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Documento BOE-A-2001-6117

Resolución de 9 de febrero de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por "Bankinter, Sociedad Anónima", frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria número 1, don Javier Stampa Piñeiro, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 75, de 28 de marzo de 2001, páginas 11570 a 11573 (4 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2001-6117

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Antonio Mesa

Artiles, en nombre de "Bankinter, Sociedad Anónima", frente a la negativa

del Registrador de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria número 1,

don Javier Stampa Piñeiro, a inscribir una escritura de préstamo con

garantía hipotecaria en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por escritura otorgada el 27 de septiembre de 1995 ante el Notario

de Las Palmas de Gran Canaria don Juan Alfonso Cabello Cascajo,

"Bankinter, Sociedad Anónima", concedió a los cónyuges don T.J.G. y doña

M.B.D. un préstamo multidivisa de diez millones de pesetas por su

contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España. Según la

primera de las Estipulaciones: "Dicho contravalor se establecerá en base

al cambio "comprador" de la divisa elegida, respecto a la pesetas, al cambio

que se oferte al Banco. El préstamo inicialmente queda formalizado en

ocho millones ciento ochenta y un mil ciento cincuenta yenes japoneses".

Esta Estipulación ha de ponerse en relación con la octava, según la cual:

"La prestataria podrá, al vencimiento de cada período de amortización,

sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España, valorándose a

estos efectos la divisa anterior al cambio vendedor y la que se introduce

al comprador. Igualmente podrá traducirse a pesetas. La sustitución deberá

afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento

deberá estar utilizado en una sola divisa. ... Para la determinación del

contravalor a pesetas del saldo pendiente se tendrá en cuenta lo pactado

en esta cláusula cuando se opta por sustitución de divisa. ... El límite

de responsabilidad hipotecaria por el concepto de principal será el del

importe inicial del préstamo en su equivalencia a pesetas". En la

Estipulación Segunda, al regular el tipo de interés aplicable al préstamo, se

distingue según éste esté fijado en pesetas o en divisas, y en este segundo

caso, se conviene: "El tipo de interés aplicable a este préstamo se determina

mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia y el diferencial.

Por tipo de referencia se entiende el tipo de interés que para depósitos

en la divisa convertible en que se haya hecho la solicitud de disposición

de que se trate, y por un importe y período de interés similares, se oferten

al Banco dos días hábiles antes de la fecha en que deba comenzar a regir

el nuevo periodo de interés. A este tipo de interés se añadirán, expresados

porcentualmente, cuantos gastos, comisiones e impuestos se originen y

deban ser pagados por el Banco para la obtención de dichos depósitos".

En la Estipulación Sexta se conviene: "Intereses de demora. A) En divisa.

Sin perjuicio de lo que se pacta en las demás estipulaciones de esta

escritura, si por cualquier causa la prestataria no hiciese frente al pago de

las cuotas en la forma y plazos estipulados, dichas cuotas devengarán

el tipo de interés vigente en aquel momento para esta operación más un

diferencial de sobregiro de 9,50 puntos, por todo el tiempo que transcurra

entre la fecha en que se han producido dichos impagos y el reembolso

de los mismos...". A la hora de constituir la garantía hipotecaria, se

conviene: "En garantía del reembolso del principal del préstamo, igual a diez

millones de pesetas, de sus intereses remuneratorios hasta un límite

máximo en perjuicio de terceros de tres millones doscientas cincuenta y ocho

mil pesetas, de sus intereses moratorios hasta un límite máximo en

perjuicio de terceros de un millón novecientas mil pesetas y de la cantidad

de un millón doscientas mil pesetas que se fija para costas y gastos

judiciales o, en su caso, extrajudiciales, don... y doña... constituyen primera

hipoteca...". En la cuarta de las estipulaciones reales se pacta la posibilidad

de que el acreedor acuda para el cobro de su crédito, intereses y gastos

al procedimiento extrajudicial que establecen los artículos 234 y siguientes

del Reglamento Hipotecario y en la quinta, que para el caso de ejercitar

la acción personal por vía ejecutiva que la cantidad líquida reclamable

será la que resulte de la certificación que expida el Banco en la que se

exprese que el saldo que se hace constar coincide con el que aparece

en la cuenta abierta al prestatario.

