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Documento BOE-A-2001-6519

Resolución de 27 de febrero de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el "Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Murcia número 2, don Eugenio Aguilar Amador, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 80, de 3 de abril de 2001, páginas 12472 a 12475 (4 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2001-6519

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales, don Alfonso Vicente Pérez Cerdán, en nombre del "Banco

Hipotecario de España, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador

de la Propiedad de Murcia número 2, don Eugenio Aguilar Amador, a

inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación

del recurrente.

Hechos

I

El 14 de abril de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el

Notario de Murcia, don Juan Guardiola Mas, el Banco Hipotecario de

España concedió un préstamo de determinada cantidad de dinero a don Martín

García Muñoz y doña Clementina Calderón Cava, los cuales constituyen

hipoteca sobre unas fincas urbanas sitas en dicha ciudad.

En la citada escritura se establecieron las siguientes cláusulas: 3.a bis.

"Tipo de interés variable. Indices de referencia. 1. Períodos de interés

variable. En cada "período de interés variable" el "tipo de interés vigente"

será el que se obtenga de redondear al alza al más cercano cuarto de

punto, el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, que se define

a continuación y, en su defecto, el tipo nominal sustitutivo que también

se define seguidamente, con indicación en ambos casos del índice de

referencia y margen constante que se utilizan para la determinación del

respectivo tipo nominal. Los índices de referencia que se definen en el mismo

apartado, son: 1.o Índice de referencia principal: Indice MIBOR (tipo

interbancario a un año MIBOR). 2.o Índice de referencia sustitutivo: Indice

"Conjunto de Entidades" (Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más

de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el Conjunto

de Entidades de Crédito)". 3.o Tipo nominal por imposibilidad de aplicación

de los índices de referencia anteriores... 6.a "Intereses de demora. Cualquier

débito vencido de la parte prestataria y no pagado al Banco devengará

intereses de demora a favor de éste desde la fecha en que debió ser

solventado hasta el día de su completo pago, y sin necesidad de requerimiento

alguno, sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuída

al Banco en la estipulación 6.a bis. Estos intereses se devengarán por

días, y se calcularán a razón del tipo anual resultante de incrementar

en seis puntos porcentuales el "tipo de interés vigente" con arreglo a las

cláusulas 3.a y 3.a bis, redondeándose la suma por exceso a enteros por

ciento y sin que en ningún caso el tipo de interés de demora pueda ser

inferior al 24 por 100 anual". 9.a "Constitución de hipoteca. Sin perjuicio

de la responsabilidad personal ilimitada y solidaria de la parte prestataria,

ésta constituye hipoteca, que el Banco acepta, sobre las fincas que a

continuación se describen, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones

contraídas en esta escritura, respondiendo de la devolución del capital

del préstamo en los casos, forma y plazos convenidos, y además: a) del

pago de los intereses ordinarios convenidos en las cláusulas 3.a y 3.a bis,

al tipo máximo del 8,25 por 100, que se fija a efectos meramente

hipotecarios, limitándose además esta responsabilidad, a los efectos del artículo

114 de la Ley Hipotecaria, a una cantidad máxima igual al importe de

cinco anualidades de tales intereses ; b) del pago de los intereses de

demora pactados en la cláusula 6.a, limitándose hipotecariamente la

responsabilidad por este concepto, de manera que estos intereses de demora,

al tipo del 24 por 100, que se fija a este solo efecto, ni por sí solos, ni

sumados a los intereses ordinarios pendientes, sobrepasen el mismo

importe de cinco anualidades de intereses ordinariso determinado en el anterior

apartado" ; y... 10.a "Fuero, domicilio, tipo de subasta, título ejecutivo. ...

