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En el recurso gubernativo interpuesto por don José Luis Fernández Terán, como Administrador, en nombre y representación de «Proquinor, Sociedad Limitada», frente a la negativa de la Registradora Mercantil de Cantabria, doña Emilia Tapia Izquierdo, a inscribir un aumento de capital social.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el 30 de enero de 1998, el Notario de Los Corrales de Buelna don Luis Setien Villanueva, se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta general de «Proquinor, Sociedad Anónima» celebrada el 25 de junio de 1997 de aumentar el capital social en cinco millones de pesetas; dicha escritura, tras una primera calificación registral según nota de 11 de mayo de 1998 en la que se señalaban cinco defectos subsanables, el último de ellos la falta de depósito de las cuentas anuales de 1995, fue complementada por otra autorizada el 7 de abril de 1999 por el mismo Notario al objeto de subsanarlos defectos observados.

II

Presentadas copias de ambas escrituras en el Registro Mercantil de Cantabria fueron calificadas con la siguiente nota: «No se practica la inscripción del precedente documento, que se acompaña de otra escritura complementaria del mismo Notario de fecha 7 de abril de 1999, número 596 de protocolo, por las siguientes razones: 1.º) Debe acreditarse que los suscriptores no han exigido la restitución de sus aportaciones (artículo 78,3 LSRL). 2.º) Se precisa la previa inscripción de la adaptación de «Proquinor, Sociedad Limitada», a la vigente LSRL de 23 de marzo de 1995 (disposición transitoria tercera de la citada Ley). 3.º) «Proquinor, Sociedad Limitada», tiene cerrado el Registro por no haberse practicado el depósito de cuentas de los ejercicios 1995 y 1996 (artículo 378 RRM). 4.º) En el otorga b) de la escritura de subsanación de 7 de abril de 1999 donde dice: «10 de junio» parece que debe decir: «10 de julio». En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del RRM. Santander, 12 de julio de 1999. El Registrador». Sigue la firma.

III

Don José Luis Fernández Teran, administrador de «Proquinor, Sociedad Limitada», en nombre y representación de la misma, interpuso recurso gubernativo frente a la nota de calificación registral alegando como argumento fundamental para solicitar su reforma el hecho de que en la misma se contienen motivos novedosos y extemporáneos, distintos de los opuestos originalmente a la inscripción y que fueron subsanados según la escritura complementaria aportada por lo que, subsanados que fueron los mismos no pueden ahora alegarse nuevos defectos no planteados en la nota de calificación inicial.

IV

La Registradora decidió no reformar su nota, manteniendo la calificación recurrida, con base en los siguientes fundamentos: Que no es cierto que todos los defectos de la nota de calificación inicial se hayan subsanado pues ya en ella se oponía a la inscripción el cierre registral por falta de depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio de 1995; que ahora se ha añadido como causa determinante también de ese cierre la falta de depósito de las cuentas del ejercicio de 1996, que no lo era en su día por estar pendiente de resolución por este Centro directivo el recurso interpuesto en expediente sobre nombramiento de Auditor para las mismas a solicitud de un socio minoritario, pero que desestimado el recurso por Resolución de 24 de agosto de 1998, a la hora de proceder a la nueva calificación, habiendo transcurrido el plazo previsto en el artículo 378.4 del Reglamento del Registro Mercantil, si suponía un nuevo obstáculo para la inscripción; que la exigencia de acreditar que ninguno de los socios ha hecho uso del derecho que le otorga el artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es consecuencia de que es ahora, al presentarse de nuevo el título para la inscripción, cuando ha transcurrido el plazo previsto en la norma dando lugar a una situación nueva que no existía en su momento; y por último, que es igualmente la fecha de la nueva calificación la que determina que sea aplicable en tal momento, aunque no lo fuera al tiempo de la calificación que ha determinado la necesidad de complementar el título a inscribir, lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, siendo aplicable en tal situación la doctrina de las Resoluciones de 22 de febrero de 1993 y 24 de febrero de 1995.

V

El recurrente apeló la anterior decisión insistiendo en sus argumentos.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 78.2, 84 y disposición transitoria tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 221.1 de la de Sociedades Anónimas; 59.2 y 80 del Reglamento del Registro Mercantil.

