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Documento BOE-A-1999-24413

Resolución de 26 de noviembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña María Dolores Blas Hernández, como administradora única y en nombre de la mercantil "Chloe Boutique, Sociedad Limitada", contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número VIII, don Manuel Villarroya Gil, a inscribir una escritura de reducción, aumento y desembolso de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

Publicado en:
«BOE» núm. 306, de 23 de diciembre de 1999, páginas 45285 a 45286 (2 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-1999-24413

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Dolores Blas

Hernández, como administradora única y en nombre de la mercantil "Chloe

Boutique, Sociedad Limitada", contra la negativa del Registrador Mercantil

de Madrid, número VIII, don Manuel Villarroya Gil, a inscribir una escritura

de reducción, aumento y desembolso de capital de una sociedad de

responsabilidad limitada.

Hechos

I

El 24 de marzo de 1997, mediante escritura otorgada por el Notario

de Madrid, don José María Peña y Bernaldo de Quirós, en sustitución

de don Francisco José López Goyanes, se elevaron a público los acuerdos

adoptados en la junta general extraordinaria de la sociedad "Chloe

Boutique, Sociedad Limitada", celebrada el 14 de enero de 1997, que consisten

en la reducción de capital a cero al objeto de compensar pérdidas y

establecer el equilibrio patrimonial y simultánea ampliación del capital en

la cifra de 10.000.000 de pesetas, y asimismo abrir un período de

suscripción, publicándose a tal efecto anuncio de oferta de suscripción de

participaciones en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" de 23 de enero

de 1997, y en la misma escritura también se elevó a público el acuerdo

adoptado en Junta General, celebrada el 24 de marzo de 1997, convocada

una vez transcurrido el plazo fijado para que los socios puedan ejercer

su derecho de preferente asunción de las nuevas participaciones sin que

ninguno haya hecho uso del mismo, en cuyo orden del día se incluyó

"la adopción del acuerdo que faculte a los socios para suscribir y

desembolsar el importe correspondiente al aumento de capital acordado". En

dicha Junta General se efectuó la suscripción y desembolso de la ampliación

de capital acordado previamente, por parte de los socios que acuden a

la misma.

II

Presentada copia de la anterior escritura, en el Registro Mercantil de

Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que

suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de

conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento

del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada

por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: Defectos insubsanables: Al no proceder a la suscripción de las

participaciones, el procedimiento para el ejercicio del derecho de

suscripción debe repetirse en su totalidad, puesto que es otra junta distinta de

la que acuerda el aumento (artículo 83 y artículo 75 de la Ley de Sociedades

Limitadas) por la que se procede a la suscripción. Debe notificarse

personalmente a la accionista el derecho de preferencia, puesto que queda

excluida de toda participación en la sociedad (artículo 198 Reglamento

del Registro Mercantil). Artículo 83 Ley de Sociedades Limitadas. Conforme

al artículo 82.1 la sociedad según balance cuenta con reservas. En el plazo

de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso

gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del

Registro Mercantil. Madrid, 3 de julio de 1997.-El Registrador.-Firma

ilegible.".

III

Doña María Dolores Blas Hernández, administradora única en

representación de "Chloe Boutique, Sociedad Limitada", interpuso recurso de

reforma contra los dos primeros defectos de la anterior calificación, y

alegó: 1.o Que respecto al primero de los defectos señalados en la nota,

en la Junta General Extraordinaria de la sociedad, de 14 de enero de

1997 se acuerda reducir el capital a cero y simultáneamente se acuerda

aumentar el capital en una cantidad superior (10.000.000 de pesetas).

Que se respeta el derecho de preferencia de los socios establecido en

los artículos 83 y 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

y se recoge en la certificación de 15 de enero de 1997, que dice que las

10.000 participaciones que se emiten serán suscritas y desembolsadas

primeramente y en ejercicio de su derecho de suscripción preferente por

los actuales socios en el plazo de un mes desde la fecha de publicación

del anuncio en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil", lo que se hace

el 23 de enero de 1997. En la Junta de 24 de marzo es en la que se

ejecuta el acuerdo de aumento de capital ya adoptado con anterioridad,

pues no es en ella en la que se acuerda el aumento. Que un primer paso

es la adopción del acuerdo y el siguiente, su ejecución. Los socios no

suscriben en el plazo las participaciones y, en vista de ello, la Junta General,

legalmente convocada y como órgano supremo de la sociedad, acuerda

ejecutar más tarde de lo previsto el acuerdo adoptado con anterioridad,

y del que todos los socios tienen cabal y completo conocimiento, al haberse

llevado a cabo las publicaciones pertinentes. Que el artículo 75.4 de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prevé tal posibilidad.

