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En el expediente 2/02 sobre depósito de las cuentas anuales de "Boxes

Express ETT, Sociedad Limitada".

Hechos

I

Solicitado en el Registro Mercantil de Barcelona el depósito de los

documentos contables correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2001

de "Boxes Express ETT, Sociedad Limitada", el titular del Registro Mercantil

número 9 de dicha localidad, con fecha 17 de junio de 2002, acordó no

practicarlo por haber observado los siguientes defectos que impiden su

práctica:

Respecto a las cuentas del ejercicio 1999: "1. No cabe la celebración

de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del

Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los

socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de

recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse

el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose

todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y 46 de

la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se advierte que la/s

persona/s facultada/s para expedir y visar la certificación deberá/n salvar

mediante nueva firma la/s enmienda/s que, en su caso, se introduzca/n

en los documentos presentados a depósito".

Respecto de las cuentas del ejercicio 2000: "1. No cabe la celebración

de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del

Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los

socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de

recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse

el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose

todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y 46 de

la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Han sido calificadas

con defectos las cuentas anuales de la sociedad del/los ejercicio/s 1999,

que deberán aportarse para su depósito previa o simultáneamente a las

presentes cuentas anuales (artículo 221.1.o de la Ley de Sociedades

Anónimas y artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil). Se advierte

que la/s persona/s facultada/s para expedir y visar la certificación deberá/n

salvar mediante nueva firma la/s enmienda/s que, en su caso, se

introduzca/n en los documentos presentados a depósito", y

Respecto a las cuentas del ejercicio 2001: "1. No cabe la celebración

de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del

Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los

socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de

recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse

el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose

todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y

artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Al haber

solicitado un accionista minoritario el nombramiento de Auditor

ocasionando la apertura del expediente A1997/92, no procede el depósito de

las presentes cuentas anuales hasta que recaiga Resolución firme sobre

el nombramiento de Auditor solicitado. Se advierte que en caso de que

concluya el citado expediente estimando la solicitud de nombramiento

de Auditor y adquiera firmeza la citada Resolución, deberá aportarse el

correspondiente informe de auditoría emitido por el Auditor designado

por el Registrador Mercantil, debiéndose aprobar nuevamente las cuentas

anuales una vez elaborado el mismo (artículos 212 y 218 de la Ley de

Sociedades Anónimas, artículo 86 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil

y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

de 17 de julio de 1996, 13 de mayo de 1997 y 1 de febrero de 2000).

4. Han sido calificadas con defectos las cuentas anuales de la sociedad

del/los ejercicios 1999 y 2000, que deberán aportarse para su depósito

previa o simultáneamente a las presentes cuentas anuales

(artículo 221.1.ode la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 378 del Reglamento

del Registro Mercantil). Se advierte que la/s persona/s facultada/s para

expedir y visar la certificación deberá/n salvar mediante nueva firma la/s

enmienda/s que, en su caso, se introduzca/n en los documentos

presentados a depósito".

II

La sociedad, representada por su Administrador, don Ángel Bigorra

González, interpuso recurso gubernativo contra las anteriores

calificaciones alegando, en síntesis, lo siguiente: 1.o) En lo que se refiere a que

no cabe celebración de la junta en segunda convocatoria, que ésta tuvo

por objeto facilitar el ejercicio del derecho para el supuesto de que el

socio excluido hubiese comparecido en dicha Junta, dejando para que

el Juzgador declarase si el voto que hubiese podido emitir, en juntas

posteriores, es válido en derecho. No comparecido dicho socio en ninguna

de las dos convocatorias, se estima que la segunda debe estimarse como

junta universal en la que compareció un solo socio, amparando dicha

pretensión el artículo 1.278 del Código Civil que declara que las convenciones

serán obligatorias, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,

siempre que en ellas concurran las condiciones esenciales para su validez.