II

Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Las

Palmas, fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción

del título precedente por los siguientes motivos: 1. No constar facultades

de los apoderados del Banco para la concesión de préstamos. 2. No

constar tipo máximo de interés ordinario ni moratorio. 3. No resultar

determinable el interés garantizado con la hipoteca, ya que la concreción del

tipo de referencia depende de factores indefinidos como los importes y

períodos similares a que se refiere la cláusula tercera a.2.1 y los conceptos

indeterminados del párrafo segundo de la misma. 4. No ser determinable

por la misma razón el interés moratorio, ya que se obtiene sobre la base

del remuneratorio. 5. No resultar constituida la hipoteca como de

máximo, consustancial a la naturaleza del crédito que se trata de garantizar.

6. Por tratarse de hipoteca de máximo no cabe distinción entre partes

y terceros en la garantía de intereses. 7. Ser contraria al principio de

especialidad la determinación del principal del préstamo, ya que la cláusula

primera de las financieras señala que el contravalor se establecerá "en

base" al cambio que se oferte al Banco, sin concretar en qué mercado

o qué condiciones ha de reunir dicha oferta. 8. No procede la inscripción

de los siguientes particulares: Por su carácter personal la quinta de la

página 17, las personales, los dos últimos párrafos de la tercera, el último

de la cuarta y los dos últimos de la quinta de las reales; el pacto de

anatocismo conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros

y del Notariado; las comisiones por no estar garantizadas; los pactos de

vencimiento de las letras c, f, e i, por carecer de carácter real, no estar

garantizados ni determinados los gastos a que se refiere la letra f y por

tratarse de derecho necesario, respectivamente; el pacto sobre certificación

bancaria por no reunirse los requisitos del artículo 245 del Reglamento

Hipotecario; el procedimiento extrajudicial por no reunirse los requisitos

del artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario. Contra este acuerdo puede

interponerse recurso gubernativo en los plazos y forma que regulan los

artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario ante el Excmo. Sr.

Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Las Palmas de

Gran Canaria, 19 de julio de 1997. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Letrado, don Antonio Mesa Artiles, en representación de "Bankinter,

Sociedad Anónima", interpuso recurso gubernativo contra la anterior

calificación, y alegó: 1.o Que la nota de calificación carece de la motivación

y de la fundamentación necesaria para la interposición del presente recurso

gubernativo, por lo que debe ser considerada nula de pleno derecho,

conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 y siguientes del

Reglamento Hipotecario. 2.o Que en relación al apartado 1) de la calificación

registral, de la transcripción de facultades realizada por el Notario

autorizante de la escritura, se desprende que los apoderados tienen facultades

para "aceptar hipotecas... en afianzamiento de cualquier clase de

operaciones bancarias, con facultad de establecer las condiciones de los contratos

y formalizarlos en documento público". 3.o Que en cuanto al defecto

señalado bajo el número 2) de la calificación, conforme a la Resolución de

8 de marzo de 1996, cabe que los intereses ordinarios y los moratorios

se garanticen simplemente fijando una cantidad máxima (tal como se

estipula en la escritura calificada), con tal de que esto no sobrepase el resultado

de aplicar el tipo máximo establecido a un período de cinco años, sin

necesidad de que se especifique que esa suma corresponde a un plazo

y a un tipo determinado. 4.o Que en lo que concierte al defecto señalado

bajo el número 3) de la calificación, de una simple lectura de la estipulación

tercera, apartado 2.1 se desprende que por tipo de referencia se entiende

el tipo de interés que para depósitos en la divisa convertible que se haya

elegido, y por un importe y período de intereses similares, se oferten

al Banco en la fecha indicada en dicho apartado. El período de interés

se debe entender el que figure en el apartado a.1: "El préstamo devengará

interés a favor del Banco acreedor, sobre el principal pendiente de

reembolso, calculados por días naturales efectivamente transcurridos y tomando

como base un año de trescientos sesenta días, que se liquidarán por

períodos vencidos al tipo y en los períodos de interés que se indican. Por

lo que el período similar es el equivalente al período elegido por el deudor

dentro del plazo que se determina en el citado apartado a.1. Por tanto,

por importe similar se debe entender una cantidad equivalente al

contravalor de la divisa solicitada. El tipo de referencia no depende de factores

concretos y determinados, puesto que la determinación del tipo de

referencia se obtiene de una lectura completa de la estipulación que habla

de tipo de interés aplicable. 5.o Que en lo que atañe al punto 4) de la

calificación, hallado el tipo de interés remuneratorio, el interés moratorio

se calcula con una simple operación aritmética consistente en aumentar

al remuneratorio 9,5 puntos de acuerdo a lo pactado en la estipulación

sexta. 6.o Que en relación con el punto 5 se considera que el Sr.

