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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Juan Romero-Girón Deleito, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid, número 33, don Ramón Sánchez de Frutos, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El 16 de junio de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, don Juan Romero-Girón Deleito, los esposos don R.E.R. y doña L.C.L. y el «Banco Bilbao Vizcaya, Sociedad Anónima», formalizan la novación modificativa del tipo de interés establecido en la escritura de préstamo de fecha 21 de diciembre de 1990, autorizada por el Notario de Madrid, don José María de Prada González, en sentido de dejar dicho tipo de interés en el 6,75 por 100, a partir del 1 de junio de 1997, revisable en la forma que se expresa en la escritura de préstamo, en la que, en garantía de la deuda contraída por los citados cónyuges se constituye hipoteca sobre una finca que les pertenece, excepto en un diez por ciento, cuyo dueño resulta ser hipotecante por deuda ajena.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid, número 33, fue calificada con la siguiente nota: «No practicada la inscripción solicitada por observarse el defecto de prescindir del consentimiento de don R.E.C., dueño del diez por ciento de la finca gravada con la hipoteca; quien, como tal partícipe e hipotecante en forma unitaria al amparo del artículo 217 del Reglamento Hipotecario, concurrió a la constitución de la hipoteca que se modifica mediante la escritura calificada, con vulneración de los artículos 1.857.2.° del Código Civil y 138, 139, 144 y 20.1 de la Ley Hipotecaria. El defecto es insubsanable, pues existe absoluta falta de consentimiento (artículo 1.261-1.° del Código Civil) de don R.E.C.; supuesto distinto de consentimiento insuficiente, que admite la rectificación. Contra esta calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de cuatro meses a contar de hoy por el procedimiento regulado en el artículo 112 y siguientes del vigente Reglamento Hipotecario, sin perjuicio de acudir los interesados a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender acerca de la validez o nulidad de los títulos. Madrid, a 15 de diciembre de 1997. El Registrador de la Propiedad. Fdo.: Ramón Sánchez de Frutos.»