2.o Que respecto al segundo de los defectos señalados en la nota, cabe

decir que el socio que se desentiende de la vida social conoce perfectamente

su derecho de suscripción preferente, al haberse efectuado las

comunicaciones y anuncios pertinentes en cada momento. En la convocatoria

de la Junta General celebrada en marzo en el orden del día se comunica

claramente la finalidad de la Junta. Que, por último, se cita la Resolución

de 15 de noviembre de 1995.

IV

El Registrador Mercantil de Madrid número VIII acordó desestimar

el recurso manteniendo la nota de calificación en toda su integridad, e

informó: A) Que el artículo 75.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada impone de manera imperativa que el derecho de preferencia

se ejercite en el plazo que se hubiese fijado al adoptar el acuerdo del

aumento. Dicho plazo opera de manera automática de modo que

transcurrido el mismo, no puede ejercitarse el derecho por haber quedado

extinguido. El derecho de suscripción preferente ha caducado, por lo que en

nada puede afectar al socio no asistente a la Junta General, ni siquiera

tratando de disfrazar el nuevo acuerdo como ejecución de un acuerdo

anterior de ampliación, puesto que tal acuerdo ha quedado sin validez

al quedar extinguido por caducidad. Para proceder a la ampliación debe

de nuevo repetirse el procedimiento, el cual será objeto de nueva

calificación. B) Que en cuanto al segundo defecto, no obstante haberse utilizado

erróneamente la palabra accionista, no afecta a la calificación recurrida,

lo mismo que las palabras notificación personal, pues tanto el artículo

75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como el artículo

198 del Reglamento del Registro Mercantil hablan de comunicación por

escrito al socio. Que el párrafo segundo del artículo 75.2 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, con carácter potestativo, atribuye

a los administradores la facultad de sustituir el anuncio en el "Boletín

Oficial del Registro Mercantil" por una comunicación escrita, cuando sea

conocido el domicilio de los socios, este procedimiento se deduce como

usual (artículo 198 del Reglamento del Registro Mercantil) frente a la

publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Que en el caso de

este recurso, siendo una la socia no asistente a la Junta habiendo sido

convocada la misma por correo certificado con acuse de recibo, extraña

que no se le comunique del mismo modo su derecho de suscripción

preferente, además de que se conculca el artículo 83 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada, a privar de hecho a la socia del derecho

de preferencia que en todo caso hay que respetar, pues en la misma Junta

se suscriben todas las participaciones por parte de los asistentes. C) La

resolución invocada por la recurrente no tiene aplicación al caso que se

estudia.

V

La recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: 1.o Que en lo que se refiere al primer defecto

se puede entender que como el derecho de suscripción ha caducado, ya

nada impide que suscriba quien quiera las participaciones, entre ellos

los socios que sí querían suscribir en la primera oportunidad, quedando

fuera un socio, que a pesar de que venían desentendiéndose de la sociedad,

se le efectúan todas las notificaciones oportunas, dándosele las mismas

oportunidades que al resto de los socios para suscribir las participaciones.

2.o Que el hecho de que la comunicación del período de suscripción se

realice mediante publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil",

responde precisamente a la voluntad de ajustarse al artículo 198 del

Reglamento del Registro Mercantil, y en ningún sitio se señala que un

procedimiento sea más normal o usual que el otro. Que cabe pensar que

si lo que el Registrador teme es que habiéndose publicado la oferta de

suscripción en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil", el otro socio

ha quedado desprotegido, la comunicación con acuse de recibo de la

segunda Junta, que es el procedimiento que parece preferir el Registrador,

conlleva un perfecto conocimiento por parte del socio de su derecho de

suscripción preferente quedando plenamente salvaguardados sus derechos.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 46.2, 75 y 83.2 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada y la Resolución de 27 de enero de 1999.

1. En síntesis, los hechos que han dado lugar al presente recurso

pueden resumirse así: Acordada por la junta general de una sociedad

de responsabilidad limitada la reducción de su capital a cero pesetas al

objeto de compensar pérdidas y restablecer el equilibrio patrimonial, y

el simultáneo aumento a diez millones de pesetas, transcurre el plazo

fijado para que los socios puedan ejercer su derecho de preferente asunción

de las nuevas participaciones sin que ninguno haga uso del mismo ;

convocada nueva junta general en cuyo orden del día se incluía la "adopción

del acuerdo que faculte a los socios para suscribir y desembolsar el importe

correspondiente al aumento de capital acordado" en la anterior junta

general, los socios asistentes, que no son todos, proceden en el mismo acto

a asumir y desembolsar la totalidad de las nuevas participaciones sociales.

