con algún elemento de extranjería, se desprecien tales

poderes alemanes, que cumplen con los tres requisitos que la doctrina

de la Dirección General de los Registros y del Notariado -en Resolución

de 11 de junio de 1999- entiende necesarios para calificar de "público"

un documento extranjero. Que, especialmente, respecto al juicio de

capacidad, puede considerarse implícito en la autorización del documento, pues

de no considerarles con la "capacidad general" es claro que no habrían

los notarios autorizado el documento; 2.o En cuanto a la segunda objeción

-no conocer el Notario autorizante el idioma en que están redactados

los poderes-, que es una práctica jurídico-comercial generalizada en las

transacciones internacionales que el documento de poder esté redactado

-por ahorro de costesen el idioma del Estado receptor y que esta forma

documental está expresamente prevista en el Derecho alemán, cuyas

soluciones explica detalladamente el recurrente con especial referencia a la

figura de la "Beglaubigung"; 3.o Respecto del segundo defecto, relativo

a la supuesta imposibilidad de elevar a público un documento al que falta

la firma de uno de los contratantes, que el título formal presentado a

inscripción es la escritura y no el documento privado a ella incorporado;

y se remite a las Resoluciones de la Dirección General de 13 de enero

y 26 de Febrero de 1999. Que, en el caso de este recurso, la omisión

de la firma del entonces apoderado de la sociedad vendedora queda

subsanada al otorgarse ahora la escritura por su actual Administrador único

de la Compañía; 4.o Que en el segundo defecto se señala, como subdefecto,

que el documento no es de compraventa sino de "compromiso de venta",

en el que una de las partes "se obliga" a vender y la otra a comprar;

y que cree bizantina la discusión de si el primigenio significado del

documento privado es de venta o de mera promesa de venta. Que lo que hay

que apreciar es la voluntad recogida en la escritura, en la que hay una

novación o redefinición del contrato y una voluntad clara de tener por

compraventa el negocio. Que en la escritura se hace constar que ya está

consumada la venta, completado el pago, incumplida la condición

resolutoria y traspasada la posesión y el pleno dominio de la finca.

IV

El Registrador en su informe en defensa de la nota argumentó lo

siguiente: 1.o Que la Resolución de 11 de junio de 1999 dejó abierta la cuestión

de si, con arreglo al Derecho alemán, la diligencia notarial de legalización

de firma implica el juicio acerca de la capacidad del firmante. Que, para

resolver la duda, podría haberse aportado informe de Cónsul o Notario,

español o alemán (artículo 36 del Reglamento Hipotecario), ya que el

informe del señor Chicano no es de los admitidos por el Reglamento. Que

el propio recurrente da la clave, ya que la "Beglaubigung", al limitarse

a decir que el suscriptor del documento ha sido identificado y ha firmado

en presencia del Notario, consiste en una mera legitimación de firma.