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Que procede rechazar la calificación de insubsanable, pues no bastaría ahora que el hipotecante deudor prestara el consentimiento, sino que sería necesaria la reiteración del contrato, con nueva comparecencia de acreedor y deudor. 2.° Que no se comprende tal calificación de insubsanable, ni por razón de economía jurídica ni, sobre todo, por razones sustantivas. Que el artículo 1.261 del Código Civil dice que el consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato, de tal modo que sin el consentimiento el contrato es inexistente. Pero esta conclusión no puede predicarse del supuesto planteado, en el cual el contrato que se formaliza es una novación de un préstamo y concurren las dos partes, acreedor y deudor, prestando su consentimiento. La falta de concurrencia del hipotecante no deudor, aunque se estime necesaria, no puede producir la inexistencia del contrato de novación, pues su consentimiento está en el mismo plano que los de acreedor y deudor, dado que sólo es titular del derecho accesorio de garantía. Lo contrario sería tanto como desconocer el carácter puramente accesorio de la garantía. 3.° Que con independencia de lo anterior, lo verdaderamente importante del caso planteado es si dicho consentimiento (del hipotecante no deudor) es o no necesario. Que el Registrador considera que toda modificación de un préstamo necesita el consentimiento del titular de la finca hipotecada (cuando no es el mismo deudor); pero no es así. 4.° Que, en principio, parece indudable que al menos tal consentimiento será necesario si la modificación del préstamo agrava sus condiciones y, por tanto, perjudica al hipotecante. Ahora bien, incluso esto podría discutirse, en virtud de lo establecido en los artículos 1.835 y 1.851 del Código Civil. 5.° Que lo que parece en todo caso indudable es que tal consentimiento es innecesario cuando la modificación no perjudica al hipotecante, o le beneficia al reducirse la obligación garantizada, como ocurre en el caso planteado, en el que se reduce el tipo de interés variable, sin agravar ninguna otra condición o pacto de la escritura de constitución del préstamo. 6.° Que una reducción de interés es una reducción de la obligación garantizada (en cuanto a la obligación complementaria de los intereses), de igual modo que lo es un pago parcial o total del préstamo. Que si se siguiera la tesis del Registrador sería necesario el consentimiento del hipotecante para toda cancelación parcial o total de una hipoteca y ello no es así (cfr. artículos 82–1 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario). 7.° Que la exigencia para que una persona preste consentimiento a un contrato pactado por otros que no le afecta ni le perjudica, no sólo es un absurdo jurídico, sino que supone un inadmisible entorpecimiento del tráfico jurídico, agravado en este caso por tratarse del crédito inmobiliario a favor de consumidores, en aplicación de la Ley 2/94, dictada con tal finalidad.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de la nota, informó: 1.° Que conforme a lo establecido en los artículos 119 y 246 de la Ley Hipotecaria, 216 y 217 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de 16 de marzo de 1929, resulta que cuando se hipotequen participaciones proindiviso de una finca por un solo crédito, los interesados pueden: a) Constituir tantas hipotecas como partes indivisas, determinando la cantidad que cada participación debe responder (artículo 216 del Reglamento Hipotecario); o bien, b) acordar la constitución de una hipoteca sobre la totalidad de los derechos sin necesidad de distribución (artículo 217 del Reglamento citado). Que este último supuesto es el del recurso que se estudia. Que la consecuencia de haber acordado la hipoteca unitaria es la imposibilidad de novarla sin el consentimiento de todos los hipotecantes, sean o no deudores del préstamo. 2.° Que es regla de derecho que la modificación de los negocios jurídicos han de concurrir las mismas personas que los otorgaron. Que los actos de constitución de cualquier derecho real sobre bienes inmuebles han de ser otorgados por los titulares regístrales según el artículo 20.1 de la Ley Hipotecaria; si el dominio perteneciera a varias personas, han de concurrir todas ellas, requisito observado en la escritura de constitución de hipoteca. 3.° Que el consentimiento en los negocios jurídicos es un elemento esencial, necesario para su existencia y sin el cual deviene nulo. 4.° Que en cuanto a la accesoriedad de la hipoteca hay que señalar: 1) Que una vez inscrita la hipoteca adquiere sustantividad propia. 2) Que la moderna orientación científica somete a severa crítica la pretendida accesoriedad de la hipoteca. 3) Que hay tipos de hipotecas que gozan de mayor independencia respecto de la obligación garantizada, como son las figuras de la hipoteca independiente y de la de propietario. 4) Que el criterio doctrinal ha sido recogido en el artículo 218 del Reglamento Hipotecario. 5) Que en el caso presente el préstamo se ha garantizado con la hipoteca unitaria impuesta en parte por un tercero, ajeno a la obligación principal, sobre sus bienes (artículo 1.857, último párrafo del Código Civil), surge la figura del fiador real, hipotecante por deuda ajena, y, por tanto, habrá de cumplirse el tracto sucesivo con referencia al fiador real (artículo 20 de la Ley Hipotecaria); tanto en el establecimiento como en su modificación, es necesario el consentimiento de los titulares (artículos 138, 139 y 144 de la Ley Hipotecaria y 1.857-2.° del Código Civil). 6) Que la cotitularidad sobre la finca, hace necesario citar el artículo 397 del Código Civil, las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1996, 21 de enero de 1973, 23 de diciembre de 1982 y 8 de julio de 1988. 7) Que no altera la calificación el hecho de haber sido otorgada la escritura conforme a la Ley 2/1994, de 30 de marzo. 8) Que las alegaciones que traen a colación el articulado de la fianza, se vuelven contra su autor. 9) Que las escrituras de cancelación de hipoteca se otorgaron con intervención de sólo el acreedor hipotecario, y se inscriben, salvo si contare nota marginal de incoación de procedimiento, según las Resoluciones de 24 de abril de 1991 y 16 de septiembre de 1992. 10) Que el recurrente olvida que el consumidor es fiador real, como los prestatarios deudores. 11) Carácter del defecto. Que si por la ausencia total del consentimiento el negocio es nulo de pleno derecho, no puede ser ratificada ni confirmada, por lo que el defecto sería insubsanable. Que se citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1929, 12 de marzo de 1958, 9 de noviembre de 1959 y 14 de marzo de 1983.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la nota del Registrador fundándose en lo alegado por el Notario en el escrito de interposición del recurso.