2.o) Respecto a la exigencia de certificación acreditativa de que todos

y cada uno de los socios fueron convocados a la junta por carta con acuse

de recibo con, al menos, quince días de antelación, que si la exclusión

del socio es ejecutiva a partir de acuerdo tomado, el hecho de que aún

no se haya declarado judicialmente su exclusión no puede obligar a citar

al socio excluido durante la pendencia del procedimiento para que apruebe

las cuentas de la sociedad, y 3.o) En cuanto a que un accionista minoritario

ha solicitado nombramiento de Auditor, opone la Resolución de 28 de

junio de 2002, citada por el Registrador Mercantil número 16 de Barcelona,

entendiendo que si la sociedad no está obligada al nombramiento de

Auditor, la solicitud del socio excluido queda condicionada hasta que no se

declare judicialmente su exclusión.

III

La Registradora Mercantil número 9 de Barcelona, con fecha 15 de

julio de 2002, ha emitido el preceptivo informe, manteniendo en todos

sus extremos las notas de calificación recurridas.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 205.2, 212 y 218 a 221 de la Ley de Sociedades

Anónimas; 46, 48, 53, 84, 98 y 99 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada; la disposición adicional 24 de la Ley 24/2002, de 27

de diciembre; los artículos 68, 186, 366.1.5 y 350 del Reglamento del

Registro Mercantil, y, entre otras, las Resoluciones de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 1997, de 15 de febrero

y 15 de octubre de 1998, 1 y 26 de febrero y 6 de junio de 2000 y 11

de enero y 28 de junio de 2002.

1. Plantea este recurso la cuestión de la procedencia del depósito

de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 a 2001, ambos inclusive,

cuya aprobación se efectuó en una junta general, celebrada el 9 de mayo

de 2002, convocada mediante anuncios en dos periódicos oficiales. Se trata

de una sociedad limitada cuyos estatutos establecen, como sistema de

convocatoria a las juntas, la carta con acuse de recibo con quince días

de antelación, como mínimo, a la fecha en que haya de celebrarse la reunión.

La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de un socio

que representaba el 50 por 100 del capital social. El depósito de las cuentas

correspondientes al ejercicio 2001 plantea, además, la cuestión de haberse

solicitado por un socio minoritario el nombramiento de Auditor.

2. En la resolución del presente recurso debe prescindirse,

necesariamente, de las alegaciones basadas tanto en actos posteriores a la

calificación como en documentos no presentados en tiempo y forma (cfr.

artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil).

Pues bien, por lo que se refiere a la celebración de la junta en segunda

convocatoria, debe decirse que el artículo 186.2 del Reglamento del Registro

Mercantil señala que los Estatutos de esta clase de sociedades no pueden

distinguir entre primera y segunda convocatoria, en correlación con el

sistema que su Ley reguladora establece para la adopción de acuerdos,

basados en la exigencia de un porcentaje de los votos correspondientes

a las participaciones en que se divida el capital social. Así lo recoge la

Resolución de 11 de enero de 2002 de este Centro Directivo diciendo que

este sistema "hace poco operativo el distinguir entre distintas

convocatorias, pues en todo caso será necesario que concurran a la junta socios

que reúnan el número de participaciones que tengan asignado y el

porcentaje de voto necesario para adoptar el tipo de acuerdo de que se trata".

Frente a ello, no pude prosperar la alegación del recurrente de que

la segunda convocatoria obedecía a facilitar la asistencia al socio excluido,

puesto que si se le consideraba realmente excluido, carecía de sentido

admitir y facilitar su asistencia y voto. No puede entenderse tampoco

la alegación de que, no comparecido, la junta debe entenderse universal.

Claramente expresa la certificación -expedida por el recurrente en su

calidad de Administrador único- que a la junta de 9 de mayo de 2002

asistió un socio "estando por tanto representado el 50 por 100 del capital

social desembolsado". No concurrirán, por tanto, los requisitos que para

las juntas universales exige el artículo 48 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, del cual lo más esencial es, precisamente, el

que esté presente o representado la totalidad del capital social.