Que la figura del Derecho germano es equivalente al testimonio de

legitimación de firma del ordenamiento español, en el que -artículo 256 del

Reglamento Notarial-, "el Notario no asumirá responsabilidad alguna por

el contenido del documento cuyas firmas legitima", por que tal testimonio

no sólo no sirve como escritura de poder -artículo 1280.5.a del Código

Civil- sino que ni siquiera es posible -lícito- que un Notario español

legitime firmas puestas en documentos del artículo 1280 del Código

-artículo 258 del Reglamento Notarial-. Que, además, los poderes están

redactados en español y el Notario alemán expresamente dice que desconoce

dicho idioma, por lo que si no sabe qué es lo que se firma, tampoco puede

saber si el firmante tiene capacidad para hacerlo; 2.o En lo que atañe

al segundo de los defectos, que no puede elevarse a público un documento

privado al que falta la firma de uno de los contratantes, pues falta el

consentimiento de una de las partes que es requisito esencial (artículo

1261.1.o del Código Civil). Que para que un contrato pueda ser novado,

sanado o convalidado, ha de serlo necesariamente por las mismas partes

que lo suscribieron; y, en nuestro caso, nos encontramos con que: a) el

vendedor nada puede subsanar pues no existió venta y b) la compradora

ha fallecido, por lo que nada puede interpretar acerca de lo que se pretendía

formalizar con el nonato documento privado. Que este es el matiz

diferencial que impide aplicar a este caso la doctrina de las Resoluciones

de 13 de enero y 26 de febrero de 1999; 3.o Respecto del subdefecto

consistente en que el documento privado no es de compraventa sino de

"compromiso de venta", que, aunque cabe que en el precontrato se den

ya los elementos propios del contrato definitivo, entre ellos el

consentimiento, de suerte que la negativa de una de las partes a cumplir su

compromiso puede ser suplida por el Juez, ello no puede apreciarlo el

Registrador con los limitados medios de calificación de que dispone. Y

que, de otro lado, la auténtica voluntad de las partes al firmar el documento

privado únicamente podría aclararla la señora Prause, ya fallecida, no

sus herederos, quienes asumen los derechos y obligaciones de su causante

pero no pueden interpretar su voluntad.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, mediante

Auto de 29 de junio de 2001, estimó el recurso gubernativo, revocando

la calificación, con base en los siguientes argumentos: 1.o En orden al

primero de los defectos, deben aplicarse unos elementales principios de

normalidad en la actuación de los funcionarios públicos y de presunción

de legalidad -validez y eficacia- de sus actos (artículo 57 de la Ley 30/92

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas), sean españoles

a alemanes. Debe darse por supuesto que el Notario alemán se formó

un juicio de capacidad de los intervinientes, pues, por mucho que el

Derecho Registral sea formalista y por más que el Registrador -artículo 18

de la Ley Hipotecaria- haya de asegurarse de la capacidad de los

contratantes, ello no impone, porque no cabe en una concepción espiritualista

del Derecho, la obligación de utilizar fórmulas rituales del tipo "tienen,

a mi juicio, capacidad suficiente.." propias de los instrumentos notariales

españoles, pero que tal vez no tengan un preciso correlato en las prácticas

fedatarias germanas; 2.o En cuanto al segundo defecto, en lo tocante a

la falta de una firma en el documento privado, no puede ser óbice para

su elevación a escritura pública, porque es práctica común y corriente

que el vendedor firme sólo el contrato del comprador y viceversa. Tampoco

puede ser óbice la muerte de la señora Pause, pues sus herederos tienen

plena capacidad para ratificar en documento público el instrumento

privado firmado por su madre en 1972; 3.o Y respecto del subdefecto

consistente en que el documento privado no es de compraventa sino de

"compromiso de venta", también entra dentro de lo normal y la buena fe en

la contratación que las ventas se hagan "sobre plano", en cuyo caso,

llámesele promesa de venta o lo que se quiera, se trata de una venta de

cosa futura -cuando se firmó el documento privado en 1972- y de cosa

presente -cuando se escritura-. La invitación del Registrador a montar

un proceso ficticio conlleva gastos y dilaciones innecesarias. Y la invitación

a hacer una venta de presente olvida que ya se ha escriturado una

compraventa en toda regla, que vendría a subsanar los defectos, inexistentes,

del documento privado.

VI

El Registrador Apeló el Auto del Presidente del Tribunal Superior de

Justicia de Murcia en lo que se refiere al primer defecto reiterando los

argumentos expuestos en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 3, 4, 18 y 326 de la Ley Hipotecaria; 10.8, 12.1,

322, 706 y siguientes, 715, 992,1.216, 1.263, 1.280 y 1.457 del Código Civil;

33, 34, 36 y 117 del Reglamento Hipotecario; los artículo 148 y siguientes

y 256 y concordantes del Reglamento Notarial; las Resoluciones de 6 de

Marzo de 1.997, 13 de Enero, 4 de Febrero y 11 Junio 1.999; la Resolución

(en consulta) de 5 de Marzo de 2.000; parágrafos 5, 10 y 11, 39 y 40

Beurkundungesetz, 167 BGB y 12 HG.

