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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don

Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del Registrador mercantil de

Madrid número XIII, don José María Méndez Castrillón, a inscribir una

escritura de protocolización de acuerdos sociales de una sociedad de

responsabilidad limitada,

Hechos

I

El 18 de noviembre de 1993 el Notario de Madrid don Carlos Caballería

Gómez autorizó una escritura de modificación de Estatutos sociales de

la entidad mercantil "Kender, Ingeniería Electrónica, Sociedad Limitada",

conforme a los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria universal

de dicha sociedad, celebrada el 11 de noviembre de 1993.

II

Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue

calificada mediante la siguiente nota: "No se ha subsanado el segundo

de los defectos advertidos en la nota de calificación de fecha 27 de

diciembre de 1993, puesto a pie de una copia presentada el 14 de diciembre

de 1993, y que literalmente transcrito dice: "2. Artículo 12.-El sistema

previsto de elección de Consejeros, a tenor del número y series de

participaciones en que se divide el capital social y del número de Consejeros,

es contrario al principio de mayorías establecido en el artículo 14 de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, implicando, además, la

atribución de un voto plural a los titulares de las participaciones de la

serie A que es contraria a los principios configuradores de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículos 1 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada y 174.14 del Reglamento del Registro

Mercantil)". Como consecuencia de lo anterior, deviene igualmente defectuoso

el párrafo segundo del artículo 15 de los Estatutos, toda vez que no se

considera susceptible de inscripción la elección separada y especial de

los miembros del Consejo, tal y como se configura en el citado

artículo 12. Madrid, 11 de febrero de 1994. El Registrador. Firma ilegible".

III

Don Juan Carlos Caballería Gómez, como Notario autorizante de la

referida escritura, interpuso recurso de reforma contra la calificación del

Registrador mercantil, alegando los siguientes argumentos: 1.o El objeto

del presente recurso se contrae a determinar si los artículos 12 y 15 de

los Estatutos sociales son contrarios a los principios inspiradores de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al implicar la atribución

de un voto plural a los titulares de las participaciones del grupo A. A juicio

del recurrente tal atribución no existe, pues, en primer lugar, ambos

artículos establecen un adecuado equilibrio entre dos grupos de accionistas,

los de las series A y B. Los primeros pueden designar tres de los cinco

Consejeros ; los segundos tienen la facultad de designar al Presidente del

propio Consejo. Ello no implica ninguna atribución especial, dado que

el número de Consejeros es impar y, sobre todo, porque, con las adecuadas

mayorías, se pueden modificar estos artículos. En segundo lugar el artículo

7 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece el

principio de que la escritura podrá contener los pactos lícitos y condiciones

especiales que los socios tengan por conveniente siempre que no sean

contrarios a la Ley. En tercer lugar, el principio de conservación del negocio

jurídico impone el principio de respeto a los acuerdos alcanzados por

los dos grupos de socios que estiman haber logrado un punto de equilibrio.

IV

El Registrador mercantil de Madrid número XIII resolvió el recurso

de reforma confirmando la nota del calificación, e informó: 1.o Que el

pretendido sistema de equilibrio entre ambos grupos de accionistas no

es más que la envoltura que encubre la violación de normas imperativas

contenidas en los artículos 123 y 93 de la Ley de Sociedades Anónimas,

directamente aplicables en virtud de la remisión contenida en el

artículo 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Conforme a

los citados principios puede mantenerse que es contrario a Derecho

estipular que titulares de participaciones sociales que representan la mitad

del capital social, puedan reservarse la facultad de nombrar a la mayoría

de los miembros del Consejo de Administración. Es por tanto el propio

principio mayoritario el que resulta conculcado, así como el de igualdad

enunciado en el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, respecto del cual la más reciente jurisprudencia registral admite

determinadas diferencias cualitativas pero nunca, únicamente, a través

de prestaciones accesorias, a modo de obligaciones "propter rem", cuestión

totalmente distinta a la que aquí se enjuicia. Por último, se ha de advertir

que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al contrario que

la Ley de Sociedades Anónimas, guarda silencio acerca de la posibilidad

de elegir proporcionalmente a los miembros del Consejo de Administración,

apareciendo la misma expresamente vedada en el borrador del

anteproyecto de la nueva Ley.

V

El Notario recurrente se alzó contra la anterior resolución reiterando

las alegaciones esgrimidas en el recurso de reforma y añadiendo: 1.o Que

el sistema previsto en los acuerdos sociales es una forma de resolución

de situaciones de empate. Dicha previsión es perfectamente legal y, por

tanto, inscribible, basado en los siguientes fundamentos: En primer lugar,

porque el principio mayoritario no es sagrado e intocable, sino que a

lo largo del ordenamiento aparecen numerosas excepciones como ocurre

en el ámbito de la Ley de Sociedades Anónimas con el nombramiento

de Administradores, y también en el ámbito de las sociedades nacionales

y de economía mixta. En cuanto a los derechos esenciales del socio la

misma Ley ofrece numerosos ejemplos que mitigan el riguroso principio

de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de

voto. Si esto es así en las sociedades anónimas, exponente máximo de

las sociedades capitalistas, con mayor claridad se observa en las sociedades

limitadas, fuertemente influenciadas por el carácter "intuitu personae".