A efectos de lo dispuesto en el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, y para el sólo caso de que la entidad acreedora decida acudir al

procedimiento ejecutivo común, se pacta expresamente por los

contratantes que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente

reclamable en dicho procedimiento podrá practicarse por Caja Postal mediante

la expedición de la oportuna certificación que recoja el saldo que presente

la cuenta del deudor. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción

ejecutiva la presentación de copia autorizada de esta escritura y la

aportación de un certificado expedido por Caja Postal del saldo que resulta

a cargo del deudor por todos los conceptos. En documento fehaciente

el fedatario público que intervenga, hará constar, a requerimiento de la

Entidad acreedora, que el citado saldo coincide con el que aparece en

la del deudor, que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma

pactada por las partes y que ha sido reclamada previamente al deudor.

En la liquidación se especificarán en su caso, los tipos de referencia

distintos del inicial que se hayan utilizado en la misma...".

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de Murcia, número 2, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado

el precedente documento el día 14 abril de 1997, por fax, bajo el asiento

número 400-2 del diario 73, consolidado al asiento con la aportación

de la copia autorizada el 22 de abril último notificada la calificación

desfavorable, retirado por el presentante y devuelto, el 6 de mayo último

y solicitada la extensión de la nota de calificación, se observan los defectos

subsanables siguientes. 1) Las cláusulas 3.a bis, 6.a -relativa a intereses

de demora- y 9.a, infringen el principio de determinación y la doctrina

de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

de 16 de febrero de 1990, 12 de julio y 20 de septiembre de 1996, entre

otras ; por cuanto: En la cláusula 3.a bis -tipo de interés variable-, no

se fija límite alguno de variabilidad del tipo de interés, al alza y a la

baja ; en la cláusula 6.a, intereses de demora, se señala un límite mínimo

pero no máximo ; y en la claúsula 9.a, -constitución de hipoteca- se

establece un tipo máximo del 8,25 por 100, "a efectos meramente hipotecarios",

siendo así que el tipo máximo debe operar a todos los efectos legales,

tanto en las relaciones entre acreedor hipotecario y deudor hipotecante,

como en aquéllas que se produzcan entre aquél y el tercer poseedor o

los titulares de derechos reales o cargas posteriores sobre la finca gravada,

adquiridos a título oneroso o gratuito. 2) Las cláusulas 1.a bis, 2.a.3, 3.a.4,

4.a, 5.a, 7.a, 8.a, 11.a y 12.a, así como los párrafos primero y cuarto de

la cláusula 10.a, carecen de trascendencia real, infringiendo además la

cláusula 5.a el principio de determinación y la cláusula 11.a el artículo

27 de la Ley Hipotecaria y artículo 13 de la vigente Ley de Arrendamientos

Urbanos. Por otro lado las comisiones previstas en la cláusula 4.a, no

están aseguradas con la garantía hipotecaria. 3) El párrafo octavo de

la cláusula 10.a contiene un pacto sobre materia sustraida a la autonomía

de la voluntad e infringe lo dispuesto en los artículos 1.435 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, 153 de la Ley Hipotecaria y 245 de su Reglamento,

así como la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los

Registros y del Notariado de 19 de enero de 1996, entre otras. 4) El inciso

final del párrafo quinto de la cláusula 9.a (relativo a la extensión de la

hipoteca) no respeta la limitación establecida en el artículo 112 de la

Ley Hipotecaria. 5) La cláusula 6.a -vencimiento anticipado- en cuanto

se refiere a las obligaciones establecidas en las cláusulas 1.a bis, 2.a.3,

3.a.4, 3.a bis, 4.a, 5.a, 6.a, 7.a, 8.a y 11.a participa de los defectos anteriormente

atribuidos a esas cláusulas. Y en su párrafo segundo contiene pacto sobre

materias sustraidas a la autonomía de la voluntad. 6) Los apartados

relativos a la TAE y las declaraciones finales tienen mero carácter informativo.