Registrador confunde la operación financiera instrumentada en la escritura,

ya que la misma habla de crédito, cuando la operación ha sido de préstamo.

En cualquier caso en los préstamos garantizados con hipoteca, ésta es

siempre ordinaria y nunca de máximo. Que en caso contrario, la hipoteca

constituida en la escritura objeto del recurso, sería una hipoteca ordinaria

y no de máximo, por lo siguiente: por cuanto la hipoteca de máximo asegura

el crédito que exista al finalizar la respectiva situación de pendencia

creditual; por cuanto en ella solamente se alude a una obligación posible,

probable o potencial y que de existir puede ser de cuantía indeterminada

por cuanto el título constitutivo y el título ejecutivo se hallan distanciados

e independientes, apareciendo únicamente inscrito el título constitutivo,

debiendo formarse ulteriormente el título ejecutivo, en el que el acreedor

justifique que la deuda existente, que su importe es una cantidad

determinada, que se halla vencida y que está incluida en la protección

hipotecaria; por cuanto garantiza únicamente la existencia de un gravamen

sobre la finca y su máximo cierto, pero nada indica sobre la existencia

de una obligación afianzada por la misma hipoteca, ni sobre su cuantía.

Por el contrario, en la hipoteca ordinaria que es la constituida en la

escritura objeto del recurso, no hay diferencia entre título constitutivo y título

ejecutivo, pues ambos van aparejados, extendiendo la autenticidad o

publicidad inmobiliaria desde el derecho real a la obligación por el mismo

asegurada. De la referida escritura se desprende que la cuantía del

préstamo está determinada en la cantidad de diez millones de pesetas. 7.o Que

por lo que se refiere al punto 6) de la calificación del Registrador hay

que remitirse a lo expuesto anteriormente. 8.o Que en lo que concierne

al punto 7 de la calificación registral, hay que remitirse a lo pactado en

la estipulación décima de la escritura. 9.o Que en lo referente al punto 8)

de la nota de calificación, se acepta la no inscripción de las estipulaciones

de carácter personal. Que en lo que respecta al pacto sobre certificación

bancaria y al pacto sobre procedimiento extrajudicial, hay que remitirse

a lo expuesto sobre la no consideración de hipoteca de máximo.

IV

El Registrador en defensa de la nota, informó: Que de la simple lectura

de la nota de calificación, es obvio que la misma expresa la causa o motivo

de la suspensión (que es lo que exige el artículo 434 del Reglamento

Hipotecario). Que en cuanto a los defectos de indeterminación del interés,

cabe mantenerlos dada la indeterminación del tipo de referencia que les

pretende servir de base. Este es el tipo de interés para depósitos en la

divisa elegida para un importe y período de interés similares y es en

esta última palabra donde está la indeterminación. Pues similar no es

idéntica, y las diferencias por mínimas o semejantes que se pretendan,

pueden ser muy significativas en los mercados de divisas. Por otro lado,

no se especifica cuál de los agentes económicos que actúan en los mercados

de divisas será el que oferte el Banco. A mayor abundamiento, al tipo

se añaden gastos, comisiones e impuestos cuya naturaleza y cuantía no

están expresados ni determinados o determinables tal y como se formulan.

Que en cuanto a la naturaleza de la hipoteca, debe mantenerse el defecto

al no estar configurada la hipoteca como de máximo. Lo que parece fuera

de duda es la naturaleza de la hipoteca de máximo de la en garantía

de divisas, ya que el montante en pesetas no es fijo, sino que depende

del tipo de cambio, variable en función de las oscilaciones del mercado

de divisas. Prueba de ello es también que la hipoteca de divisas no lleva

en sí aparejado el título de ejecución que habrá que acreditar ante el

órgano encargado de la misma mediante el mecanismo previsto en la

escritura (certificación bancaria). Por ello se estima incorrecta la cláusula que

