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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza don

José Enrique Cortés Valdés contra la negativa del Registrador de la

Propiedad de dicha ciudad número 11, don José García Almazor, a inscribir

una escritura de constitución de hipoteca de máximo, en virtud de

apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El 29 de diciembre de 1994, ante el Notario de Zaragoza don José

Enrique Cortés Valdés, fue otorgada escritura por la que determinados

señores constituyeron hipoteca de máximo en garantía de obligaciones

futuras sobre una finca urbana, a favor de la Caja Rural del Jalón, Sociedad

Cooperativa de Crédito. En la cláusula primera, número 2 de dicha escritura

se establecen que "las operaciones o conceptos que quedan

garantizados son: A) Operaciones de descuento bancario de efectos mercantiles.

B) Operaciones de aval o afianzamiento ante cualquier persona física

o jurídica, pública o privada. C) Descuento bancario de certificaciones

de obra. D) Descubiertos en cuenta corriente o de ahorro. E) Cuentas

de crédito, de cualquier clase o naturaleza, incluso sus excedidos, si los

hubiere y si así se pacta en la oportuna formalización. F) Las operaciones

de comercio exterior. G) Préstamos". "La hipoteca garantiza el saldo

derivado del resultado de cualquiera de las operaciones contempladas, que

será recogido en la cuenta que se establecerá en la posterior cláusula

cuarta y asentadas como partidas de ella. Así se hará también respecto

de los afianzamientos o avales ya vencidos; pero si se asentasen los aún

pendientes de vencimiento se entenderá, por ese solo hecho, liberado el

deudor y subrogada la Caja garantizada en la posición jurídica de éste,

para evitar el enriquecimiento injusto. El solo asiento en la cuenta no

tendrá, por sí solo, efecto novatorio. Pero producido el cierre de la cuenta

y su liquidación, dichas partidas perderán su anterior exigibilidad aislada

y serán sustituidas en ese momento por la obligación nueva

correspondiente al saldo resultante, y, en consecuencia, se entenderán novadas las

operaciones mercantiles derivadas de los títulos garantizados, y ya, al

cierre, globalizados en la cuenta analógicamente semejante a la regulada

en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, al efecto de, así homogeneizados,

cumplir con el principio de especialidad hipotecaria".

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro de la Propiedad

de Zaragoza número 11, fue calificada con la siguiente nota: "Denegada

la inscripción de la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras

a que se refiere la precedente escritura, porque, como establecieron las

Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero de 1995 para un

supuesto similar al ahora calificado, los distintos créditos que trata de

garantizar procedentes de operaciones de descuento bancario de efectos

mercantiles; aval o afianzamiento ante cualquier persona física o jurídica,

pública o privada; descubiertos en cuenta corriente o de ahorro; cuentas

de crédito; operaciones de comercio exterior y préstamos, no son los futuros

que puedan derivarse de una relación jurídica ya existente, sino que, al

tratarse de créditos totalmente inexistentes, precisarán para su nacimiento

un nuevo acuerdo entre acreedor y deudor, infringiéndose así los principios

de accesoriedad y especialidad de la hipoteca establecidos en los artículos

1.857 del Código Civil, 104, 142,9y12delaLeyHipotecaria y 51 del

Reglamento Hipotecario, que exigen para la constitución de una hipoteca,

aunque sea en garantía de obligación futura, la existencia de una previa

relación jurídica que vincule ya al eventual deudor y la precisa

determinación de la obligación que la hipoteca debe garantizar. Defecto que

se estima insubsanable, sin que, por otra parte, como señalan las

Resoluciones de 23 de diciembre de 1987, 3 de octubre de 1991 y 11 de enero

de 1995 la simple reunión contable de las distintas operaciones bancarias

como la prevista en la presente escritura, tenga la virtualidad suficiente

para provocar una obligación sustantiva e independiente por el saldo

resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria. Contra esta

calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo

señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo

de cuatro meses, a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos

en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento

Hipotecario. Zaragoza, 29 de diciembre de 1995. El Registrador.-José

García Almazor".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: 1. Acerca de la licitud y posibilidad,

en suma, del cómo constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras.