7) El contenido del epígrafe "cláusulas de descalificación para viviendas

protegidas" no parece aplicable al no estar calificadas las fincas hipotecadas

a ningún tipo de régimen especial. No se ha solicitado anotación de

suspensión. Se indica que los defectos reseñados bajo los números 2 a 7

no impedirían la inscripción del documento calificado, prestando en ese

caso su consentimiento el interesado para que sea inscrito con denegación

de las cláusulas a que se refieren, conforme a lo establecido en el artículo

434 del Reglamento Hipotecario. Contra la precedente nota de calificación

se puede interponer dentro del plazo de cuatro meses a contar desde

su fecha, recurso gubernativo ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal

Superior de Justicia de Murcia, con apelación, en su caso, ante la Dirección

General de los Registros y del Notariado, por los trámites establecidos

en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Murcia, 3

de junio de 1997. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Procurador de los Tribunales don Alfonso Vicente Pérez Cerdán,

en nombre del "Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima",

interpuso recurso gubernativo contra los defectos 1.o y 3.o de la nota de

calificación y alegó: I. Que, respecto al defecto señalado bajo el número uno,

corresponde hacer las siguientes precisones: 1.o En la cláusula 3.a bis

de la escritura se establecen las reglas para determinación del tipo de

interés ordinario que será aplicable al préstamo a partir del segundo año

de duración prevista. En las reglas e índices de referencia que se definen

en el mismo apartado, se expresa como índice de referencia oficial el

índice MIBOR y como índice de referencia sustitutivo el "Conjunto de

Entidades". 2.o En la cláusula 6.a se estipula el tipo de interés de demora

aplicable a los débitos vencidos no pagados en el préstamo, que se calculará

incrementado en seis puntos porcentuales el tipo de interés aplicable,

con un mínimo del 24 por 100 anual. 3.o La estipulación 9.a de

costitutución de hipoteca fija los topes de responsabilidad por intereses

ordinarios y de demora, bajo la fórmula que se establece en los apartados

a) y b) de la referida cláusula. Que la inscripción de hipotecas en garantía

de préstamo a interés variable es cuestión pacífica en nuestro Derecho

(artículo 131, regla 4.a, de la Ley Hipotecaria), existiendo bastante

jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, respecto

a dicha inscripción (Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984, 23 y

26 de octubre de 1987, 14 de enero de 1991, así como las citadas por

el Registrador). En las expresadas Resoluciones se exigen, para dar

cobertura hipotecaria al pacto de variabilidad de intereses, los siguientes

requisitos: a) Que la variación pactada permita su determinación con

referencia a factores objetivos ; esto es, índices de referencia oficiales

publicados en el "Boletín Oficial del Estado". Los tipos de referencia pactados

en el documento calificado corresponden con dicha definición ; b) Que

se señale un límite máximo de responsabilidad hipotecaria. En la

estipulación 9.a se fija un tipo máxio de interés a efectos hipotecarios,

independiente del límite de anualidades frente a tercero que se determine

a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Que el señor Registrador

requiere, para la inscripción de la hipoteca, que se establezca una limitación

que afecte no sólo al derecho real de hipoteca que se quiere constituir,

sino a la obligación en cuya garantía se constituye, de tal forma que en

el préstamo se fije un tipo máximo y mínimo a partir o por debajo del

cual no resultarían de aplicación las reglas de variabilidad pactadas. Sin

embargo, dicha interpretación no tiene fundamento legal, ni se corresponde

con la interpretación realizada por la Dirección General, por cuanto no

se trataría únicamente de definir con precisión los límites de la garantía

hipotecaria (a todos los efectos legales) sino de limitar la propia obligación

garantizada. Que no tiene fundamento legal por cuanto no existe norma

alguna que exija, para la determinación del tipo de interés variable,

establecer un límite. El cálculo del tipo de interés tomado como referencia

un índice objetivo, elimina la posibilidad de un devengo excesivo o usurario

de los mismos. La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de

las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios tampoco exige

límite. Que contradice dicha interpretación las Resoluciones citadas y,

con mayor precisión, lo manifiesta la Resolución de 23 de octubre de

1987. Que, de conformidad con lo expuesto, el documento calificado no

infringe el principio de especialidad respecto a la cuantía máxima de que

hipotecariamente responde la finca, en garantía de los intereses ordinarios

y de demora, con independiencia de la extensión del pacto de intereses

que, en cuanto exceda, operará únicamente en el ámbito obligacional. II.