establece la hipoteca en garantía del principal del crédito igual a diez

millones de pesetas desfigurando la naturaleza de la misma ya que la

garantía debe establecerse hasta un máximo, pero no igual a diez millones

de pesetas fijas. Por esta razón, dada la naturaleza de la hipoteca, debe

mantenerse, como ya resolvió la Resolución de 16 de febrero de 1990,

la imposibilidad de establecer distintos intereses entre partes y frente

a terceros para esta clase de hipotecas. Que en cuanto a la indeterminación

del capital hay que remitirse a lo dicho para los intereses al tener el

defecto el mismo fundamentos. Que en lo referente a la exigencia de tipo

máximo, como dice la doctrina, el máximo no se va a determinar en

principio sólo por medio de una cantidad máxima alzada, pues ello en materia

de intereses no cumplirá el principio de especialidad, sino que lo correcto

es fijar un tipo máximo de responsabilidad por intereses, que es el que

aplicado al capital determina el montante a que ascienden los mismos

por unidad de tiempo (se trata, por ello, de una hipoteca de máximo muy

especial). El tipo, así fijado, especificará la responsabilidad hipotecaria

de la finca por intereses variables al igual que un tipo invariable; y se

habrá dado cumplimiento al principio de especialidad o determinación.

El exceso que sobre el tipo máximo, se hubiera podido producir por

aplicación de la cláusula de variabilildad no podrá ser reclamado

hipotecariamente, sin perjuicio de poderlo reclamar por otros medios. Que este

es el criterio recogido en al Resolución de 16 de febrero de 1990, y como

se ha dicho, por la doctrina. Que del testimonio de los poderes de la

escritura, se desprende que los apoderados no tienen facultades para

conceder préstamos, sino sólo para aceptar hipotecas... "en afianzamiento de

cualquier clase de operaciones bancarias, con facultad de establecer las

condiciones de los contratos y formalizarlos en documento público". Es

decir no tienen facultades para prestar. El préstamo es un acto de

disposición que exige poder expreso. Sin el préstamo no hay causa del contrato

de hipoteca en garantía del préstamo. Sin causa no hay contrato

(artículo 1261.3 del Código Civil).

V

El Notario autorizante de la escritura, alegó que no procede extender

el informe a que se refiere el artículo 115 del Reglamento Hipotecario,

ya que tanto en el recurso como en la nota recurrida, no se señalan defectos

de redacción o de autorización en el instrumento público autorizado.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, revocó

la nota del Registrador en lo referente a los defectos primero, segundo

sólo en lo referente a los intereses moratorios y el séptimo y la confirmó

en los restantes defectos fundándose: 1. en cuanto al primer defecto en

las Resoluciones de 15 de diciembre de 1953 y 26 de mayo de 1986. En

el presente caso el préstamo garantizado no se concede en el momento

del otorgamiento de la escritura calificada, sino que ya se ha concedido

(Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1993); 2. en lo

referente al defecto quinto en las Resoluciones de 21 de marzo de 1917,

15 de febrero de 1926, 16 de diciembre de 1996, 16 de julio y 9 de octubre

de 1997, 2 de octubre de 1981; 3. En cuanto al defecto tercero en las

Resoluciones de 7 de febrero de 1988, 16 de febrero y 26 de diciembre

de 1990, 14 de enero de 1991 y 17 de marzo de 1994 (confirmándose

la nota del Registrador sólo en lo que se refiere al tipo de interés pactado

para caso de préstamos en divisas). Que lo anterior sirve para estimar

insuficientemente los intereses de demora pactados, por venir referidos

los mismos a un tipo de interés ordinario no suficientemente determinado

(Resolución de 20 de mayo de 1987), por lo que también debe confirmarse

el defecto cuarto; con la limitación antes dicha; 4. En lo que concierte

al defecto sexto, en las Resoluciones de 16 de febrero de 1990, 11 de

marzo, 16 de julio y 26 de diciembre de 1996 y 9 de octubre de 1997;

5. En lo referente al defecto número siete, en que de las estipulaciones

de la escritura se deducen las condiciones y mercado financiero de los

correspondientes cambios, pagos y reembolso de divisas; 6. En lo que

respecta a la no inscripción del pacto relativo a la certificación bancaria

pactada, en la Resolución de 16 de febrero de 1990 y en lo referente

a los pactos sobre el procedimiento judicial sumario en que no podrá

tener reflejo registral en tanto no resulten cumplidos en la escritura los

requisitos exigidos por el artículo 245 del Reglamento Hipotecario y las

Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1997. 7. En

lo que concierne al procedimiento ejecutivo extrajudicial en que dicho

procedimiento no es aplicable a las hipotecas de máximo, en las que el

saldo final se acredita por medios extrarregistrales.