VI

El Registrador titular actual del Registrador de la Propiedad, número 33, don Miguel González Laguna, apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones de su antecesor, y añadió: 1.° Que los preceptos de cancelación de hipoteca no son aplicables al caso, pues no se contempla ningún tipo de cancelación; 2.° Que no cabe extenderlos a la modificación de obligaciones, ni a la de hipoteca en garantía de las mismas que tienen sus normas específicas, como dicen los artículos 20, 138 y 144 de la Ley Hipotecaria y 1.857-2 del Código Civil. 3.° Que lo mismo se deduce del principio de legitimación (artículos 32 y 40 de la Ley Hipotecaria). 4.° Que la argumentación de no perjudicar en manera alguna al hipotecante carece de consistencia jurídica, a la vista del artículo 397 del Código Civil. Que llevadas a sus últimas consecuencias las tesis del Notario recurrente, hubiese bastado la intervención exclusiva del acreedor hipotecario para que fuera inscribible la modificación, caso de establecer un tipo de interés inferior al inicialmente pactado, sin necesidad de intervención del prestatario, lo cual es una clara contravención a los principios jurídicos y a lo dispuesto en la Ley 30 de marzo de 1944.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 597, 1.257, 1.835 y 1.851 del Código Civil; 1, 2 y 20 de la Ley Hipotecaria, y 7 del Reglamento Hipotecario.

1. Constituida una hipoteca única sobre un inmueble que pertenece proindiviso a tres personas, en garantía de una deuda exclusivamente de dos de ellos, se debate ahora sobre la exigencia del consentimiento del hipotecante– no deudor, para inscribir en el Registro de la Propiedad una escritura de novación modificativa del préstamo garantizado otorgada sólo por el acreedor y por los hipotecantes deudores, en la que se sustituyen los originarios índices de referencia conforme a los cuales habría de determinarse el tipo de interés remuneratorio del préstamo, y se prevé que durante el primer año desde el otorgamiento de esta escritura, el tipo de interés será el 6,75 por 100; por lo demás, no se modifica el tope de cobertura hipotecaria de los intereses remuneratorios.

2. Para la resolución del presente recurso debe tenerse en cuenta que dada la concreción del Registro de la Propiedad español a la inscripción del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles (cfr. artículos 1 y 2 Ley Hipotecaria y 7 Reglamento Hipotecario), las modificaciones de un crédito garantizado con hipoteca, solo pueden tener acceso al Registro cuando aquellas repercutan en el derecho real de garantía, en su contenido y alcance, pues, es este derecho y no el crédito garantizado, el que constituye el objeto de la inscripción.

3. Sentado lo anterior, es indudable que el acreedor y deudor pueden, sin necesidad de consentimiento del hipotecante no deudor, modificar en los términos que consideren oportunos las condiciones de la relación obligatoria que solo a ellos afecta, pero no lo es menos, que por la relatividad del contrato (cfr. artículos 1.257 y 1.835 del Código Civil), tal modificación no puede extenderse a la hipoteca cuando suponga un agravamiento o ampliación de la misma, en tanto no haya sido consentida por el constituyente de la garantía.

En consecuencia, la modificación ahora cuestionada no puede acceder al Registro, pues, siendo evidente su repercusión en la hipoteca falta el consentimiento del constituyente de la garantía (cfr. artículo 20 Ley Hipotecaria). Y no se alegue que en el presente caso, no hay ningún perjuicio para el hipotecante por cuanto la modificación del crédito que se pacta le es más favorable, pues, aparte de que no siempre lo más beneficioso para el deudor lo es también para el garante (cfr. artículo 1.851 Código Civil), no es posible determinar si la modificación pactada es o no más beneficiosa para el propietario del bien gravado, por cuanto nada asegura que los nuevos índices de referencia pactados vayan a determinar una deuda por intereses remuneratorios –que quedará garantizada con la hipoteca– menor que la que derivaría de los índices originariamente estipulados.

4. Por lo demás, resulta ciertamente excesivo calificar el defecto de insubsanable, pues, por ejemplo, podría ser que el consentimiento omitido hubiera sido ya prestado, faltando únicamente su acreditación al Registrador, o aunque no se hubiere prestado aun, no por ello queda totalmente sin efecto el negocio ahora calificado en su eventual alcance real (vid, por analogía el artículo 597 del Código Civil), sin perjuicio, claro esta, del debido respeto de los derechos adquiridos en el tiempo intermedio.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto en cuanto a la no inscripción de la modificación cuestionada, y desestimar y confirmar el auto apelado en cuanto al carácter subsanable del defecto alegado.

Madrid, 7 de junio de 2001.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.