Parece fundamentar el recurrente el devenir de la junta en universal

en la Resolución del Registrador Mercantil número 8 de Barcelona,

publicada en el "Boletín Oficial del Estado" el 3 de abril de 2001, con la que

parece querer aludir a la Resolución de la Dirección General de los Registros

y del Notariado de 26 de febrero de 2001. Pues bien, los hechos de dicha

Resolución nada tienen que ver con los del caso presente. En ella se trataba

de la falta de inscripción de un acuerdo de inscripción judicialmente

impugnado, pero que surtía ya sus propios efectos, certificándose por el órgano

de administración la existencia de posteriores juntas universales sin

asistencia del excluido. En el presente supuesto el propio

Administradorrecurrente certifica que a la junta asistió el 50 por 100 del capital

desembolsado y, en cualquier caso, no resulta claro cuál sea la causa de la

exclu

sión. En todo caso, excluido un socio no Administrador que ostenta el

50 por 100 del capital social y que no se conforma con ella, debe decirse

que dicha exclusión requiere, además del acuerdo, resolución judicial firme.

En tanto no exista la misma, la exclusión no despliega efecto alguno y

los socios ostentan todos sus derechos, entre ellos el de ser convocados

a las juntas y de participar en las mismas mediante su asistencia y voto.

El mismo recurrente así lo reconoce al afirmar que se proveyó a una

segunda convocatoria "para facilitar el acuerdo mediante el voto" y "para

facilitar la asistencia del excluido". Pretender que la falta de asistencia

de un socio con derecho a ello transforma la junta en universal, es tanto

como afirmar que toda junta lo es, sea cual sea el número de asistentes

a ella.

3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos, el recurrente afirma

haber convocado legalmente la junta mediante anuncios, con

desconocimiento de sus propias disposiciones estatutarias, que exigen para las

convocatorias carta certificada con acuse de recibo. De modo y manera que

excluido por dichos estatutos el sistema de convocatoria del artículo 46.1

de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, resulta que sólo

será eficaz, de conformidad con el propio artículo 46.2, la convocatoria

que cumpla el sistema que voluntariamente se ha adoptado. Admitir en

este caso la convocatoria efectuada por anuncios, supondría dejar al

arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo

del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado.

Así lo ha confirmado la doctrina sentada al respecto por esta Dirección

General de los Registros y del Notariado.

Frente a ello no puede prosperar la alegación del recurrente de que

no se citó por carta al socio no asistente por estar pendiente un

procedimiento judicial de exclusión, y no sólo porque dicha circunstancia

no constase a la hora de efectuar la calificación, sino también porque

la propia Ley no contempla excepción alguna que permita, en supuestos

concretos, obviar la forma o sistema de convocatoria estatuariamente

determinada.

4. Finalmente, y en lo que se refiere al último de los defectos recurridos

y que afecta sólo al depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio

2001, por existir una solicitud de nombramiento de Auditor, debe decirse

que no procede el depósito hasta que recaiga resolución firme sobre dicho

nombramiento, ya que, de estimarse la solicitud pretendida, no podrá

tenerse por efectuado el depósito sin presentar también el informe del Auditor

de cuentas designado por el Registro Mercantil.

No desvirtúa este fundamento la alegación invocando el apoyo de la

Resolución del Registrador Mercantil número 16 de Barcelona de 28 de

junio de 2002. En primer lugar, porque es posterior a la calificación que

se recurre, además de ser estimatoria del nombramiento de Auditor y,

en segundo lugar, por no haber ganado aún la necesaria firmeza.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso

gubernativo interpuesto por don Ángel Bigorra González, Administrador

de "Boxes Expres ETT, Sociedad Limitada", contra la calificación efectuada

por la Registradora Mercantil número 9 de Barcelona el 17 de junio de 2002,

respecto al depósito de sus cuentas anuales correspondientes a los

ejercicios 1999, 2000 y 2001.

Lo que, con devolución del expediente, traslado a V. S. para su

conocimiento y a fin de que proceda a su notificación a la sociedad interesada.

Madrid, 11 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Sra. Registradora Mercantil número 9 de Barcelona.