Que la Ley Hipotecaria recibe el concepto de hipoteca en garantía de

obligaciones futuras ya formado del Derecho Civil, no siendo preciso que la

obligación exista, pero sí, al menos, que haya una cierta seguridad y

posibilidad de que llegue a existir (artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria

y 238 del Reglamento Hipotecario). Que, efectivamente, tales preceptos

vienen a establecer que los efectos de la hipoteca constituida para asegurar

la obligación futura se producirán cuando la obligación exista, pero la

hipoteca adquiere rango desde su inscripción ante la perspectiva de que

pueda nacer la obligación. Que como dice la Resolución de 31 de enero

de 1925, que aún no nacida la obligación futura, la hipoteca es un derecho

de garantía actual a favor de un probable crédito que toma puesto

preferente en la serie hipotecaria, fija una obligación de naturaleza real y

goza de los privilegios de la publicidad en todo lo que no se refiere

directamente a la existencia y cuantía de la deuda asegurada. Que participa

de la naturaleza de las llamadas hipotecas de seguridad o de máximo

en las que, a diferencia de la hipoteca ordinaria o de tráfico, la legitimación

que ofrece el Registro no se extiende del derecho real de hipoteca al

correspondiente crédito garantizado, porque éste vive conforme a los preceptos

del Derecho Civil y Mercantil. Que conforme a la doctrina, en las hipotecas

de máximo se pueden garantizar todas las obligaciones que puedan surgir

en el futuro de ciertas relaciones de negocios mantenidos con el titular

de la hipoteca, pero siempre indicando los datos indispensables para

individualizar el género de obligaciones que entrar en la garantía hipotecaria.

Con ello, la hipoteca adquiere una flexibilidad que la hace apta para las

finalidades comerciales. Que sus características son las cuatro siguientes:

a) Fijación de un máximo de responsabilidad hipotecaria como requisito

o exigencia del principio de especialidad; b) Indeterminación de la

existencia de los créditos garantizados, pues sólo se alude a una obligación

probable o potencial; c) Indicación del crédito en sus líneas

fundamentales; d) Determinación por medios extrahipotecarios del crédito que en

definitiva resulte garantizado (cfr. Resolución de 31 de enero de 1925).

Que en cuanto a la determinación del valor garantizado hay que señalar

lo que dicen las Resoluciones de 16 de marzo de 1926, 21 de marzo de

1927, 28 de febrero de 1928, 30 de abril de 1934, entre otras, aparte de

la citada en el párrafo anterior. Que a partir de la Resolución de 23 de

diciembre de 1987 comienza una nueva etapa que contempla de manera

diferente la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras,

haciéndose indeseable la hipoteca flotante. Es decir, en aras de la seguridad

del consumidor y de la transparencia y seguridad registral se rechaza

absolutamente esa mezcla de obligaciones no nacidas, presentes y futuras.

Que este segundo criterio más restrictivo de la Dirección General se ve

nuevamente reflejado en las Resoluciones de 26 de noviembre de 1990

y 3 de octubre de 1991. Que el criterio mantenido en las anteriores

Resoluciones se vuelve todavía más restrictivo en las Resoluciones de 17 de

enero de 1994 y 11 de enero de 1995. Que por todo lo expuesto hay que

tener en cuenta: a) Que el supuesto que se estudia no es un caso de

hipoteca flotante porque no queda al arbitrio de la entidad de crédito

si la cifra máxima de responsabilidad va a estar integrada por los importes

de las obligaciones ya existentes o de otra u otras que en el futuro puedan

contraerse a favor de ella. b) Quedan perfectamente determinados los

instrumentos a través de los cuales se hará constar el nacimiento de las

obligaciones aseguradas y garantizado el equilibrio de las

contraprestaciones y, por ende, la seguridad jurídica del deudor a través de los sistemas

de oposición a su favor establecidos. c) Que, por todo ello, debe

mantenerse la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de obligaciones

futuras, tal y como se estableció en la escritura de 29 de diciembre de

1994, porque lo contrario equivaldría a vulnerar o limitar el principio

de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil y el principio

de la protección del consumidor desde un punto de vista económico. 2. La

susceptibilidad de novación de las obligaciones que se quieren garantizar.