Este criterio se asienta en la propia exposición de motivos de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, que reconoce la libertad de los

fundadores para prevenir lo que estimen oportuno en este punto y la

flexibilidad del régimen jurídico establecido en la Ley para que los socios

puedan adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades, de

donde se desprende que al imprescindible mínimo imperativo se añade

un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada que

los socios pueden derogar mediante las adecuadas previsiones estatutarias.

Paradigmático de esta autonomía es el régimen vigente de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuyo artículo 14 permite que se

modifique o restrinja el principio proporcional voto-capital. La misma

conclusión puede obtenerse del artículo 17 que exige para la adopción de acuerdos

que voten a favor en la primera convocatoria un número de socios que

representen, al menos, la mayoría de ellos y las dos terceras partes del

capital. Incluso como ha reconocido la Dirección General de los Registros

y del Notariado, cabe un régimen absoluto de mayoría por cabezas,

independientemente del número de participaciones que posea cada socio. Por

último, dejar constancia que la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada no contempla la prohibición de voto plural a diferencia de la

Ley de Sociedades Anónimas. 2.o El pretendido derecho de igualdad que

el Registrador estima conculcado no es tampoco absoluto ni imperativo,

pues si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada señala que el capital estará dividido en

participaciones iguales, no obstante esa igualdad se refiere a su valor nominal

y no a los derechos que puedan atribuir las participaciones. Por otra parte,

la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ofrece numerosos

ejemplos ilustrativos de que la igualdad es supletoria en derechos

fundamentales, como el artículo 18 -respecto al derecho de suscripción preferente-,

el artículo 19 -relativo a la devolución del capital-, el 20 sobre el derecho

de adquisición preferente, o el 27 que decreta la nulidad de todo pacto

contrario a la proporcionalidad entre participaciones. En el campo

jurisprudencial el criterio "intuitu personae" se manifiesta en diversas

Resoluciones, como las de 7 de noviembre de 1957, 24 de abril de 1980, 13

de enero de 1984, 20 de julio de 1957, 20 de junio de 1963 y 17 de julio

de 1956. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre

de 1990 se pronuncia en el mismo sentido. 3.o A la vista de los argumentos

expuestos, los cuales demuestran que los pretendidos principios no son

absolutos, puede concluirse que el no aceptar la validez de estas cláusulas

significaría la conclusión de dos principios realmente básicos en el

ordenamiento jurídico español que son el de libertad de pactos, sancionados

en numerosas disposiciones legales, y el de conservación del negocio

jurídico y, en concreto, la defensa del interés social.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1, 7.10, 11, 14, 18, 19 y 27 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada, de 17 de julio de 1953 ; 123 de la Ley de

Sociedades Anónimas, y las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957,

24 de abril de 1980 y 17 de marzo de 1995 ;

1. Se recurre la negativa a inscribir la regla contenida en los Estatutos

de una sociedad de responsabilidad limitada, vigente la Ley de 17 de julio

de 1953, modificada por la 19/1989, de 25 de julio, según la cual existiendo

dos series de participaciones sociales, A y B, integrada cada una por igual

número de ellas, se reserva el nombramiento de tres de los cinco miembros

del Consejo de Administración a los socios titulares de las participaciones

de la serie A, y de los dos restantes a los titulares de las de la serie B,

mediante votaciones separadas y especiales entre ellos. Se prevé, asimismo,

que los Consejeros habrán de designar un Presidente y un Vicepresidente

del Consejo, debiendo recaer el nombramiento del primero en uno de

los Consejeros designados por los titulares de las participaciones de la

serie B y el segundo en uno de los designados por los de la otra serie.

Funda el Registrador su negativa a la inscripción en que el sistema

de elección previsto es contrario al principio de mayorías establecido en

el artículo 14 de aquella Ley, implicando, además, el reconocimiento de

un voto plural contrario a los principios configuradores de la sociedad

de responsabilidad limitada (artículo 1 de la Ley y 174.14 del Reglamento

del Registro Mercantil, vigentes al tiempo de la calificación), lo que a su

vez acarrea el rechazo a la inscripción del sistema de nombramiento de

cargos dentro del Consejo de Administración.

