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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Armilla, don

Juan Bermúdez Serrano, contra la negativa de la Registradora de la

Propiedad de Granada número 2, doña Pilar Lidueña Gómez, a inscribir una

escritura de compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 17 de marzo de 1997, mediante escritura pública otorgada ante

don Juan Bermúdez Serrano, Notario de Armilla, doña Antonia Ortega

Molina, que actúa como representante voluntaria de su padre, don Lorenzo

Ortega Cabello y, como tutora de su madre, doña Encarnación Molina

Santiago, vendió a don Manuel Titos Fargas una finca urbana propiedad

de sus padres con carácter ganancial. En la escritura se expone que la

venta de la vivienda propiedad de la incapacitada y su esposo, ha sido

autorizada por el Juez de Primera Instancia número 2 de Granada en

auto 281/1996, dictado en el expediente de fecha 4 de febrero de 1997,

con las prevenciones correspondientes de los artículos 2.015 y siguientes

de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo testimonio expedido por el

Secretario se incorpora a la escritura.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

número 2 de Granada, fue calificada con la siguiente nota: "Denegada

la inscripción del precedente documento por no constar en el mismo

cumplidas las prevenciones de los artículos 2.015 y siguientes de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, a los que se remite la autorización del Juzgado de

Primera Instancia número 2 de Granada, según testimonio incorporado,

para la venta de la vivienda propiedad de la incapacitada doña Encarnación

Molina Santiago y su esposo, con carácter ganancial. Contra la presente

nota de calificación cabe recurso ante el excelentísimo señor Presidente

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con apelación, en su caso,

ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, conforme al

artículo 66 de la Ley Hipotecaria y complementarios de su Reglamento.

Granada, 3 de junio de 1999.-El Registrador. Firma ilegible."

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: Que el objeto de la escritura cuya

inscripción se ha denegado es la venta de un bien presuntivamente

ganancial en la que uno de los cónyuges está impedido para prestar su

consentimiento por causa de incapacidad, pero que dicho consentimiento está

suplido, en base al párrafo segundo del artículo 1.377 del Código Civil,

con la autorización judicial contenida de forma expresa en el auto judicial

incorporado a la matriz de la escritura. Que si bien en dicho auto judicial

se sujeta dicha venta a las prevenciones de los artículos 2.015 y siguientes

de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay que entender que dichas

prevenciones lo son para el caso de que se desvirtúe por prueba en contrario,

la presunción "iuris tantum" del carácter ganancial del bien transmitido

y el mismo deviniera, en consecuencia, en un bien propio o privativo

del incapaz, en cuyo supuesto si sería necesario el cumplimiento de las

prevenciones de los artículos 2.015 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, que están encuadrados dentro del título XI, relativo a la enajenación

de bienes de menores e incapacitados, es decir, propios de los

incapacitados, que no pueden tener el mismo tratamiento jurídico que los bienes

gananciales, dada la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales.

Que en cuanto a ésta es admitido por la jurisprudencia, tanto del Tribunal

Supremo (sentencia de 16 de junio de 1990), como de la Dirección General

y unánimemente por la doctrina, que se trata de una comunidad germánica

o en "mano común" sin atribución de cuotas, es decir, es una comunidad

que recae sobre un patrimonio que no se confunde con el patrimonio

privativo de cualquiera de los cónyuges y que se caracteriza por la

indivisibilidad (Resolución de 2 de febrero de 1983) e indisponibilidad

individual, y por la no atribución de cuotas sobre cada uno de sus singulares

componentes que, en consecuencia, pertenecen a ambos cónyuges en mano

común. Este razonamiento fue el que llevó a la Dirección General, en

Resolución de 2 de febrero de 1982, a considerar no inscribible la venta

de la participación que como ganancial correspondía al vendedor de un

determinado bien.

IV

La Registradora de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

de acuerdo con lo establecido en los artículos 215 y siguientes, y 1.377

del Código Civil, es a los términos de la autorización del Juez, a los que

hay que atenerse en la calificación de la escritura, sin poder calificar

el fondo de la autorización, ni el porqué de la exigencia judicial de cumplir

las prevenciones exigidas. Que la función calificadora de los Registradores

en lo que se refiere a los documentos judiciales debe atenerse a lo que

establece el artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Que en la nota

recurrida no se ha considerado que sea insuficiente la autorización judicial

contenida en el auto incorporado, como parece querer decir el recurrente,

y solamente se ha limitado a exigir el cumplimiento de los requisitos

impuestos por la autoridad judicial, contenidos en el auto de autorización

para la venta incorporado a la escritura según el cual se acuerda autorizar

a doña Antonia Ortega Molina para la venta del bien de la incapacitada

doña Encarnación Molina Santiago... con las prevenciones

correspondientes de los artículos 2.015 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