Que respecto al defecto señalado bajo el número 3 en que se estima

contrario a la ley el pacto de liquidez contenido en la escritura de préstamo

hipotecario, a los efectos previstos en el artículo 1.435 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, hay que señalar: 1.o Que en dicho artículo, entre los

requisitos previstos para despachar ejecución, se regula el llamado pacto

de liquidez. Que no puede interpretarse que es materia sustraída a la

autonomía de la voluntad un convenio entre las partes que se haya

prevenido en la ley y cuya existencia se requiere para producir determinados

efectos procesales. 2.o Que los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245

de su Reglamento no resultan de aplicación por cuanto en los mismos

se regula la ejecución de hipotecas en garantía de cuentas de crédito,

formalizándose en el documento calificado un préstamo hipotecario. Que,

por otra parte, los pactos contenidos en el párrafo quinto de la estipulación

10.a se refieren a incoación de un procedimiento ejecutivo ordinario, y

no al procedimiento sumario hipotecario a que se aplica el artículo 131

y siguientes de la Ley Hipotecaria y 225 y siguientes de su Reglamento.

III. Que en la escritura de préstamo se pacta una obligación principal

para el prestatario y obligaciones jurídicamente accesorias a la misma,

por cuanto no son esenciales para la perfección del contrato que se otorga.

En la cláusula de constitución de hipoteca se garantiza la obligación

principal y alguna de las obligaciones accesorias. Que el artículo 12 de la

Ley Hipotecaria debe intepretarse en conexión con el principio de rogación

(artículo 434 del Reglamento Hipotecario) que permite al solicitante o

interesado solicitar la inscripción parcial del título. Que dado el carácter

accesorio del pacto de intereses, el recurrente debe gozar del derecho

de decidir si le satisface una garantía parcial, aún limitada a la obligación

de devolución del capital de préstamo, o tener la posibilidad de recurrir

únicamente contra la denegación de dicho pacto, sin entender viciado

íntegramente el título, con un efecto aparentemente sancionador. Que así

lo entienden las Resoluciones de 24 de abril de 1992 y 8 de noviembre

de 1993. Que se considera que el Registrador en la nota de calificación

sanciona la falta de subsanación del primero de los defectos impugnados

con la ininscribilidad completa del título, sin fundamentar la razón.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: I. Que

en el escrito de interposición del recurso, el recurrente se refiere a los

defectos señalados en el apartado 1 de la nota de forma conjunta e

incompleta. Que, para determinar con claridad las cuestiones planteadas, resulta

necesario considerarlos por separado: A. Pacto de variabilidad de

intereses. Que es cierto que la hipoteca en garantía de préstamos de interés

variable está admitida en nuestro derecho (artículo 131, regla 3.a, número 4,

de la Ley Hipotecaria). Pero ni la citada regla ni ninguna otra contenida

en la Ley Hipotecaria, Código Civil o Código de Comercio establece los

requisitos de validez y eficacia de los pactos de variabilidad de intereses.

Estos requisitos han de ser deducidos de la jurisprudencia, de la analogía

o de los principios generales y, en último caso, de la doctrina especializada.

