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Documento BOE-A-1999-6019

Resolución de 27 de enero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en recurso gubernativo interpuesto por «Caesser Gestión, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de determinados artículos de los estatutos de una sociedad anónima.

Publicado en:
«BOE» núm. 61, de 12 de marzo de 1999, páginas 10121 a 10123 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-1999-6019

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Diego

Cabezuela Sancho, en nombre de la sociedad mercantil "Caesser Gestión,

Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid,

número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una

escritura de aumento de capital y modificación de determinados artículos

de los estatutos de una sociedad anónima.

Hechos

I

El día 14 de noviembre de 1995, mediante escritura pública autorizada

por el Notario de Madrid, don José María Álvarez Vega se elevaron a

público los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de

fecha 28 de julio de 1994, de la entidad "Caesser Gestión, Sociedad

Anónima", con la asistencia del 52,59 por 100 del capital social. En dicha

Junta se acordó ampliar el capital social hasta la suma de 100 millones

de pesetas, mediante la creación de 100 nuevas acciones de 1.000 pesetas

de valor nominal cada una, que habían de ser desembolsadas mediante

aportación dineraria y en el caso de suscripción incompleta, la ampliación

se reduciría a la cantidad efectivamente suscrita. La ejecución de dicho

acuerdo se confía al Consejo de Administración, en el plazo de un año

según lo dispuesto en el artículo 153, letra a) de la Ley de Sociedades

Anónimas, para, previa la notificación preceptiva a los actuales accionistas

del derecho que les corresponde al ser las acciones nominativas, ampliar

el plazo de treinta días concedido para ejercitar el derecho de suscripción

preferente, adjudicar a terceros las acciones eventualmente disponibles

por la no suscripción, total o parcial, de los actuales accionistas e,

igualmente para dar nueva redacción al artículo 5 de los Estatutos sociales

acomodándolo a la nueva cifra del capital social tras la ampliación.

La Junta general, en reunión de 18 de octubre de 1995, transcurrido

el plazo antes mencionado, sin que se hubiere llevado a cabo suscripción

alguna, con la concurrencia del 37,175 por 100 del capital social, acordó

ratificar la ampliación de capital acordada en la Junta de 28 de julio

de 1994 y un acuerdo suscrito el 26 de septiembre de 1995, entre el Consejo

de Administración de "Caesser Gestión, Sociedad Anónima" y "Cepsa

Estaciones de Servicio, Sociedad Anónima", por el que se adjudica a ésta la

totalidad de las acciones emitidas para el referido aumento de capital.

El Consejo de Administración de la primera entidad citada, por acuerdo

de 14 de noviembre de 1995, deja constancia de que se ha ejecutado el

aumento de capital en los términos acordados por las Juntas referidas.

II

Presentada copia de la escritura de elevación a público de acuerdos

sociales de 14 de noviembre de 1995 en el Registro Mercantil de Madrid,

fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe,

previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad

con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del

Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por

haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: No consta la nueva redacción del artículo 5 de los Estatutos después

de la ampliación de capital efectuada, artículo 158.1 quinto, Reglamento

del Registro Mercantil. No consta haberse efectuado la publicación a que

se refiere el artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas y mencionada

en los acuerdos de la Junta de fecha 28 de julio de 1994, ni se manifiesta

nada en torno a la ejecución del acuerdo. Habiendo transcurrido más de

un año entre la citada Junta y la de 18 de octubre de 1995, debe igualmente

acompañarse nueva publicación a los efectos del ejercicio del derecho

de suscripción preferente. No consta la supresión del derecho de

suscripción preferente con los requisitos del artículo 159 de la Ley de Sociedades

Anónimas o, en su caso, que los accionistas han renunciado al mismo

en beneficio de un único social (si lo es) de "Cepsa Estaciones de Servicio,

Sociedad Anónima", artículo 166.2 Reglamento del Registro Mercantil. En

el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso

gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento

del Registro Mercantil. Madrid, 22 de diciembre de 1995. El Registrador.

Firma ilegible". Nuevamente presentado el citado documento, fue objeto

de la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen

y calificación del documento precedente, de conformidad con los

artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil,

ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado

el/los siguientes defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Presentado

de nuevo el precedente documento, subsisten los defectos señalados en

la nota anterior, haciéndose constar, a los efectos oportunos, que los

mismos tienen el carácter de subsanables. En el plazo de dos meses a contar

de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con

los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid,

16 de abril de 1996. El Registrador. Firma ilegible."

