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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Concepción Santamaría Alcalde, en nombre de Hijos de Antonio Fabregas, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de León, número 1, don Eugenio Rodríguez Cepeda, a practicar una anotación preventiva de embargo, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

Hechos

I

En el procedimiento de menor cuantía de tercería de dominio n.º. 83/88, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona, a instancia de los herederos de la esposa fallecida, en cuanto a los bienes embargados por deuda del marido, contra los embargantes, con fecha 22 de mayo de 1995, fue dictada sentencia cuyo fallo dice que estima la demanda deducida por los citados herederos y declara que las fincas embargadas en méritos del juicio ejecutivo 83/1988, de que dimana la tercería de dominio pertenecen en propiedad a los herederos de la esposa en comunidad y por iguales partes proindiviso, debiendo alzarse el embargo trabado sobre las referidas fincas. Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por uno de los embargantes ante la Audiencia Provincial de Barcelona, el cual fue resuelto por Sentencia de 21 de abril de 1998, en la que se acuerda estimar parcialmente la demanda de tercería, manteniendo el embargo sobre la cuota abstracta que al demandado don A.C.M.V. pudiera corresponderle en las fincas litigiosas, concretándose la misma cuando se produzca la división y correspondiente adjudicación de los bienes gananciales y alzándose dicho embargo en el resto que pueda afectar a los demandantes terceristas.

II

Presentado mandamiento de anotación preventiva de embargo en cuanto a la referida cuota abstracta, junto con la Sentencia de 21 de abril de 1998, en el Registro de la Propiedad de León, número 1, fue calificado con la siguiente nota: «Se deniega la anotación de embargo sobre los derechos que en la comunidad posganancial ostentaba don Angel C. M. V., originada tras el fallecimiento de su esposa doña Aurora A. S., porque ya figura inscrita la escritura de partición de la herencia de dicha causante, sin que se adjudicara derecho alguno sobre la finca y participación de finca embargadas al nombrado señor M. V. Se ha tenido en cuenta el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Contra esta calificación se puede interponer, ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, el recurso gubernativo regulados en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. El plazo de interposición es de cuatro meses pero la prioridad ganada por el asiento de presentación sólo se conserva en los términos establecidos por los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 114 de su Reglamento. León, 4 de agosto de 1998. El Registrador. Fdo. Eugenio Rodríguez Cepeda».