De los tres defectos por los que el Registrador deniega su inscripción

tan sólo se recurren los dos primeros.

2. En el primero de tales defectos entiende el Registrador que en

tal situación el procedimiento para el ejercicio del derecho de asunción

preferente de las nuevas participaciones ha de repetirse en su totalidad

pues se está ante un nuevo acuerdo sobre el ejercicio de tal derecho.

El artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

al regular el ejercicio del derecho preferente de los socios a la asunción

de nuevas participaciones creadas como consecuencia de un acuerdo de

aumento del capital social establece unos plazos: El primero, que será

el fijado en el acuerdo, de un mes como mínimo a contar desde la

publicación del anuncio de oferta en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil",

para el ejercicio de su derecho de preferencia por los socios ; transcurrido

éste, y salvo disposición contraria de los estatutos, un segundo plazo,

no superior a quince días desde la finalización del anterior, para que

las participaciones no asumidas sean ofrecidas por el órgano de

administración a los socios que hubieran ejercitado su derecho durante el plazo

anterior, y un tercero y último, de quince días desde la finalización del

anterior, en el que el mismo órgano puede adjudicar las participaciones

no asumidas por los socios a personas extrañas. Transcurridos dichos

plazos el acuerdo de aumento de capital tan sólo será eficaz, siempre

que no se haya excluido la posibilidad de un aumento incompleto, en

la medida en que se haya ejecutado por asunción de nuevas participaciones

y por tanto quedará sin efecto si ninguna de ellas lo hubiera sido, por

lo que, como señaló la Resolución de 27 de enero pasado con referencia

a una sociedad anónima, aunque nada impide que la junta adopte un

nuevo acuerdo de aumento del capital en los mismos términos que antes

lo hubiera hecho, su ejecución habrá de respetar de nuevo las garantías

legales y estatutarias del derecho de preferencia de los socios.

En el caso que se contempla la oferta para la asunción de las nuevas

participaciones sociales se publicó en el citado boletín el 23 de enero

de 1997 concediendo el plazo de un mes para su ejercicio por los socios,

y la posterior junta general que acuerda facultar a los mismos para la

suscripción y desembolso, lo que llevan a cabo los dos asistentes, se celebra

el 24 de marzo siguiente. Limitada como está el recurso gubernativo a

las cuestiones directamente planteadas en la calificación registral (cfr.

artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil) no cabe plantearse si

el acuerdo de aumento del capital social estaba en plazo de ejecución,

a lo que habría que dar respuesta positiva si se computan los tres previstos

en el citado artículo 75 de la Ley, o había devenido ineficaz, solución

a la que conduciría la eliminación del cómputo del segundo de tales plazos

al no existir ningún socio legitimado para ejercitarlo por no haber hecho

uso de su derecho durante el primero. Partiendo la calificación recurrida

de la primera postura, nada impide que la junta general pueda salvar

la eficacia del acuerdo de aumento de capital y con él, condicionado como

está legalmente el de reducción del capital a cero (cfr. artículo 83.2 de

aquella Ley), concediendo un nuevo plazo para su ejecución. Pero lo que

no cabe es que esa a modo de prórroga no vuelva a otorgar igualdad

de oportunidades a todos los socios, respetando los plazos y procedimientos

para la asunción de las nuevas participaciones, pues las mismas

circunstancias que para algunos de ellos imposibilitaron en su día o no les

aconsejaron hacer uso del derecho que ahora pretenden ejercitar pueden

concurrir en los no asistentes a la junta.

3. Por el contrario, el segundo de los defectos, que entiende que la

oferta de nuevas participaciones debe comunicarse por escrito a los socios,

ha de revocarse. El citado artículo 75 de la Ley establece como medio

preferente de publicación de dicha oferta el anuncio en el "Boletín Oficial

del Registro Mercantil" que, no obstante, el órgano de administración puede

suplir por la comunicación escrita a cada uno de los socios, y en su caso

usufructuarios, inscritos en el Libro registro correspondiente. Esta facultad

no puede elevarse a obligación so pretexto de que se hubiera acudido

a la comunicación escrita para la convocatoria de la junta por así permitirlo

los estatutos sociales conforme al artículo 46.2 de la misma Ley.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso

en cuanto al segundo defecto, revocando en cuanto a él la nota y decisión

apelada, y desestimarlo en cuanto al primero.

Madrid, 26 de noviembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid número VIII.

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