1. No habiéndose recurrido la decisión del Presidente del Tribunal

Superior de Justicia que revoca el segundo defecto de la nota de calificación,

sólo procede el examen del primero de ellos, relativo a si los poderes

autorizados por Notarios alemanes que se incorporan a la escritura

calificada deben o no considerarse documento público a efectos de inscripción

en el Registro de la Propiedad español, habida cuenta que el Registrador

considera que no existe juicio notarial de capacidad. Forma parte del

mismo defecto, en cuanto entiende el Registrador que impide la apreciación

de la capacidad de los otorgantes, el hecho de que los Notarios no conocen

el idioma español en que está redactado el texto que consienten los

otorgantes.

2. La Resolución de esta Dirección General de 11 de Junio de 1.999

resolvió un supuesto similar al presente en que se discutía si el documento

de poder alemán (Beglaubigung) presentado era equiparable al regulado

en el artículo 1.280 del Código Civil o una simple autorización con firma

legitimada.

Dicha Resolución sentó el criterio de que el examen de la aptitud de

un documento extranjero para acceder al Registro español debe encauzarse

a través del artículo 12.1 del Código Civil mediante la calificación o

comparación con los requisitos básicos o mínimos imprescindibles exigidos

por la legislación española a la escritura pública, de los que forma parte

la apreciación por el Notario autorizante de la capacidad del otorgante.

Aclaraba, sin embargo, que la no constancia documental de este juicio

no implica que no haya existido, pues podría considerarse implícita en

la autorización del documento, y, por último, a falta de una aseveración

de la Registradora sobre su conocimiento suficiente de la legislación

extranjera, no se prejuzgaba sobre si el documento presentado cumplía las

solemnidades exigidas por la legislación alemana para considerar el poder

presentado como documento público.

3. En el supuesto de hecho del presente recurso la calificación del

Registrador achaca a los poderes incorporados la falta del juicio notarial

de capacidad, pero no examina si la legislación alemana aplicable (cfr.

artículo 12.1 del Código Civil) exige, además de la apreciación favorable

de la capacidad del otorgante, la expresión del propio juicio en el

documento. El recurrente, por su parte, hace en su escrito un detallado estudio

del Derecho Notarial alemán aplicable en este caso, pero tampoco se

acredita que se hayan observado las formas o solemnidades exigidas por esa

legislación por los medios que prescribe el artículo 3 del Reglamento

Hipotecario. Ello obliga a este Dentro Directivo a asumir una función que,

ciertamente, va más allá de la que, en puridad, corresponde en la resolución

de un recurso (artículo 326 de la Ley Hipotecaria, en su texto hoy vigente,

y 117 del Reglamento Hipotecario).

4. En Derecho Alemán, según las disposiciones citadas en los "Vistos"

de la presente resolución, el poder puede otorgarse en dos tipos de

documentos públicos: El equivalente a nuestra escritura pública, y el que pudiera

llamarse en castellano "poder diligencia". Con carácter general para ambos

se exige al Notario que se asegure de la capacidad de los que firman

sin que se exija la constancia expresa de este juicio. Tratándose de escritura

pública, si el poder está destinado a surtir efectos en el extranjero puede

ser redactado en idioma no alemán, si el Notario lo conoce, exigencia

que no se impone en el "poder diligencia" Y también en el primer tipo

de documento, y no en el segundo, el Notario tiene obligación de examinar

el documento para ver si alguna falta impide su intervención.