Que es importante resaltar que no cabe duda, como resulta de los

considerandos primeros de las Resoluciones de 23 de diciembre de 1987 y

11 de enero de 1995, que la Dirección General mantiene la postura que

si lo concedido es un crédito nuevo globalizado en una cuenta que se

abre, deben entenderse novadas las obligaciones mercantiles derivadas

de los títulos garantizados; por lo que el acreedor no puede conservar

la plenitud de sus derechos para el ejercicio simultáneo o sucesivo de

tales acciones. Que como se dice en la estipulación primera de la escritura

en cuestión, se regula una cuenta en la que sentadas las partidas anteriores

y cerrada la cuenta y liquidada ésta se ha producido una novación de

las deudas vencidas, ha nacido un nuevo crédito y su saldo es susceptible

de garantía mediante la constitución de una sola hipoteca. La cuenta a

que se hace referencia es, por el principio de libertad de contratación

del artículo 1.255 del Código Civil, una semejante a la referida en el

artículo 153 de la Ley Hipotecaria. Como dice la doctrina, lo que sí se puede

es canalizar las obligaciones a través de una cuenta, con la subsiguiente

novación de cada una de las partidas, y su saldo al cierre podrá ser objeto

de garantía hipotecaria.

IV

El Registrador titular actual del Registro de la Propiedad de Zaragoza

número 11, don Francisco Curiel Llorente, informó: Que no se discute

la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras,

admitida por nuestra legislación, dados los amplios términos de los

artículos 1.861 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria y figura regulada

expresamente en los artículos 142 y 143 de la Ley y 238 del Reglamento;

lo que se sostiene es que no puede constituir hipoteca para garantizar

los eventuales créditos que puedan nacer en el futuro de los distintos

supuestos que se enumeran en la cláusula primera.2, apartados A) al G),

de la escritura otorgada el 29 de diciembre de 1994, y ello por: I.

Vulneración del principio de accesoriedad. Este principio se desprende de

numerosos preceptos, entre ellos los artículos 1.857.1 y 1.876 del Código

Civil y 104 de la Ley Hipotecaria. Que el carácter accesorio de la hipoteca

respecto al crédito garantizado se confirma en la exposición de motivos

de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de diciembre de 1994 y es

reconocido por la generalidad de la doctrina. Que la hipoteca en garantía de

obligaciones futuras es posible, pero para su constitución es preciso:

l. o Que las obligaciones que se trate de garantizar sean posibles; 2. o Que

exista ya un nexo jurídico entre las partes que permita el nacimiento

de la obligación futura de manera que quede relativamente determinado

su ámbito, no sólo en cuanto a los sujetos, sino también en cuanto al

objeto. Que hay que señalar lo declarado en las Resoluciones de 17 de

enero de 1994 y 11 de enero de 1995, que rechazan la posibilidad de

constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras en supuestos

análogos al que ahora es objeto de recurso y dicen que es necesario que

para que una obligación futura pueda ser garantizada con hipoteca, se

requiere que en el momento de la constitución de hipoteca exista una

relación jurídica básica que vincule ya al deudor. Que en la escritura

calificada no se da ninguno de los supuestos que permiten la constitución

de hipoteca para garantizar una obligación futura, por ello adolece de

un defecto fundamental: No existe una relación jurídica previa que vincule

ya al acreedor y al deudor, pues para ello será preciso que acreedor y

deudor celebren, también en el futuro, nuevos convenios de los que nacerán

para la entidad de crédito determinados compromisos. Que como

consecuencia de la infracción del principio de accesoriedad de la hipoteca

se puede producir también la vulneración de las normas imperativas que

rigen la prelación de créditos, y para evitar tal infracción se exige la

existencia de una relación jurídica previa que vincule ya al deudor de tal

modo que la obligación asegurada pueda ser computada en la esfera

patrimonial del acreedor como un bien patrimonial definido y en la esfera

patrimonial del deudor como una de las deudas de su pasivo que han

de ser tenidas en cuenta en el concurso y prelación de créditos o, en

su caso, en la masa de acreedores del concurso o de la quiebra. II.