VII

El Letrado recurrente apeló el auto presidencial en cuanto a los defectos

confirmados en el mismo, manteniéndose en las alegaciones contenidas

en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.170, 1.256, 1.449 del Código Civil; 1.435, 1.464

y 1.466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 12, 114 y 153 de la Ley

Hipotecaria; 219.1, 220, 235 y 245 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones

de 2 de octubre de 1981, 7 de septiembre de 1988, 8 de marzo y 12 de

julio de 1996, 9 de octubre de 1997, 3 de diciembre de 1998 y 28 de

septiembre de 2000.

1. Apelado tan solo por el recurrente el auto que confirmó los defectos

3.o a 6.o y parcialmente el 2.o y 8.o de la nota de calificación, a ellos

ha de circunscribirse la presente resolución, no sin dejar de señalar que

no se aprecia en dicha nota la falta de motivación y necesaria

fundamentación que invoca el recurrente, toda vez que cumple las exigencias

de expresar de forma sucinta y clara cuales son los obstáculos apreciados

que impiden la inscripción pretendida y que al señalar su alcance, como

suspensivos de la inscripción, indica de forma indirecta el carácter

subsanable de los mismos.

2. Los defectos tercero y cuarto, referidos a no resultar determinables

los intereses tanto ordinarios como de demora garantizados con la hipoteca,

pueden examinarse conjuntamente dada la relación existente entre ellos

pues el tipo que se fija para los segundos es el resultado de adicionar

un diferencial de nueve puntos y medio al aplicable a los primeros.

A diferencia de lo previsto para el caso de que la deuda resultante

del préstamo esté fijada en pesetas en que el tipo de interés a aplicar

es el resultado de adicionar un determinado diferencial a la media

aritmética de los tipos de interés del Mercando Interbancario de Madrid para

operaciones de depósito interbancario a tres meses, en el caso de estar

fijada aquella en una divisa se acude a la fórmula transcrita en el primero

de los "hechos". Resulta de ella, por un lado, que el tipo de referencia

viene determinado por el que para depósitos en la correspondiente divisa,

y por importe y período de interés similares, se oferten al Banco dos

días hábiles antes de la fecha en que deba comenzar a regir el nuevo

tipo de interés, y por otro, que a ese tipo de interés se añadirán cuantos

gastos, comisiones e impuestos se originen y deban ser pagados por el

Banco para la obtención de dichos depósitos. En este punto no cabe sino

ratificar íntegramente los fundamentos del auto apelado cuando, tras

señalar que estamos en presencia de un interés variable, que puede fluctuar

durante los correspondientes periodos en función de unos módulos

-interés de referencia y diferencial- pactados, que son susceptibles de garantía

hipotecaria según doctrina de esta Dirección y la admisión expresa que

hace el artículo 131.3.4 de la Ley Hipotecaria, siempre que puedan ser

determinados en su día por un factor objetivo y se señale límite máximo

de responsabilidad, añade que por tipo objetivo ha de entenderse aquel

que refleje la evolución real del pasivo en el mercando financiero y como

tal indiscutible e independiente de la voluntad de las partes de acuerdo

con los principios de equidad y justa equivalencia de las prestaciones

(artículos 1.256 y 1.449 del Código Civil y Resolución de 7 de septiembre

de 1988), sin que pueda afirmarse que el tipo de referencia previsto en

este caso para los intereses garantizados en el caso de estar fijado el

préstamo en divisas convertibles cumpla los requisitos señalados, pues,

aparte de su indefinición, ya que no especifica el mercando financiero

a considerar, el mismo se concreta en términos imprecisos ("importe y

periodo de interés similares") que resultan especialmente agravados por

la adición a dicho tipo de unos gastos, comisiones e impuestos cuya

naturaleza y cuantía no están expresados ni determinados ni resultan

determinables tal y como se formulan y no puede decirse que estén basados

en criterios objetivos pues los mismos no son indiscutibles ni

independientes de la voluntad de las partes dada la ambigüedad de los términos

de su fijación.