El recurrente no distingue entre pacto de variabilidad y responsabilidad

hipotecaria por intereses. Que ciertamente la objetividad de los índices,

factores o datos de que dependen al variación de interés, es requisito

exigido, sin fisuras, por la jurisprudencia y la doctrina ; pero no es el

único, también se exige: que la variación del tipo puede ser tanto al alza

como a la baja ; que las cláusulas y condiciones que se establecen para

calcular el tipo aplicable sean claras y específicas, y que se establezcan

topes de variabilidad. Este último, que es lo que ahora interesa, se

fundamenta en las siguientes consideraciones: 1. La ausencia de límites

convierte en aleatorio un contrato conmutativo como el préstamo. 2. Si no

se fijan los límites se produciría un contrasentido jurídico. 3. El

documento calificado contiene un contrato de préstamo garantizado con

hipoteca, y una vez que tenga acceso al Registro, si no existen límites de

variabilidad quedaría indeterminada la extensión del derecho inscrito (crédito

hipotecario) en cuanto a los intereses. 4. El artículo 219-3.o del

Reglamento Hipotecario ofrece otro argumento aplicable por analogía. 5. Que

también hay que considerar la Directiva de la CEE número 93/13, de

9 de abril de 1993, y según la misma se considera que una cláusula no

ha sido negociada individualmente cuando haya sido redactada

previamente. Esto último es lo que ocurre en este supuesto. Que hay que tener

en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1996

y el artículo 10 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

B. Responsabilidad hipotecaria por intereses. Que cuestión distinta es

la de fijar un límite máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses.

La escritura calificada fija un tipo máximo del 8,25 por 100, pero sólo

"a efectos meramente hipotecarios" y no a todos los efectos legales, tanto

entre partes, como respecto a terceros. Que hay que pensar que dicha

frase encierra algún significado. Que no puede ser otro que el de "a efectos

de terceros" o "en perjuicio de terceros". La equivalencia de la frase anterior

y "a efectos hipotecarios" es algo generalizado tanto entre la doctrina como

en la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero

de 1918). C. Intereses de demora. Que todo lo que se ha dicho para

los intereses remuneratorios es aplicable para los intereses de demora,

en cuanto que éstos se determinan en función de aquéllos, o sea

incrementando en un tanto por ciento el interés ordinario aplicable. Pero el

problema se agrava, porque olvidando el límite máximo, se establece en

la escritura un tope mínimo para los intereses moratorios (no inferior

al 24 por 100). Con esto se contradice, desde el principio, la regla general

pactada para este tipo de intereses. II. En relación con el defecto tercero

de la nota que es objeto de recurso. Que el recurrente hace caso omiso

de las declaraciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

en Resoluciones de 19 de enero de 1996, que confirma la doctrina ya

mantenida en Resolución de 16 de febrero de 1990. III. Que en el apartado

tercero del escrito de interposición del recurso, se plantea una cuestión

más bien de carácter procedimental, aunque de forma poco esclarecedora.

Que se estima que el Registrador lo que no debe hacer es despachar el

documento, sin reflejar parte de su contenido esencial y sin contar con

el consentimiento del interesado. Si así lo hiciera podrá dar lugar a un

asiento de manera quizás no querida por los contratantes, que incluso

podrían preferir la no inscripción al despacho del documento en forma

no deseada ; circunstancia que no fue manifestada en modo alguno con

arreglo al principio de rogación (artículo 434 del Reglamento Hipotecario).

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia

confirmó la nota del Registrador, fundándose: 1.o Que existe

indeterminación al alza del pacto de variabilidad de intereses, en la cláusula 3.a bis.

Esta cláusula, válida y aplicable en cualquier obligación con intereses ha

de tener sus limitaciones y matices cuando se pretenda extender al ámbito

hipotecario, por su especial contenido que abomina la indeterminación

y la aleatoriedad. La cláusula es contraria al principio de especialidad

y al de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y no se conocerá

la extensión al alza del derecho inscrito, en contra de lo dispuesto en

el artículo 9.2 de la Ley Hipotecaria. 2.o Que existe oscuridad de la

cláusula por intereses "a efectos hipotecarios" que es tanto como decir "a efectos

de terceros". La Resolución de 12 de julio de 1996 declara no inscribibles

tales claúsulas. 3.o Que por aplicación analógica del artículo 219.3.o del

Reglamento Hipotecario se deberían rechazar "las cláusulas de interés

variable" que permitan un incremento superior al 50 o al 25 por 100,

según la duración del préstamo. 4.o Que no resulta plausible la pretensión

de acomodar los requisitos para la determinación del saldo del

procedimiento ejecutivo a su particular conveniencia, en contra de una asentida

jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La Resolución de 16 de febrero de 1990 es sustancialmente idéntica al

caso que trata el recurso, y en esta misma tesis abunda la Resolución

de 3 de enero de 1996.