Vulneración del principio de especialidad. Que los artículos 9 de la Ley

Hipotecaria y 51.6 del Reglamento Hipotecario establecen como una de las

circunstancias que debe expresar la inscripción, la exacta determinación

de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe; lo cual impone

que se expresen circunstancialmente las obligaciones garantizadas (cfr.

Resolución de 4 de julio de 1984). Que el principio de especialidad al

aplicarse a obligaciones futuras impone que se hallen determinados no

sólo sus sujetos y el límite del capital garantizado, sino también las líneas

esenciales de otros pactos que configuran la prestación que ha de ser

objeto de la obligación. Que en la escritura calificada no se hace así, lo

que impide que los terceros puedan conocer los límites esenciales de

obligaciones que pueden afectarles. III. Irrelevancia de la cuenta instrumental

configurada en la escritura. Que dicha cuenta no permite apreciar la

existencia de una relación jurídica previa que vincule ya al acreedor y al

deudor. En la escritura se establece la posibilidad de que esa cuenta pueda

nacer en un futuro y para tal caso se garantiza el saldo que presente

a su cierre con la constitución de hipoteca, pero para que pueda nacer

es preciso un convenio previo entre acreedor y deudor que permita el

nacimiento de las distintas obligaciones enumeradas que, en definitiva,

es lo que se trata de garantizar. Que conforme a lo declarado en la

Resolución de 23 de diciembre de 1987, aquí tampoco existe una relación

contractual de apertura de crédito en la escritura calificada. Que igual ocurre

en las Resoluciones de 3 de octubre de 1991 y 11 de enero de 1995. Que

la infracción de los principios de accesoriedad y especialidad impiden

la inscripción de la hipoteca, tal como aparece configurada en la escritura

de 29 de diciembre de 1994. Que el Notario, al interponer el recurso,

reconoce la inexistencia de cualquier relación jurídica básica en el

momento de autorización de la escritura, pero aun así sostiene que debe ser

inscrita la hipoteca que en ella se constituye. Que se considera que dicha

hipoteca es flotante, ya que desde la inscripción la hipoteca garantiza

todas las obligaciones que eventualmente pueden nacer en el futuro

derivadas de los negocios jurídicos que en ella se enumeran, pero en su

ejecución sólo tratará de hacer efectivas aquellas que el acreedor haya elegido

para asentar en la cuenta que se instrumenta. Que el supuesto es análogo

al contemplado en las Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero

de 1995. Que el principio de autonomía de la voluntad, en su aplicación

en el campo de los derechos reales, se utiliza para defender que en nuestro

derecho positivo se sigue para los derechos reales un sistema de, "numerus

apertus", que tiene apoyo en los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7

del Reglamento Hipotecario. Que la teoría del "numerus apertus" no quiere

decir que en la configuración de los derechos reales los particulares no

hayan de respetar determinados límites que no se pueden traspasar, lo

que viene reconocido en numerosas Resoluciones, entre ellas, de 20 de

mayo y 26 de octubre de 1987. Que no pueden sobrepasarse los límites

que impone el orden público, y en la escritura calificada al configurar

el derecho de hipoteca, cuya inscripción se pretende, esos límites se han

traspasado al infringirse los principios de accesoriedad y especialidad,

por los que, no es que no pueda tener acceso al Registro, es que no puede

existir al tener su nacimiento trascendencia "erga omunes" y afectar

directamente al estatuto jurídico del aprovechamiento y circulación de bienes.