III

Don Diego Cabezuela Sancho, en nombre de la sociedad mercantil

"Caesser Gestión, Sociedad Anónima", interpuso recurso de reforma contra los

dos últimos defectos de la nota de calificación y alegó: 1.º Que según

se desprende del contraste entre los acuerdos de 28 de julio de 1994

y 18 de octubre de 1995, la totalidad del nuevo capital creado por la

primera de estas dos Juntas de accionistas se encontraba disponible al

momento de celebrarse la segunda. Que de ello se desprende que ninguno

de los actuales accionistas había hecho uso del derecho de suscripción

preferente establecido en el artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas,

lo que supone que la delegación otorgada al Consejo de Administración

por la Junta de 28 de julio de 1994, no había dado tampoco resultado

alguno, dentro del término de la delegación. Que conforme a la doctrina

contenida en la Resolución de 11 de octubre de 1993, es plenamente lícito

que la Junta se decida por la adjudicación a terceros a través del Consejo

y mediante el mecanismo de la delegación. 2.º Que la única carencia

jurídica o registral del preacuerdo de adjudicación llevado a cabo entre

el Consejo de Administración de "Caesser Gestión, Sociedad Anónima"

y "Cepsa Estaciones de Servicio, Sociedad Anónima", el día 26 de

septiembre de 1995 es puramente temporal, dado que había expirado el plazo

previsto para la adjudicación. Que parece evidente que con ese preacuerdo,

el Consejo (aún fuera de plazo y naturalmente a reserva de la decisión

que adoptase, en definitiva, la Junta general, de quien el Consejo ya no

tenía en vigor facultades delegadas), estaba dando a los títulos exactamente

el destino acordado por la Junta de 28 de julio de 1994. Que ese agotamiento

temporal de las facultades delegadas del Consejo quedó purgado en virtud

de la ratificación acordada por la Junta general en su sesión de 18 de

octubre de 1995; más aún tras la ejecución efectiva del acuerdo ya ratificado

en la forma ordenada por la Junta que se desprende de sus acuerdos

de 18 de octubre de 1995 y de los tomados por el Consejo de Administración

celebrado el 14 de noviembre de 1995, todos ellos incorporados a la

escritura. Que hay que tener en cuenta que lo que caducó, en virtud del

transcurso del plazo anual, fue la delegación al Consejo para llevar a cabo

el aumento de capital, pero no el acuerdo en sí, porque no tiene plazo

preclusivo señalado en la Ley de Sociedades Anónimas, por ello, la Junta

general obra correctamente al tomar sobre sí, ya expirado el plazo de

la delegación, la ejecución del acuerdo. 3.º Que no parece razonable el

criterio del señor Registrador de considerar a la Junta general de 18 de

octubre de 1995, como creadora de una segunda ampliación de capital,

sin conexión alguna con la de 28 de julio de 1994. Que en este caso es

el que considera la Resolución de 10 de octubre de 1993, antes citada.

Que no hay que olvidar que los actuales accionistas dejaron decaer su

derecho de adquisición preferente y que, además, no cabe duda que los

acuerdos sujetos a inscripción suponen un cumplimiento material exacto

del destino último previsto para las acciones por la Junta general de 28

de julio de 1994. Que, en definitiva, el criterio de la nota de calificación

en el punto comentado no se ajusta a derecho y transmite una

interpretación de la Ley restrictiva e irreal, dañando el principio general de

conservación de los acuerdos.

IV

El Registrador Mercantil de Madrid, número XIII acordó no haber lugar

a la reforma de la nota impugnada, confirmándola ìntegramente en todos

sus extremos, e informó: 1.º Que en cuanto al segundo de los defectos

hay que distinguir entre las distintas Juntas y acuerdos que se protocolizan:

a) Junta general de 28 de julio de 1994. Lo acordado en esta Junta está

expuesto en el Fundamento de derecho 1. Que no se acredita de ningún

modo la notificación a los accionistas para que puedan ejercitar su derecho

de suscripción preferente: Ni mediante presentación del anuncio del

"Boletín Oficial del Registro Mercantil", ni mediante la manifestación de los

Administradores de haberse hecho la pertinente comunicación escrita de

los socios, lo que constituye una falta de legalidad que impide su inscripción

(artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas). Que la certificación

que ahora se acompaña a estos efectos es, además de insuficiente (está

sin legitimar la firma del Secretario y falta la del Presidente, artículo 109

del Reglamento del Registro Mercantil) y extemporánea (porque ni el

recurso gubernativo es el cauce adecuado para subsanar defectos, ni puede

acompañarse al mismo documentos distintos de los que tuvo a la vista

el Registrador a la hora de calificar -cfr. artículos 66 y 69.2 del citado

Reglamento-); b) La Junta general de 18 de octubre de 1995. Lo acordado

también figura expuesto en el Fundamento de derecho 1. Que lo primero

que hay que advertir es la dudosa validez de dicha ratificación, ya que

el acuerdo de ampliar capital y subsiguiente delegación en los

Administradores, adoptado el 28 de julio de 1994, ha decaído al no haberse llevado