El "poder diligencia" que se protocoliza en el presente caso se considera

en Derecho alemán apto para herencias y para provocar la inscripción

en los Registros públicos. Escasa analogía presenta esta regulación con

la legitimación notarial de firmas del Reglamento Notarial español con

su significativa expresión de que "El Notario no asumirá responsabilidad

alguna por el contenido del documento cuyas firmas legitime" (artículo

256) y limitando el alcance del control notarial al cumplimiento de los

requisitos establecidos en la Legislación fiscal; a que el documento no

es de aquellos que por su contenido se exige legalmente escritura pública

(artículo 258); y a que no contiene nada contrario a las leyes, la moral

o las buenas costumbres (artículo 260), sin perjuicio de que en el concepto

de cumplimiento de las leyes deba incluirse implícitamente el examen

de la capacidad del autor o autores del documento.

5. Respecto de la cuestión relativa a si es preciso además que el

Notario entienda, y por tanto conozca, el texto sobre que recae el consentimiento

de los otorgantes, como se ha dicho en este extremo es también competente

el Derecho alemán pero no debe desconocerse que el conocimiento y

utilización de idiomas diferentes por parte del Notario y comparecientes

puede dar lugar a distintos supuestos cuya solución no es siempre

plenamente satisfactoria. Al documento público le afectan esta situación en

dos aspectos pues, prima facie, el Notario, al desconocer el texto, no puede

apreciar su adecuación a la Ley y tampoco puede apreciar si el otorgante

tiene, además de la capacidad general, la específica exigida por el acto

en concreto.

En cuanto a primer obstáculo, esto es, la imposibilidad de que el Notario

aprecie la adecuación del documento a la Ley, el Reglamento Notarial

español (artículo 150) prescribe la redacción en español en todo caso,

debiendo además recurrirse a intérprete oficial en el único supuesto de

que otorgantes y Notario no se entiendan. Pero el intérprete sólo responde

de la conformidad del original español con la traducción. Esta

reglamentación deja en el aire dos cuestiones: El Notario es quien aprecia la

capacidad del otorgante, aun no entendiéndole, y en caso de discrepancia entre

ambos textos podría plantearse cual es el que prevalece. Este dilema sólo

lo resuelve el Código español (artículo 684) en el caso de que el testador

exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca. En este caso

se redactará en ambas lenguas indicando cual ha sido la empleada por

el testador.

6. En el caso controvertido el supuesto es más sencillo. Notarios y

otorgantes se entienden entre sí, pues nada se dice en contra y debe

advertirse que tienen en común la nacionalidad alemana. Los notarios dicen

que no entienden el texto español, uno de ellos ni siquiera identifica el

idioma, y nada se dice de si lo entienden los otorgantes. Por otra parte

la actuación representativa del apoderado responde en Derecho español

a un concepto general de capacidad. (cfr. artículos 322, 992, 1.263 y 1.457

del Código Civil) y el Registrador no aprecia que la Ley material aplicable

imponga alguna exigencia adicional de capacidad -a la que, en su

conceptuación de onerosa se aplicaría el artículo 10.8 del Código Civil-.

Además, la incorporación de los poderes a la escritura calificada permite la

calificación de las facultades otorgadas conforme a nuestro Derecho.

Todavía puede buscarse alguna otra situación en el ordenamiento

español que presenta cierta identidad. Así, en el testamento notarial cerrado

(artículos 706 y siguientes del Código Civil) el Notario desconoce el texto

del testamento apreciando tan sólo la manifestación del testador de que

este está contenido en el sobre cerrado que le presenta. Ello no obsta

a la consideración de este testamento como documento notarial (sin

perjuicio de las formalidades complementarias conforme a los artículos 1.956

y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, dirigidas en la

parte en que están vigentes tras la reforma de los preceptos del testamento

por Ley de 20 de diciembre de 1.991, a comprobar el estado del pliego

y a su apertura, lectura y protocolización). Es significativa a este respecto

la norma específica sobre nulidad de este testamento (artículo 715 de

dicho Código) y la posibilidad de que se mantenga su validez como

testamento ológrafo, no notarial, que prevé el mismo artículo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y mantener

el auto apelado, en los términos que resultan de los precedentes

fundamentos de derecho.

Madrid, 21 de abril de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

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