2. Establecía el artículo 11 de la Ley, uno de los que fue objeto de

reforma, que, salvo lo previsto en ella, sería de aplicación a los

Administradores de la sociedad de responsabilidad limitada lo dispuesto para

los Administradores de la sociedad anónima. Tal remisión conducía, entre

otros, al artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas, conforme al

cual el nombramiento de los Administradores corresponde a la Junta

general, principio que a la vista de la posibilidad de que los acuerdos sociales

pudieran adoptarse en sede de sociedades de responsabilidad limitada

sin Junta general, habría de entenderse referido al que establecía el

artículo 14 de la Ley que las regía, según el cual la voluntad de los socios,

expresada por mayoría, regiría la vida de la sociedad, y que, salvo

disposición contraria de la escritura, se entendería que había mayoría cuando

votase a favor del acuerdo un número de socios que represente más de

la mitad del capital social. Esta última salvedad daba a la concreta mayoría

a la que se refería un carácter claramente dispositivo que la doctrina

de este centro directivo, habida cuenta, además, de la flexibilidad del

régimen aplicable al tipo social expresamente proclamada por la exposición

de motivos de la Ley, interpretó ampliamente (cfr. Resoluciones de 7 de

noviembre de 1957 ó 24 de abril de 1980), entendiendo que cabía

aumentarla o reducirla, computarla con un criterio capitalista o personalista,

e incluso combinar ambos, del mismo modo que era posible que se

establecieran distintas mayorías y con distintos criterios de cómputo para

la adopción de unos u otros acuerdos. Ahora bien, esa libertad de elección

de sistemas había de respetar tres principios básicos: Que cualquiera que

fuera el que se acogiese, la voluntad de la mayoría habría de prevalecer

sobre la de la minoría ; que todo socio había de tener derecho a participar

a través de su voto en la formación de la voluntad social, pues no eran

admisibles ni la participación sin voto, ni la titularidad de un mínimo

de participaciones para su ejercicio, y que, salvo que se optase por la

posibilidad de formar la mayoría por cabezas, lo que no suponía una

discriminación entre los socios, no se rompiese la correspondencia entre

el derecho de voto y la participación social, es decir, que no era lícita

la atribución a alguna participación, directa o indirectamente, de un voto

plural.

3. Tales principios no quedan salvaguardados con un sistema como

el que se examina para el nombramiento de los Administradores. La

división del cuerpo social en dos grupos con votaciones separadas llegado

el momento de la elección de aquéllos da derecho a todos los socios,

efectivamente, a participar en la elección, pero con distinto alcance, puesto

que uno de ellos tiene el de nombrar un número superior al que pueden

nombrar los otros, cual si las participaciones de que son titulares tuvieran

un derecho suplementario o de más valor que las de aquéllos ; puede llevar

al absurdo de que un mínimo porcentaje de un grupo -como regla general

se establece que las mayorías se computarán en relación con el capital

asistente a la Junta- nombre más Administradores que la totalidad del

otro presente en la misma Junta ; conlleva soluciones inaceptables pues,

dejando al margen la difícil operatividad de un Consejo así nombrado,

concede al grupo elector la facultad de decidir sobre el cese de los por

él nombrados que es incompatible con la regla imperativa del

artículo 13 de la Ley, y deja en el aire cuestiones tan importantes como la

competencia para acordar el ejercicio de la acción social de

responsabilidad.

4. Ha de confirmase, por tanto, el criterio del Registrador al estimar

infringidos tanto el principio mayoritario en la formación de la voluntad

social, como el de igualdad entre las participaciones. Cierto que, en relación

con este segundo argumento, siempre ha suscitado dudas si el principio

de igualdad entre las participaciones sociales que establecía el

artículo 1.o de la Ley de 17 de julio de 1953 había de entenderse como identidad

de valor de aquéllas, igualdad cuantitativa, o como identidad en los

derechos que atribuían, igualdad cualitativa.

Si la primera no ofrecía excepciones, la segunda encontraba en el propio

texto legal manifestaciones contradictorias, y así se ratificaba en lo

referente a la participación en los beneficios sociales (artículo 27), pero se

eludía en otros como al admitir la posibilidad de establecer prestaciones

accesorias no con carácter subjetivo, a cargo de un concreto socio, sino

del titular de determinadas participaciones (cfr. artículo 10), alterar el

derecho de asunción preferente de nuevas participaciones (artículo 18)

o el de obtención de la cuota de liquidación (artículo 19). Pero es

precisamente el carácter excepcional de estas supuestos admitidos por el

legislador lo que debe vedar su extensión a otros, interpretando con

carácter restrictivo en este punto la libertad de pacto proclamada por el

artículo 7.10 de la Ley, y ese criterio es el que ha de aplicarse en relación

con la alteración de la proporcionalidad del derecho de voto en relación

con la participación en el capital cuando no se adopta un sistema personal.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la decisión del Registrador.

Madrid, 19 de noviembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador mercantil de Madrid número XIII.