V

El ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia

número 2 de Granada, informó: Que por remisión del artículo 1.377 del

Código Civil, al tratarse uno de los cónyuges de una persona impedida

para prestar el consentimiento para la realización del acto de disposición

a título oneroso sobre bienes gananciales, se instruyó el expediente de

jurisdicción voluntaria, regulado en los artículos 2.011 y siguientes de

la Ley de Enjuiciamiento Civil, concediéndose la preceptiva autorización,

si bien con el condicionante que establece el artículo 2.015 de dicha Ley,

a cuya literalidad ha de ajustarse necesariamente la resolución adoptada,

sin perjuicio todo ello de que ante los razonamientos esgrimidos por el

recurrente pueda parecer excesivo el formalismo exigido, tratándose de

bienes gananciales, en donde no existe atribución de cuotas.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota de la Registradora fundándose en lo que dice el artículo 2.015

de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VII

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso

gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 271.2, 1.344 y siguientes, 1.377.2, 1.387, 1.388 del

Código Civil; 2.011 y 2.015 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 18 de la

Ley Hipotecaria; 100 del Reglamento Hipotecario, y Resoluciones de 8

de julio de 1991 y 26 de febrero de 1992.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de la venta

de un bien ganancial otorgada por la hija del matrimonio titular, quien

actúa como representante voluntario de su padre y como tutor de su madre,

invocando además una autorización judicial por la que se le faculta para

la venta de dicho bien "con las prevenciones correspondientes de los

artículos 2.015 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil", inscripción

que es denegada por el Registrador por no constar cumplidas dichas

previsiones.

2. Es cierto que los artículos 2.011 y siguientes de la Ley de

Enjuiciamiento Civil contemplan los requisitos y formalidades que han de

observarse en la enajenación de los bienes de los menores e incapacitados;

que, tratándose de la sociedad de gananciales, los cónyuges no tienen

un derecho individual en cada uno de los diferentes bienes que la integran,

del que puedan disponer separadamente, sino que la participación de

aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto

patrimonio separado colectivo, esto es, como conjunto de bienes con su propio

ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión,

disposición y liquidación (cfr. artículos 1.344 y siguientes del Código Civil

y Resoluciones de este centro directivo de 26 de febrero de 1992, 8 de

julio de 1991, etc.), que ha de prevalecer sobre las normas reguladoras

de la disposición de bienes privativos; y que no hay norma que

expresamente contemple la enajenación de bienes gananciales en el supuesto

de incapacitación de un cónyuge no confiriéndose la tutela al consorte.

Ahora bien, no es menos cierto que todos los preceptos legales que

contemplan supuestos de disposiciones a título onoeroso de bienes gananciales

cuando no concurre el consentimiento de ambos cónyuges (bien porque

lo negase o estuviese impedido para prestarlo, bien porque estuviese

incapacitado siendo su tutor el consorte, bien porque la administración del

consorcio se haya concedido por el Juez a uno solo de los cónyuges)

presuponen la pertinente autorización judicial y prevén, además, que el Juez

al concederla podrá, en interés de la familia, establecer las cautelas o

limitaciones que considere convenientes (cfr. artículos 1.377.2, 1.387 y

1.388 del Código Civil); y que aun cuando se estimase que tales normas

contemplan la enajenación por la sola voluntad de un cónyuge, de modo

que no serían aplicables a la venta de bienes gananciales por el cónyuge

capaz y por el tutor del consorte incapacitado, tampoco se podría prescindir

en este supuesto de la oportuna autorización judicial pues conforme al

artículo 271.2. o del Código Civil, el tutor la necesitaría para la realización

de actos dispositivos susceptibles de inscripción; todo lo cual, en

conjunción con los términos de la autorización ahora concedida (que

contemplando expresamente la hipótesis de enajenación de un bien ganancial

del pupilo, exige la observación de lo prescrito en los artículos 2.015 y

siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y con la limitación de la

calificación registral cuando de decisiones judiciales se trata (cfr. artículos

18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario), conlleva la

necesaria confirmación del defecto impugnado, sin que pueda prejuzgarse

ahora sobre si la autorización judicial para la venta de bienes gananciales

realizada conjuntamente por el cónyuge capaz y por el tutor del consorte

incapacitado haya de subordinarse necesariamente al requisito de pública

subasta.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el Auto.

Madrid, 12 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.