a efecto dentro del plazo concedido. Este plazo constituye el límite temporal

de la facultad delegatoria del artículo 153 a) de la Ley de Sociedades

Anónimas, de manera que una vez transcurrido agota su vigencia por

caducidad, quedando sin efecto alguno. Que en el presente caso, y a tenor

del lapso de tiempo existente entre ambas Juntas, lo correcto hubiera

sido la adopción de un nuevo acuerdo y no la ratificación del anterior,

tal y como se prevé en los anuncios de convocatoria en lo que nada se

dice acerca de tal ratificación. Que aun admitiendo la validez de la

ratificación, para llegar a alcanzar su plena virtualidad y eficacia, deberían

haberse cumplido todos los requisitos de la Ley, para la ampliacion de

capital y, por tanto, el relativo a la protección del derecho del accionista

a suscribir un número de acciones proporcional a las ya poseídas. Este

sustancial requisito se ha omitido, quedando tachada de ilegalidad toda

la operación llevada a cabo. Que se acude a la ficción de resucitar el

acuerdo de ampliación tomado en la Junta anterior, que ya está caducado,

para evitar así el derecho de suscripción preferente de los accionistas,

que ha vuelto a surgir como consecuencia del nuevo acuerdo tomado en

la Junta de 18 de octubre de 1995, por mucho que a este acuerdo se

le denomine "ratificación". Que procede señalar que ni siquiera en Junta

de 28 de julio de 1994, pretendida causa y origen de toda la operación,

se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley de Sociedades

Anónimas. 2.º Que en cuanto al tercer defecto de la nota, no es más

que un mero corolario de lo expuesto anteriormente. Nada habría que

oponer al acuerdo entre el Consejo de Administración de "Caesser Gestión,

Sociedad Anónima" y "Cepsa Estaciones de Servicio, Sociedad Anónima",

y a su ratificación por la Junta general de la primera si se hubieran

cumplido los dos siguientes requisitos legales: a) Que todos los socios de

Caesser Gestión hubieran renunciado a su derecho preferente (artículo

166.2 del Reglamento del Registro Mercantil) o, b) Que se hubiera excluido

expresamente este derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

159 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que en la escritura no se acredita

ninguno de estos supuestos.

V

El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: Que se considera que no hay más que una

ampliación de capital llevada a cabo el 28 de julio de 1994, y que el acuerdo

de la Junta de 18 de octubre de 1995 no es sino una adjudicación efectuada

por la propia Junta basada en los criterios formados el 28 de julio de 1994,

convalidando los actos de un Consejo con sus facultades delegadas incursas

en caducidad.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 153.1.a), 158, 159 y 161 de la Ley de Sociedades

Anónimas; 166 del Reglamento del Registro Mercantil; y la Resolución

de 11 de octubre de 1993.

1. En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso concurren

las siguientes circunstancias:

1.ª La Junta general de una sociedad anónima, el día 28 de julio

de 1994, con la asistencia del 52,59 por 100 del capital social, adopta

el acuerdo de aumentar el capital social con nuevas aportaciones dinerarias

y con la previsión expresa de que en caso de suscripción incompleta el

capital se aumentaría en la cuantía de las suscripciones efectuadas.

Conforme al artículo 153.1.a) de la Ley de Sociedades Anónimas, se faculta

al Consejo de Administración para ejecutar dicho acuerdo, en el plazo

máximo de un año, y para adjudicar a terceros las acciones no suscritas

previa notificación a los accionistas del plazo que se les concede para

ejercitar su derecho de suscripción preferente.

2.ª Transcurrido el mencionado plazo sin que se hubiera llevado a

cabo suscripción alguna, en reunión de 18 de octubre de 1995, la Junta

general -con la concurrencia del 37,175 por 100 del capitalsocial acuerda

ratificar la ampliación de capital acordada en la Junta de 28 de julio

de 1994 y un acuerdo suscrito el 26 de septiembre de 1995 entre el Consejo

de Administración de dicha sociedad y otra entidad por el que se adjudica

a ésta la totalidad de las acciones emitidas para el referido aumento del

capital.

3.ª El Consejo de Administración, por acuerdo de 14 de noviembre

de 1995, deja constancia de que se ha ejecutado el aumento del capital

en los términos acordados por las mencionadas Juntas.

