En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Lourdes Fernández-Luna y Tamayo, en nombre de "Alcrisen,
Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid,
número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una
escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Hechos
I
El 1 de febrero de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el
Notario de Madrid, don José Antonio Torrente Secorum, se elevaron a
público los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de
accionistas de la compañía "Alcrisen, Sociedad Anónima", celebrada en primera
convocatoria el 27 de noviembre de 1995, estando presentes o
representados todos los socios que a su vez representan el 100 por 100 del capital
social, convocados para dicha Junta según Resolución del Juzgado de
Primera Instancia número 45 de los de Madrid, dictada en Autos 47/1995,
con la asistencia del Letrado designado judicialmente, actuando como
Secretario de la Junta.
II
Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de
Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que
suscribe previo examen y calificación del documento precedente de
conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 5 del Reglamento
del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada
por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.
Defectos: Discordancia entre lo que se dice en la certificación que se
protocoliza y el acta que ahora se acompaña, en cuanto a los siguientes
extremos... b) Al parecer, son copropietarios de acciones que representan un
70 por 100 del capital de los herederos de doña María Teresa Martínez
de Toda, sin que conste la designación de una persona que los represente
en el acto de la Junta. Artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas.
En consecuencia, el quórum válido de asistencia sería el 30 por 100 y
no del 100 por 100 como se manifiesta en la certificación, lo que impediría
adoptar acuerdos relativos a la modificación de estatutos en primera
convocatoria. Artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas. Insubsanable...
2) La Ley de Sociedades Anónimas no prevé el nombramiento de
Administradores suplentes, ni permite que los nombramientos puedan estar
sujetos a condición alguna. Artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Tampoco esta eventualidad está prevista en los anuncios de la convocatoria
judicial de la Junta. El nombramiento de don Alfonso Martínez de Toda,
exige la previa revocación del de don José Martínez Sáenz. Artículo 131
de la Ley de Sociedades Anónimas. Insubsanable. A los efectos oportunos
se hace constar que los acuerdos de la Junta están impugnados
judicialmente según consta del Registro. En el plazo de dos meses a contar de
esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdos con los
artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid,
23 de julio de 1996. El Registrador. Firma ilegible".
III
La Procuradora de los Tribunales, doña Lourdes Fernández-Luna y
Tamaño, en representación de la compañía "Alcrisen, Sociedad Anónima",
interpuso recurso de reforma contra los apartados 1.b) y 2 de la nota de
calificación y alegó: 1. Quórum de asistencia a la Junta. Nombramiento
de representante por los comuneros. Que es cierto lo que dice la nota en
cuanto a este tema. Pero, hay que tener en cuenta que, como consta en
el acta levantada al efecto, a la Junta asistieron la totalidad de las personas
propietarias del 100 por 100 del capital social, incluidos todos y cada
uno de los propietarios de las acciones en pro indiviso. Que teniendo
en cuenta la "ratio legis" del artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas,
cuando todos los copropietarios comparecen a la Junta y todos ellos, de
consuno, expresan la voluntad unánime de que se los tenga por
comparecidos precisamente para ejercer su derecho como socios, derivados de
las acciones coposeídas, es claro en tal supuesto, que se exterioriza una
voluntad unitaria que, además, es admitida por los restantes socios y por
la propia sociedad como válida y como unitaria. Que en tal caso no se
está produciendo una división de derechos derivados de la acción, sobrando