3. El quinto de los defectos que motivan el rechazo a la inscripción

es no constituirse la hipoteca como de máximo, al entender que es una

exigencia consustancial a la naturaleza del crédito a garantizar. Tal como

se articula el que se denomina préstamo "multidivisa" su importe es el

contravalor en cualquiera de las divisas convertibles de diez millones de

pesetas, de suerte que en este concreto caso el prestatario recibe ocho

millones ciento ochenta y un mil ciento cincuenta yenes japoneses. Se

atribuye al prestatario la facultad de sustituir al vencimiento de cada

período de amortización -que es mensual- una divisa por otra, valorándose

a tal fin la anterior al cambio vendedor y la nueva al comprador, y el

mismo criterio, cambio vendedor por tanto, se aplicará en el caso de cambio

a pesetas. La amortización habrá de hacerse -cláusula octava- en la divisa

en que esté cifrado en cada momento el préstamo y en función de la

misma se aplicará uno u otro tipo de interés. De todo ello se deduce

que el préstamo tanto puede estar cifrado en pesetas como en cualquier

divisa convertible en España a voluntad del prestatario y que la

amortización del mismo, así como la devolución de lo debido caso de vencimiento

anticipado habrá e hacerse en la divisa en que en el momento de producirse

aquellas esté cifrado.

Ha de distinguirse, por tanto, según señaló la Resolución de 2 de octubre

de 1981, entre la obligación que se asegura -el préstamo- y la garantía

establecida -la hipoteca-, pues si bien en la primera caben perfectamente

los pactos establecidos y surten sus efectos entre las partes conforme

a lo establecido en el artículo 1.170 del Código Civil, en cuanto a la segunda,

por exigencias del principio de especialidad, la debida claridad y precisión

de los asientos registrales, así como la seguridad del tercero para el que

es fundamental conocer a través de los asientos del Registro el total importe

de que responde la finca hipotecada, éste ha de fijarse en moneda nacional.

Se trata, en definitiva, de determinar la suma que en caso de ejecución

de la garantía habrá de aplicarse al pago de la obligación y dado que

en el caso de que éste haya de hacerse en moneda extranjera dependerá

del tipo de cambio que entonces rija para la correspondiente divisa,

necesariamente ha de ser una cantidad máxima conforme exige el

artículo 219.1 del Reglamento Hipotecario.

En este caso, pese a que a la hora de constituir la hipoteca se dice

que lo es en garantía del reembolso del principal del préstamo, igual a

diez millones de pesetas, en el apartado último de la Estipulación Octava

se establece literalmente que "el límite de responsabilidad hipotecaria por

el concepto de principal será el del importe inicial del préstamo en su

equivalencia en pesetas", fórmula con la que claramente se está

estableciendo un máximo de responsabilidad de la finca hipotecada por tal

concepto cualquiera que sea el contravalor de la suma realmente debida por

razón de la divisa en que esté cifrado el préstamo.

4. En sexto de los defectos de la nota se centra en la distinción que

se hace entre partes y terceros a la hora de garantizar los intereses habida

cuenta que la hipoteca en cuanto a ellos es de máximo. Es doctrina reiterada

de esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de julio de 1996, 9

de octubre de 1997 o 3 de diciembre de 1998), que "la garantía hipotecaria

de los intereses remuneratorios cuando son variables, pertenece al grupo

de la hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tipo máximo

a la cobertura hipotecaria de dicho interés, tope que, en cuanto

especificación delimitadora del contenido del derecho real, opera a todos los

efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el

acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen

entre aquél y el tercer poseedor o los titulares de derechos reales o cargas

posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título oneroso o gratuito.

Esta exigencia no puede, pues, entenderse satisfecha con la fijación de

un máximo de responsabilidad que claramente se concreta a las relaciones

con terceros, dejando indeterminada la extensión de la cobertura

hipotecaria a los intereses remuneratorios entre acreedor y deudor hipotecante

o quien se subrogue en la doble posición jurídica de deudor y propietario

del bien gravado", por lo que ha de confirmarse el defecto.

5. Esa misma doctrina sirve para confirmar la parte que el auto objeto

de apelación mantiene del segundo defecto de la nota recurrida, que es

la falta de fijación de un tipo máximo para los intereses ordinarios que

devengará el préstamo garantizado con la hipoteca.