VI

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose

en sus alegaciones, y añadió: 1.o Que en cuanto a la determinación de

la responsabilidad hipotecaria por intereses. Que se considera se

confunden obligación garantizada y garantía de la obligación. Que respecto a

la obligación no existe, como declara el auto, inconveniente en admitir

la fijación de un tipo de interés variable que, por su propia esencia, supone

una cierta indeterminación en la obligación asumida, lo que ha llevado

a incluir la garantía de los mismos, según doctrina consolidada, dentro

del grupo de las hipotecas de seguridad (Resoluciones de 26 y 31 de octubre

de 1984). La indeterminación, en cualquier caso, se ve constreñida por

la remisión a un tipo de referencia objetivo, externo a las partes y oficial.

Que de esta forma se impide la aplicación de un tipo de interés desajustado

a las condiciones imperantes en el mercado hipotecario. Se facilita la

financiación a largo plazo sin introducir en las condiciones iniciales de la

operación una prima de riesgo por los cambios, de difícil predicción, del

mercado ; y ello, sin perjuicio del necesario y obligado control de la

proporcionalidad de las condiciones financieras aplicables, que corresponderá

a los Juzgados y Tribunales de forma continuada, así como, tratándose

de una entidad de crédito, a los Organismos públicos, como señala la

Resolución de 16 de febrero de 1990. Que admitida la validez de la

obligación así pactada se centra el recurso en la necesidad o no de añadir

un nuevo requisito (la fijación de un límite). Cuando dicha obligación

quiera garantizarse con hipoteca o, más precisamente, si dicho límite es

requisito de la obligación o de la garantía real. Que se considera que un

límite (la responsabilidad máxima) se ha de predicar de la hipoteca que

se constituye, pero no de la obligación que se garantiza. Dicha limitación

no es exigida por el principio de especialidad y operaría únicamente en

el ámbito obligacional (Resolución de 23 de octubre de 1987). Que respecto

a la garantía estalecida, se determina, a efectos hipotecarios, un tipo

máximo de interés ordinario, pactándose independientemente de la limitación

por anualidades prevista en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Que

precisamente la doctrina de la Dirección General de los Registros y del

Notariado expresa que la fijación de la responsabilidad hipotecaria opera

a todos los efectos, favorables y adversos, frente a tercero y frente al

deudor hipotecario, sin que deba ser confundida con la limitación por

anualidades que sí se establece "en perjuicio de tercero" (Resolución de

9 de octubre de 1997). Que el artículo 219 del Reglamento Hipotecario

exige "una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria", no un límite

a la cláusula de estabilización. Respecto a ésta se remite a índices oficiales

y objetivos. Que las cláusulas de estabilización del valor constituyen una

medida correctora del nominalismo y tratan de paliar las alteraciones

del poder adquisitivo del dinero, en el sentido de que transforman las

deudas de suma de dinero en deudas de valor por esto se aplican

exclusivamente al capital pactado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de

febrero de 1997). Que constituye un sistema gravoso tanto para el deudor

como para el crédito territorial ampliando la garantía del capital para

paliar la posible depreciación del mismo. En los préstamos a interés

variable se persigue, en cambio, la reducción del riesgo sin ampliar la garantía

constituida. Que respecto a la extensión de la garantía por intereses

moratorios, procede reiterar lo expresado respecto a los intereses ordinarios.

2.o En lo referente al pacto de liquidez. Que tanto el artículo 1.435 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil como el artículo 153 de la Ley Hipotecaria

requieren convenio expreso entre las partes para otorgar eficacia ejecutiva

a la certificación del saldo expedido por la Entidad acreedora. La existencia

del pacto no es contraria a ninguna norma imperativa. En la cláusula

1.a bis se regula la apertura de una cuenta especial donde, una vez entregado

el préstamo a la prestataria, queda depositado hasta el cumplimiento de

determinadas condiciones. No se trata de un depósito bancario en cuenta

corriente. El préstamo se perfecciona en el mismo acto de otorgamiento

mediante entrega al prestatario de la cantidad prestada. Dicha cuenta

especial se extingue en el momento que se acredita el cumplimiento de

las condiciones pactadas. El supuesto difiere del que dio lugar a la

Resolución de 16 de febrero de 1990. En este punto conviene mencionar la

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1990. La ejecución

de hipotecas en garantía de préstamos a interés variable se prevé

expresamente en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, en cuya regla 3.a, apartado