la expresa designación de una sola persona, ya que la propia comunidad
hereditaria (como ente con cierta capacidad) y cada uno de sus miembros
actúan como tal unidad entre sí y frente a la sociedad. Que otro caso
hubiese sido el de disconformidad o desacuerdo entre los comuneros, en
cuyo caso sí que hubiese resultado exigible la designación de un
representante conforme a las normas del artículo 398 del Código Civil. Que,
en consecuencia, existió el quórum máximo posible: La asistencia del 100
por 100 del capital social y, por tanto, la Junta se celebró en primera
convocatoria. Que a los efectos que ahora interesan, se señala que la
totalidad de los comuneros y demás personas presentes aceptaron la válida
constitución de la Junta y entrar en votación de los puntos del orden
del día. 2. Nombramiento de Administradores suplentes, nombramiento
bajo condición y previa revocación del nombramiento de don José Martínez
Sáenz. Que en este punto de la nota de calificación se adopta una
interpretación restrictiva de la Ley de Sociedades Anónimas. Que ése no es
el espíritu que impregna todo nuestro ordenamiento jurídico en el que
las normas se interpretan en el sentido de que resulta permitido todo
aquello no prohibido o limitado, al menos mientras no resulte afecto ningún
bien jurídico, como ocurre en el presente caso. Que en el supuesto parecido
de la Resolución de 11 de julio de 1992 se rechazó con fundamento en
razones de certeza y publicidad. Pero en este caso no concurren esas
razones ni cualesquiera otros intereses de socios, sociedad o terceros que
puedan quedar afectos. Que el acuerdo objeto de calificación tal como
aparece en el acta de la Junta es el siguiente: "Nombrar Consejeros de
la sociedad en el plazo estatutario de cinco años y con atribución de todas
las facultades que a dicho cargo atribuyen la Ley de Sociedades Anónimas
y los estatutos sociales a los siguientes socios: Don José Martínez Sáenz,
español, nacido el día 20 de abril de 1933, casado, industrial, con domicilio
en Madrid, calle ... y provisto del documento nacional de identidad
número... Para el supuesto de que este socio, que se encuentra ausente, no
pudiera o no quisiera aceptar el cargo en el plazo de cinco días desde
su designación, se designa con carácter supletorio al socio don Enrique
Martínez y Martínez de Toda, de nacionalidad española, mayor de edad,
nacido el día 14 de septiembre de 1968, soltero, estudiante y vecino de
Madrid calle... provisto del documento nacional de identidad número ....
Que del acuerdo transcrito se desprende que no se nombró "Administrador
suplente", pues del acta se desprende un solo nombramiento, que surte
efectos en primer término respecto de un primer designado y sólo
subsidiariamente (no simultáneamente) respecto de un segundo designado
para el supuesto de que el primeramente llamado "no pudiera o no quisiera
aceptar el cargo". Que si el nombramiento de los Administradores no surte
efecto más que desde el momento de su aceptación expresa, es patente
que no existía más que un solo nombramiento, y a dicho nombramiento
tan sólo un convocado, sin que se produjera simultaneidad alguna, y como
el nombramiento del primer llamado no llegó a ser eficaz, tampoco hubo
de ser revocado. Que tampoco puede decirse que el nombramiento fuera
propiamente condicionado. Que tales condiciones (no querer o no poder
aceptar) se encuentran implícitas en todo nombramiento de Administrador,
con la diferencia que en este caso es explícito lo que en otros es implícito.
Que finalmente no se ve clara la razón por la que el nombramiento en
la forma en que se hizo debiera haberse previsto en los anuncios de la
convocatoria de la Junta. En este punto hay que citar las sentencias del
Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1991, 21 de noviembre de 1994
y 17 de mayo de 1995. Que en la convocatoria se expresó con suficiente
claridad que uno de los puntos del orden del día era el nombramiento
de Administradores y se cumplió sobradamente con la exigencia legal de
información. Que la interpretación del señor Registrador excede la
exigencia legal y, además, conllevaría el resultado de encorsetar a la Junta.