El propio argumento del recurrente, la Resolución de 8 de marzo de

1996, reiteración de la de 23 de febrero del mismo año posteriormente

confirmada en otras como la de 9 de octubre de 1997- lo confirma. Se

decía en ellas que "conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, la

delimitación de la responsabilidad hipotecaria por intereses en perjuicio

de tercero tiene un límite máximo de cinco anualidades. Ahora bien, dentro

de ese máximo la Ley posibilita la libertad de pacto, la cual puede

ejercitarse, bien fijando un número de años distinto, dentro del máximo de

cinco, que en conjunción con el tipo de interés previamente establecido,

determinará ese máximo de responsabilidad por intereses, ajustado a las

exigencias del principio de especialidad (cfr. artículo 12 de la Ley

Hipotecaria), bien fijando, simplemente, una cantidad máxima (que no habrá

de exceder del resultado de aplicar el tipo máximo de interés establecido

a un periodo de cinco años (cfr. artículo 220 del Reglamento Hipotecario)

pero no se precisa que en este segundo caso dicha cantidad corresponda

necesariamente a los intereses de tres anualidades, ni que se especifique

el plazo que dicha cantidad, en conjunción con el tipo de interés pactado,

implica". En consecuencia, si es admisible el que la responsabilidad por

intereses se fije hasta una cantidad máxima, desde el momento en que

ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un periodo de cinco

años el tipo de interés máximo establecido, la determinación de cual haya

de ser ese tipo es de todo punto necesaria.

6. De los varios defectos englobados dentro del ordinal octavo de

la nota recurrida, habiendo aceptado el recurrente la no inscripción de

los pactos que el Registrador califica como de carácter personal, subsisten

dos cuestiones que se han de examinar.

La primera es el rechazo de la posibilidad prevista de que el importe

de la deuda reclamada, cuando se acuda al juicio ejecutivo, sea acreditado

conforme al sistema previsto en el artículo 1435.3 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil por no ajustarse a lo previsto en el artículo 245 del

Reglamento Hipotecario, defecto que a falta de mayores justificaciones por parte

del Registrador en su informe ha de entenderse referido a no incluirse

en la previsión contractual aquellas que en orden a la notificación del

extracto de la cuenta al deudor y posibilidad de oposición por éste de

error o falsedad contiene el artículo 153 de la Ley Hipotecaria. Nada ha

de objetarse a la validez e inscribibilidad de tal pacto teniendo en cuenta,

como advertía la reciente Resolución de 28 de septiembre pasado, que:

a) que aun cuando esas exigencias no se contengan en el pacto que

atribuye a la certificación del acreedor acreditativa de la cantidad líquida

reclamable serían de necesaria observancia dado el carácter de ius cogens

de tales trámites procesales; b) que la estipulación en cuestión concreta

la aplicación de aquél procedimiento de fijar la cantidad reclamable al

procedimiento ejecutivo ordinario; c) que en la tramitación de dicho juicio

se prevé expresamente la posibilidad de que el demandado oponga las

excepciones de falsedad y pluspetición (cfr. artículos 1.464 y 1.466 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil), y d) que las exigencias adicionales del

artículo 153 de la Ley Hipotecaria aparecen establecidas, y así ha de

deducirse de la literalidad de su párrafo segundo, para el caso de ejecución

por el procedimiento judicial sumario, donde las peculiaridades de su

tramitación no contemplan la alegación de excepciones y en el que no

caben otras causas de suspensión que las del artículo 132 de la misma

Ley.

La segunda de las cuestiones que surgen del mismo punto de la nota

recurrida versa en torno a la admisibilidad del procedimiento extrajudicial

de ejecución para el tipo de hipoteca constituido. Es cierto que entre los

requisitos exigidos para poder proceder a la ejecución de una hipoteca

por aquel procedimiento el artículo 235 del Reglamento Hipotecario incluye

el que se trate de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente

determinada pues en otro caso el título en cuya virtud se ejecute no determina

el importe de la deuda a reclamar, lo que en principio excluye de su

ámbito de aplicación las hipotecas de máximo que garanticen obligaciones

cuya cuantía exija esa determinación que complemente el título de

constitución de la hipoteca, pero como ya puntualizaran las Resoluciones de

6 de octubre de 1994 y la citada de 9 de octubre de 1997 nada impide

al acreedor que en su día pueda obtener un título suficiente que concrete

la deuda y le permita acudir a la ejecución por ese procedimiento.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,

revocando el auto apelado en cuanto confirmó los dos defectos quinto

y octavo de la nota de calificación recurridos, desestimando aquél y

confirmando el mismo auto en cuanto al resto de los extremos sobre los

que se pronunció.

Madrid, 9 de febrero de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

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