4.a se determinan los documentos cuya anotación es necesaria para su

tramitación. No resulta de aplicación a las mismas el procedimiento

establecido en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria. 3.o En cuanto a la

denegación completa de la inscripción se mantienen las alegaciones contenidas

en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 117 de la Constitución Española, 1.155, 1.281, 1.284,

1.285 y 1.286 del Código Civil ; 1.435, 1.464 y 1.466 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil ; 132 y 153 de la Ley Hipotecaria; 245 del Reglamento

Hipotecario y Resolución de 28 de septiembre de 2000.

1. Según el primer defecto de la nota que es objeto de impugnación,

estima el Registrador que hay indeterminación en las cláusulas relativas

a la fijación de los intereses ordinarios y moratorios que devengara el

préstamo que se garantiza con la hipoteca cuya inscripción se pretende,

toda vez que pactándose la variabilidad del tipo de interés aplicable, no

se establece tope máximo a la variación de unos y otros, y en la cláusula

de constitución de hipoteca, aunque se establece un tipo máximo al definir

la respectiva cobertura hipotecaria, se añade que tal fijación lo es a "efectos

meramente hipotecarios".

El defecto no puede ser estimado. Por una parte, debe tenerse en cuenta

que tratándose de préstamos hipotecarios, el principio de determinación

registral se predica sólo respecto del derecho real que se inscribe, la

hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y

extensión, siendo irrelevantes respecto de aquel principio aquellos aspectos

del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y

en consecuencia, no cabe imponer, al amparo de dicho principio, la fijación

de un tipo máximo al que pueden ascender los intereses ordinarios o

moratorios en las relaciones personales entre acreedor y deudor si se

señala el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria, de modo

que mas allá del cual no podrán ser ya satisfechos con cargo al precio

de remate del bien hipotecado, aun cuando los efectivamente devengados

y exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor, fueren superiores.

Por otra, es indudable que la expresión "a efectos meramente hipotecarios"

no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión de la

cobertura hipotecaria de tales intereses, esto es, de definir el alcance del propio

derecho real de hipoteca y, por ende, con alcance tanto interpartes como

"erga omnes" ; así resulta no sólo de la literalidad misma de la expresión

sino también de la necesaria valoración de las cláusulas del contrato en

el sentido más adecuado para que produzcan efectos, de la valoración

conjunta de todas ellas, y del entendimiento de las palabras en la acepción

más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (cfr. arts. 1.281, 1.284,

1.285 y 1.286 del Código Civil).

2. Respecto al segundo de los defectos que son objeto de impugnación,

se produce a propósito de la siguiente cláusula de la hipoteca calificada:...

"A efectos de lo dispuesto en el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, y para el sólo caso de que la entidad acreedora decida acudir al