Respecto de los únicos extremos de la nota que son ahora objeto del

recurso, por haber aceptado el recurrente los demás defectos, el Registrador

alega, por un lado, que, al haber transcurrido más de un año entre las

referidas Juntas, ha de efectuarse de nuevo la publicación del anuncio

de la oferta de suscripción prevista en el artículo 158 de la Ley para

el ejercicio del derecho de suscripción; y, por otro, que no consta la

supresión o renuncia de este derecho.

2. Una de las circunstancias que necesariamente ha de contener todo

acuerdo de aumento del capital social, mediante la emisión de nuevas

acciones, es el plazo de suscripción de éstas (cfr. artículos 161.1 i.i de

la Ley de Sociedades Anónimas y 166.2 del Reglamento del Registro

Mercantil), que podrá ser indicado ya directamente en el propio acuerdo que

adopte la Junta general -o, en su caso, el órgano de administración ex

artículo 153.1.b) de la referida Ley-, ya delegando por aquélla en los

Administradores la facultad de fijarlo, con respeto en este último caso del límite

del plazo máximo de un año establecido en el artículo 153.1.a) de la Ley.

Por otra parte, en todo aumento del capital con emisión de nuevas

acciones se reconoce legalmente a los accionistas y a los titulares de

obligaciones convertibles el derecho de suscribir un número de acciones

proporcional al valor nominal de las acciones que posean o de las que

corresponderían a los titulares de tales obligaciones de ejercitar en ese momento

la facultad de conversión (artículo 158.1 de la Ley de Sociedades

Anónimas). Se garantiza así a los antiguos accionistas la posibilidad de

mantener su cuota de participación social, tanto en su aspecto patrimonial

como en el corporativo, obtener el beneficio que pueda reportarle la cesión

total o parcial de su derecho de suscripción preferente (cfr. artículo 158.3),

o mantenerse al margen de la operación sin suscribir ni ceder sus derechos,

de suerte que todo o parte del aumento del capital puede quedar sin

suscribir por los titulares del mencionado derecho de preferencia.

Ante la situación de una suscripción incompleta pasado el plazo fijado

para ello, y con independencia de cuál haya sido la causa de la falta de

íntegra suscripción, el artículo 161 de la Ley de Sociedades Anónimas

contempla dos alternativas: La ineficacia de la emisión con restitución

de las aportaciones realizadas, y la reducción del importe de la emisión

a la cuantía de las suscripciones realizadas, con la peculiaridad de que

esta segunda requiere una previsión expresa en tal sentido en el acuerdo

de emisión; mas, como puso de relieve la Resolución de 11 de octubre

de 1993, no existe norma alguna que impida, una vez respetado el derecho

de suscripción preferente, que las acciones no adquiridas por los anteriores

accionistas o los cesionarios de su derecho, puedan ser suscritas por otras

personas, incluidos los propios socios al margen ya de su derecho

preferente, cupiendo al respecto tanto una previsión estatutaria concediendo

a los anteriores accionistas una a modo de segunda vuelta para su

suscripción, como el acuerdo de la Junta predeterminando ya su destino,

o -como ha ocurrido en el caso del presenterecurso una delegación

más o menos condicionada en favor de los Administradores para que

procedan a la búsqueda de suscriptores.

En todo caso, de este sistema legal resulta que el aumento del capital

acordado quedará ineficaz si no ha sido suscrito ni siquiera parcialmente

y ha transcurrido el plazo fijado para la suscripción o para que los

Administradores ejerciten la facultad que les ha sido atribuida por la Junta

para adjudicar a terceros las acciones no suscritas. Ciertamente, nada

impide que vencido dicho plazo la Junta general decida la ampliación

del capital en los mismos términos que el acuerdo de la Junta precedente,

e incluso la adjudicación de las acciones que no se suscriban al tercero

designado por los Administradores, pero se tratará, sin duda, de un nuevo

acuerdo que habrá de observar las normas legales establecidas en garantía

de los titulares del derecho de suscripción preferente (quienes, como es

lógico, podrían contar con que el vencimiento del plazo concedido a los

Administradores para ejecutar el acuerdo sin haber hecho uso de la

delegación concedida implica necesariamente la ineficacia del mismo), por

lo que salvo que el ulterior acuerdo de aumento haya sido adoptado por

unanimidad en Junta universal -lo que no acontece en el presente

supuesto- y con renuncia al "ius optandi" por todos sus titulares -lo cual no

ha quedado justificado documentalmente-, habrá de acreditarse la

publicación o comunicación escrita del anuncio de una nueva oferta de

suscripción de la emisión o bien, en su caso, la exclusión del derecho de

suscripción preferente.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la nota y la decisión del Registrador.

Madrid, 27 de enero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XIII.

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