Que en virtud del principio de protección de los consumidores, se defiende

la inscripción de la hipoteca configurada en la escritura de 29 de diciembre

de 1994, en aras del interés económico que puede representar para el

futuro deudor los menores costos que tendría que soportar de no admitirse

la figura, pero estos costos tienen una incidencia mínima si se les compara

con las desventajas también económicas que para él representa. Que, a

parte de esto, el principio de protección al consumidor debe ceder siempre

ante el respeto de la legalidad vigente.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón revocó la

nota del Registrador, fundándose que en el caso presente el contrato

celebrado entre las partes es un convenio y se está ante una de las denominadas

"hipoteca en garantía de deudas futuras"; en que partiendo de la existencia

de una relación jurídica básica no infringe el principio de accesoriedad

de la hipoteca, y en que admitida legalmente la hipoteca de máximo en

garantía de obligaciones o deudas futuras, el principio de especialidad

ha de ponerse en relación con dicha admisión y las cláusulas de la escritura

están pregonando que formal y sustantivamente se cumple con el principio

de la especialidad, conforme a lo prevenido en los artículos 9, 12, 142

y 143 de la Ley Hipotecaria y 51.5. a y6. a del Reglamento Hipotecario.

VI

El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en las

alegaciones contenidas en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.115, 1.256, 1.261, 1.271, 1.825 y 1.857 del Código

Civil; 9, 12, 104, 142 y 143 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones de 3 de

octubre de 1991, 17 de enero de 1994, 11 de enero de 1996y6dejunio

de 1998.

1. De nuevo se debate en el presente recurso sobre la posibilidad

de constituir en una hipoteca en garantía, hasta cierto máximo, de una

pluralidad de obligaciones futuras y absolutamente indeterminadas en el

momento de otorgar aquel negocio, que derivarían de una serie de

operaciones (descuentos, avales, operaciones de comercio exterior, préstamos,

apertura de cuentas corrientes, etc.), que los otorgantes pueden concertar

en el futuro. Se prevé en el caso contemplado que las obligaciones

resultantes de estas operaciones son las garantizadas con la hipoteca (se afirma

en la escritura calificada, por una parte, que "quedan garantizadas en

la forma que a continuación se va a realizar, las operaciones realizadas

por el hipotecante y por los conceptos que se relacionan, todo ello hasta

el límite económico de...", y se añade en otro lugar que "la hipoteca garantiza

el saldo derivado del resultado de cualquiera de las operaciones

contempladas), cuyos saldos ºse instrumentaránº contablemente en determinada

cuenta, sin que este solo asiento tenga por sí efecto novatorio, pues será

producido el cierre de la cuenta y su liquidación, cuando las partidas

asentadas perderán su exigibilidad aislada y serían sustituidas por la nueva

obligación correspondiente al saldo resultante".

2. Se trata de una cuestión similar a la ya resuelta por este centro

directivo en sus Resoluciones de 3 de octubre de 1991, 17 de enero de

1994, 11 de enero de 1995y6dejunio de 1998 y cómo en estas ocasiones

procede la confirmación del defecto impugnado, habida cuenta de las

siguientes consideraciones: a) La accesoriedad de la hipoteca respecto

del crédito (artículos 1.857 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria);

b) La exigencia inherente al principio de especialidad que imponen la

identificación de la obligación garantizada (cfr. artículos9y12delaLey

Hipotecaria), la reiterada doctrina de este centro sobre la inadmisibilidad

la cobertura hipotecaria de obligaciones totalmente futuras (cfr. artículos

142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 1.825, 1.256 y 1.115 del Código Civil);

c) Y la irrelevancia jurídica de la cláusula en cuya virtud el cierre de

la cuenta determinaría la pérdida de la exigibilidad aislada de las

obligaciones anotadas y su novación, pues al anticiparse al propio nacimiento

de las obligaciones a novar adolece de una absoluta indeterminación en

su objeto (cfr. artículos 1.261 y 1.271 y siguientes del Código Civil), y

al no preverse la obligatoriedad por el acreedor del asentamiento en esa

cuenta de todas operaciones contempladas, dejaría el alcance de tal pacto

novatorio a la exclusiva voluntad de una de las partes (cfr. artículo 1.256

del Código Civil), de modo que el saldo resultante no podrá ser reputado

como una obligación nueva exigible en sí misma, sino como la mera suma

aritmética de los importes de las distintas obligaciones que lo integran,

que serán las únicas exigibles conforme a su específico régimen jurídico.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso.

Madrid, 7 de junio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.