procedimiento ejecutivo común, se pacta expresamente por los

contratantes que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente

reclamable en dicho procedimiento podrá practicarse por el Banco mediante

la expedición de la oportuna certificación que recoja el saldo que presente

la cuenta del deudor. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción

ejecutiva la presentación de copia autorizada de esta escritura y la

aportación de un certificado expedido por el Banco del saldo que resulta a

cargo del deudor por todos los conceptos. En documento fehaciente hará

constar el fedatario público que intervenga, a requerimiento de la Entidad

acreedora, que el citado saldo coincide con el que aparece en la cuenta

abierta del deudor, que la liquidación de la deuda se ha practicado en

la forma pactada por las partes y que ha sido previamente notificada

al deudor. En la liquidación se especificarán en su caso, los tipos de

referencia distintos del inicial que se hayan utilizado en la misma...". En la

cláusula primera del negocio calificado se expresa que el prestatario recibe

"en este acto a su satisfación el importe del préstamo", pero en la cláusula

inmediatamente siguiente, se señala que dicho importe se ha ingresado

en una cuenta abierta en el propio banco prestamista, de la cual no podrá

disponer el prestatario sino después de cumplidas determinadas

condiciones. Ademas, en la cláusula séptima del contrato se establece

expresamente que el importe del préstamo deberá destinarse a la financiación

de la vivienda que se hipoteca y que constituirá el domicilio habitual del

prestatario. El Registrador suspende la inscripción por tratarse de materias

sustraídas a la autonomía de la voluntad, y por vulnerar lo dispuesto

en los artículos 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 153 de la Ley

Hipotecaria, y 245 del Reglamento Hipotecario.

Es incuestionable el carácter de orden público de la regulación del

juicio ejecutivo, sin que la autonomía de la voluntad pueda tener otro

margen que el expresamente previsto en las leyes (artículo 117 de la

Constitución Española) ; pero también lo es que la remisión del párrafo

penúltimo del artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la Ley

Hipotecaria, para el caso de cuentas corrientes abiertas por bancos y cajas

de ahorro y garantizadas con hipoteca -hipótesis en la que encaja el

supuesto ahora debatido, como ha señalado este Centro directivo, toda vez que

la cantidad prestada y entregada al prestatario ha sido ingresada en una

cuenta abierta en el propio banco concedente, y de la que aquél no podrá

disponer sino cumpliendo ciertas condiciones-, posibilita un cierto margen

a la autonomía de la voluntad, en cuanto viene a permitir el pacto por

el cual, a efectos de proceder ejecutivamente, el saldo pueda acreditarse

por certificación de la entidad acreedora. Ciertamente, el artículo 153

de la Ley Hipotecaria, contiene otras exigencias en orden a la operatividad

de dicho pacto -posibilidad de oposicion por error o falsedad, etc.- que

no se recogen en la estipulación cuestionada ; mas si se tiene en cuenta

que: a) Aún cuando esas otras exigencias no se recogieran en el pacto

que atribuye a la certificación bancaria valor acreditativo del saldo

adeudado, serán de inequívoca observancia dado el carácter de ius cogens

de esos trámites procedimentales ; b) que la estipulación cuestionada

concreta la aplicación del pacto considerado al procedimiento ejecutivo

ordinario ; c) que en la tramitacion de dicho juicio se prevé expresamente

la oponibilidad por el demandado de las excepciones de falsedad y

pluspetición (cfr. artículos 1.464 y 1.466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ;

d) que las exigencias adicionales del artículo 153 de la Ley Hipotecaria,

parecen concebirse para la hipótesis de ejecución por el procedimiento

judicial sumario, dadas las peculiaridades de su tramitación, que no

contempla la alegación de excepciones y en el que no cabe otras causas de

suspensión que las del artículo 132 de la Ley Hipotecaria ; e) que la propia

literalidad de su párrafo segundo, da a entender que todas las previsiones

que le siguen se refieren a la hipótesis de ejecución por este procedimiento

(téngase en cuenta a este respecto, la precedencia temporal del 153 Ley

Hipotecaria sobre el párrafo penúltimo del 1.435 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil) ; nada puede objetarse a la validez e inscribibilidad de tal

pacto.

Por lo demás, y habiendo sido así solicitada por el recurrente, ninguna

dificultad existe para inscribir parcialmente la hipoteca en cuanto al

principal y a las costas, suspendiendola en cuanto a los intereses ordinarios

y moratorios ; sobre ser conveniente obtener ya la garantía de aquellos,

ninguna razón hay para que el rechazo de la garantía respecto a la

obligación accesoria -que puede no haberse pretendido- implique también

el de la cobertura de la obligacion principal, obligacion cuya existencia

no queda afectada por los vicios de aquélla (cfr. art. 1.155 del Código

Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto,

revocando el auto apelado y declarando que en el caso debatido podría

accederse a la inscripción parcial solicitada.

Madrid, 27 de febrero de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

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