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Concepción Santamaría Alcalde, en nombre de «Hijos de Antonio Fabregas, Sociedad Anónima» interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que el Sr. M. V. sigue manteniendo su cuota abstracta sobre las fincas y el embargo que se pretende anotar es el de dicha cuota abstracta. Que hasta que no se liquide en forma la sociedad de gananciales del Sr. M. V. y su esposa, los acreedores de dicho señor están legitimados para embargar esa cuota abstracta sobre todo el patrimonio ganancial. Que resulta improcedente la negativa del Sr. Registrador a anotar preventivamente el embargo ordenado por mandamiento judicial, con base en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, dado que los actuales titulares de las fincas embargadas (herederos de la esposa) no son personas distintas del deudor, sino herederos de su esposa; con derecho sobre una masa de bienes que está pendiente de liquidar. Que la Sentencia que fundamenta el embargo está avalada por reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de diciembre de 1968, 8 de octubre de 1990, 28 de septiembre de 1993 y 7 de noviembre de 1997, entre otras. Por otro lado la Dirección General de los Registros y del Notariado ha declarado la procedencia de la inscripción de las anotaciones preventivas de embargo en supuestos similares, por Resoluciones de 4 de noviembre de 1926 y 2 de diciembre de 1929. Que, por último, no se puede desconocer la fuerza del mandamiento de anotación y menos negar su ministerio y cooperación a la autoridad judicial para que el embargo obtenido produzca sus efectos en el Registro de la Propiedad, a los fines de la responsabilidad patrimonial proclamada en el artículo 1911 del Código Civil, y que el Tribunal Supremo muchas veces ha declarado que no tiene la condición de tercero el que conoce los vicios que puedan afectar a su adquisición, circunstancia que concurre en los titulares registrales de las fincas sobre las que se pretende anotar preventivamente el embargo.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota informó: 1. Que con fecha 18 de junio fue anotado un embargo practicado en juicio ejecutivo 83/99 del Juzgado de Barcelona, el mismo juicio del que dimana el mandamiento ahora denegado. Aquel mandamiento fue anotado a pesar de haber fallecido la esposa del deudor porque constaba en el mandamiento haberse notificado la vertencia del procedimiento a los ignorados herederos o herencia yacente de la esposa del demandado. 2. Que con fecha 27 de junio se inscribió la escritura de partición hereditaria adjudicándose las fincas embargadas adquiridas con carácter presuntivamente ganancial a los herederos de la fallecida por cuartas partes indivisas. 3. Al mismo tiempo fue cancelada la anotación por haber transcurrido los cuatro años de vigencia de la anotación de embargo, conforme al artículo 353 del Reglamento Hipotecario. 4. Que ahora se presenta otro mandamiento ordenando que se anote nuevamente el embargo practicado en su momento en los autos 83/88. 5. Que la situación registral ha cambiado radicalmente. Se insiste en el mandamiento que se anote la cuota abstracta que al viudo don Angel C.M.V. le corresponde en la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por fallecimiento de su esposa pero pendiente de liquidación, y el Registrador observa que en el Registro ya no hay liquidación pendiente alguna porque la escritura de herencia ha sido inscrita y de las fincas embargadas nada se adjudica al demandado. Que es cierto que en el asiento no se recoge mención alguna de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero este es un acto necesario e implícito en toda partición efectuada por el cónyuge supérstite y herederos del fallecido para poder adjudicar los bienes gananciales. Que en cuanto a la intervención en la partición de los acreedores del cónyuge supérstite hay que tener en cuenta lo que dice el artículo 1410 del Código Civil que remite a las normas de partición de la herencia. Que si la partición se hizo sin su citación, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de impugnarla por fraude de acreedores (artículo 1111 del Código Civil). 6. Que nada de lo dicho ha ocurrido en este juicio, pues han sido los herederos los que tomaron la iniciativa de promover una tercería de dominio para obtener el levantamiento del embargo respecto a las fincas a ellos adjudicadas. 7. Que el Registrador no puede sino adecuar su calificación a la rigidez formal de los asientos registrales y de los documentos presentados. Y resulta que en el presente caso, la Audiencia de Barcelona, dado el carácter rogado de la Jurisprudencia, se limita a mantener un embargo que los terceristas solicitaban su levantamiento, pero nada provee respecto de la nulidad de la escritura de partición de 9 de febrero de 1988 por fraude de acreedores ni nada decreta respecto de la posible nulidad de su inscripción. 8. Que aquí surge el obstáculo registral (artículo 100 del Reglamento Hipotecario) para dar cumplimiento al mandamiento denegado. En el Registro no queda derecho alguno inscrito a favor del deudor, ni abstracto ni concreto. La situación registral actual (bajo la salvaguardia de los Tribunales, según el artículo 1 de la Ley Hipotecaria), impide, mientras esos Tribunales no declaren la nulidad del asiento, anotar nuevamente un embargo que, en su día, fue anotado porque no había tal obstáculo registral y cuya anotación por descuido del demandante que no cuidó de solicitar la prórroga (artículo 86 de la Ley Hipotecaria y 199.II del Reglamento Hipotecario), fue cancelado por caducidad. Este es también es corolario del artículo 20 y 38 de la Ley Hipotecaria. 9. Que el recurso gubernativo, en este caso, no es un remedio a lo que debió ser la correcta diligencia procesal de la sociedad recurrente.