1. Toda la argumentación del recurrente frente a la nota de calificación objeto de su recurso, se centra en este caso en el hecho de que subsanados los defectos consignados en día por el Registrador con motivo de una primera calificación de que fue objeto el título presentado, no puede ahora, en una nueva calificación del mismo, oponer a la inscripción nuevos defectos no existentes en aquel momento.

La exigencia de que la calificación registral sea global y unitaria, de suerte que en ella se pongan de manifiesto la totalidad de los defectos que impidan la inscripción (artículo 59.2 del Reglamento del Registro Mercantil), no obsta a que en aras del superior principio de legalidad deba rechazarse la inscripción de observar nuevos defectos que la impidan aunque no hubieran sido puestos de manifiesto con ocasión de una calificación anterior, al margen de la corrección disciplinaria a que en tal caso haya lugar (artículo 127 del Reglamento Hipotecario aplicable en el ámbito de la calificación mercantil conforme al artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil). Con independencia de ello, es evidente que referida la calificación a un determinado momento, el de la presentación del título en el Registro, transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación y ante una nueva presentación de aquél, pueden haber surgido en ese intervalo de tiempo nuevos obstáculos, en especial los derivados del contenido del propio Registro que no pueden dejar de tomarse en consideración.

2. El primero de los defectos de la nota objeto de recurso entiende que dado el tiempo transcurrido desde que se abrió el plazo para la suscripción de las nuevas participaciones sociales hasta aquella en que se solicita su inscripción, debe acreditarse para practicar ésta que los socios no han ejercitado el derecho a la devolución de sus aportaciones que les reconoce el artículo 78.2, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De entrada ha de advertirse que el defecto, tal como se formula, no puede mantenerse, pues tratándose de un hecho negativo, la falta de ejercicio de un derecho, no cabe exigir su acreditación y, a lo sumo, podría exigirse una declaración o manifestación sobre su inexistencia.

Aparte de ello, el derecho en cuestión plantea numerosos problemas tanto en orden a su naturaleza como a sus efectos. Tal y como lo configura la Ley es un derecho potestativo, cuyo ejercicio queda al arbitrio del aportante al que se atribuye, y con unos efectos resolutorios de alcance impreciso pues, al margen de la obligada restitución de las aportaciones solicitadas, no precisa el legislador cuales sean sus consecuencias en cuanto al vínculo jurídico creado entre la sociedad y el aportante o en cuanto al aumento de capital acordado y ejecutado, ni el momento a partir del cual se producen los mismos. Por otra parte la exigencia de una declaración como la apuntada tan solo sería eficaz de ser posterior a la presentación en el Registro de la escritura que documente el aumento del capital pues, en otro caso, siempre existirá un lapso de tiempo entre su formulación y la presentación en aquél durante el cual puede haberse producido la solicitud de devolución, y no puede olvidarse, por último, que la inscripción puede solicitarla cualquier interesado, un socio o aportante por ejemplo, que suplan la inactividad de los administradores sin precisar para ello una nueva actuación de éstos. Por tanto, habrá que entender que las posibles consecuencias del ejercicio de tal derecho, sea en cuanto provoque un cambio en la identidad de los suscriptores y aportantes, sea en orden a la cuantía del aumento u otras, podrán dar lugar en su momento a la inscripción que proceda, pero no impiden de entrada la del aumento de capital acordado y ejecutado aun transcurrido el plazo previsto en el repetido artículo 78.2.

3. Los otros dos defectos recurrido plantean una misma cuestión, la de si es aplicable en el presente caso el cierre registral que imponen tanto la disposición transitoria tercera como el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, éste en relación con el 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas. Ambos defectos han de confirmarse pues, caducado como se dijo el primer asiento de presentación será con ocasión del nuevo cuando haya de tomarse en consideración el contenido del Registro y si de éste resulta que la sociedad no ha presentado a inscripción la adaptación de sus estatutos transcurrido el plazo previsto en la primera de aquellas normas ni ha depositado sus cuentas anuales en los términos a que le oblígala segunda, ambas circunstancias son obstáculos para la inscripción pretendida al no ser el acto objeto de la misma de los exceptuados por ellas.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en cuanto al primero de los defectos de la nota, respecto del cual ha de revocarse la decisión apelada, y desestimarlo en cuanto a los otros dos.

Madrid, 12 de noviembre de 2001.‒La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador Mercantil de Cantabria.