V

La Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez, de Barcelona, informó: Que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no concede eficacia a la adjudicación hereditaria pretendida por terceristas frente a la ejecutante y ello por no haberse procedido previamente a la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que la ejecución se realizó sin saber si efectivamente había remanente que adjudicar o por si el contrario no lo había, establecido la sentencia que los bienes sobre los que se hizo efectivo el embargo pertenecen en realidad a la comunidad postganancial y no a los adjudicatarios, concluyendo, por todo ello, que únicamente procede mantener el embargo trabado sobre la cuota abstracta que puede corresponder al ejecutado y ello hasta el momento en que se proceda a liquidar en forma la comunidad de gananciales, momento a partir del cual esa cuota podrá individualizarse. Que por ello la pretensión del recurrente se considera ajustada a derecho.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León revocó la nota del Registrador fundándose en que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona mantiene el embargo porque no concede eficacia alguna a la adjudicación hereditaria pretendida por los terceristas frente a la ejecutante.

VII

El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió que actualmente la pretensión de volver a publicar un embargo subsistente en el ámbito judicial requiere la previa inscripción de la resolución judicial que declare la ineficacia de la partición, cosa que no hace, ni tuvo que hacerlo dado el carácter rogado de la jurisdicción civil, la tan citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de abril de 1998.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1, 18, 38, 40 de la Ley Hipotecaria, 108 del Reglamento Hipotecario, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril y 8 de mayo de 196 y 5 de mayo de 1986.

1. Se pretende en el presente recurso, obtener sobre dos bienes comunes, anotación preventiva del embargo de la cuota que en el patrimonio ganancial disuelto corresponde a uno de los cónyuges, anotación que es denegada por el Registrador toda vez que dichas fincas aparecen inscritas ya a favor de los hijos del consorte fallecido, por título de herencia. Se acompaña al mandamiento testimonio de la sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuyo fallo textualmente dispone que «se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por él (embargante) contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 1995, por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona, y en consecuencia, y revocándose dicha resolución, se acuerda estimar parcialmente la demanda de tercería, manteniendo el embargo sobre la cuota abstracta que el codemandado (el cónyuge deudor supérstite) pudiera corresponder en las fincas litigiosas, concretándose la misma cuando se produzca la división y correspondiente adjudicación de los bienes gananciales, en su caso, y alzándose el embargo…» La sentencia de instancia había estimado la tercería de dominio interpuesta por los hijos del premuerto cónyuge del deudor sobre los bienes en cuestión.

2. El defecto impugnado debe ser confirmado, así lo imponen los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo (cfr, artículos 38 y 20 Ley Hipotecaria), toda vez que presumiéndose válido y exacto el contenido del Registro mientras no se declare judicialmente su inexactitud en juicio declarativo entablado al efecto contra los titulares registrales (cfr 1 y 40 Ley Hipotecaria), y siendo exigible para la inscripción de un título que aparezca otorgado por el titular registral del derecho en cuestión, no puede anotarse un embargo sobre la cuota abstracta que en el patrimonio ganancial no liquidado correspondería a uno de los cónyuges cuando consta registralmente que los bienes en cuestión no corresponden ya al patrimonio ganancial disuelto y no liquidado de aquellos cónyuges pues han pasado a formar parte del patrimonio personal de los hijos, por herencia causada por uno de aquéllos.

3. Otra cuestión, es si la sentencia que se acompaña al mandamiento calificado permite cancelar las inscripciones de herencia a favor de los hijos del deudor embargado sobre los bienes en discusión –lo que dejaría expedita la vía a la anotación pretendida–, toda vez que en sus considerandos que no en su parte dispositivase afirma que la escritura de partición de herencia que motivó dicha inscripción «carece de eficacia porque no ha habido una liquidación de la sociedad de gananciales, liquidación que requiere inexcusablemente, como exige el 1396 Código Civil, que se comience por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad, inventario inexistente en dicha escritura ni en acto o escritura previa alguno, sin que por ello se hayan tampoco pagado, antes de la adjudicación, las deudas de la sociedad (artículo 1399 Código Civil) y ello pese a que consta su existencia… Por consiguiente… esta no puede considerarse efectuada…» Ahora bien, la concreción que el recurso gubernativo impone al artículo 117 Reglamento Hipotecario impide entrar ahora en su análisis, máxime si se tiene en cuenta que el título que podría determinar tal cancelación, no es sino la propia sentencia, sobre la que no ha recaído siquiera nota de calificación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado.

Madrid, 26 de octubre de 2001.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León.