IV
El Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, acordó no haber
lugar a la reforma de la nota, en los puntos 1.b) y 2, únicos recurridos,
confirmándolos en todos sus extremos, salvo en lo que se refiera al
Administrador suplente en los términos que se expresan. 1. o En relación con
el primer defecto recurrido, el señalado bajo el número 1.b) de la nota
de calificación, lo primero que hay que consignar es que no se dice nada
acerca de la discrepancia existente entre la certificación y el acta de la
Junta que después se acompaña, omitiéndose en aquella toda referencia
al hecho que motiva el defecto. Que como la Junta en cuestión ha sido
objeto de impugnación judicial, según consta en el Registro, se plantea
aquí el problema de determinar cuál ha sido en realidad el quórum válido
de asistencia a la Junta celebrada en primera convocatoria el 27 de
noviembre de 1995, en orden a estimar la validez de un acuerdo de modificación
de estatutos sociales. 2. o Que hay que recordar que el supuesto de hecho
viene configurado por una Junta general a la que, entre otros socios, asisten
los integrantes de una comunidad hereditaria que supone el 70 por 100
del capital, de manera individual, en lugar de hacerlo bajo una sola
representación. El Presidente de la Junta la declara válidamente constituida
en primera convocatoria, por la asistencia del 100 por 100 del capital
social, sin embargo, a la hora de votar los acuerdos y a tenor de que
los comuneros emiten su voto en sentidos contrapuestos, deciden no
computar su voto ni en un sentido ni en otro. 3. o Que si ya resulta
incongruente y contradictoria la actitud presidencial, basta con enumerar los
preceptos que rigen esta materia para acreditar que el quórum válido
de asistencia no es el 100 por 100 de capital como se pretende, sino el
30 por 100. Así los artículos 66.2, 48.2.c) y 103 de la Ley de Sociedades
Anónimas y en la misma línea la Resolución de 17 de marzo de 1986.
En consecuencia, al estar presente conforme a derecho sólo el 30 por
100 del capital suscrito con derecho a voto, no hubo quórum suficiente
para adoptar el acuerdo de modificar los estatutos en primera convocatoria.
4. o En cuanto al segundo de los defectos recurridos, procede distinguir
tres supuestos: a) Nombramiento de Administrador suplente. Que se le
denomina así utilizando la misma expresión que la Junta que le nombra
(persona a la que "se designa con carácter supletorio"). Que la regulación
legal de Administrador suplente la introduce en nuestro ordenamiento
jurídico la Ley 2/1995 para sociedades de responsabilidad limitada, en
la que se ha suprimido la cooptación (cfr. artículos 58 y 59 de la Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Sin embargo, el nuevo
Reglamento del Registro Mercantil extiende dicha figura a las sociedades
anónimas, dejando sin efecto lo dicho en cuanto a este punto en la nota
de calificación, extendida antes de la entrada en vigor de dicho Reglamento.
Ahora bien, en ambas clases de sociedades, el nombramiento de
Administrador suplente está previsto únicamente para el caso de cese de los
nombrados y no para cuando éstos no quieran o no puedan aceptar. Que
la decisión de la Junta general de designar un Consejero con carácter
supletorio tal y como se ha hecho, y sin la previa revocación del anterior,
carece del necesario amparo legal (artículo 147.2 del Reglamento del
Registro Mercantil). A mayor abundamiento debe subrayarse que, en los
estatutos por los que se rige la sociedad está prevista esta eventualidad (artículo
9 de la Ley de Sociedades Anónimas). b) Nombramiento bajo condición.
Que la designación de un Administrador ha de ser pura y simple, no
constreñida por ninguna condición (artículo 123 de la Ley de Sociedades
Anónimas), y tiene pleno valor en sí misma como declaración de voluntad
receptiva de la Junta, por más que necesite de la aceptación para producir
plenos efectos. En cualquier caso, en el supuesto controvertido, la
existencia de la condición viene determinada porque la validez del
nombramiento se vincula a que la aceptación al cargo se produzca en el plazo
perentorio de cinco días desde la designación (según la certificación) o
desde la notificación (según el acta). Que es cierto que la Ley de Sociedades
Anónimas no establece ningún pacto concreto para la aceptación, por lo
que ha de admitirse, al decir de la doctrina cualquiera que sea "prudencial"
y que compagine los intereses de la sociedad, con la necesaria reflexión
del designado. Que, por analogía, el plazo no debe ser inferior a los diez
días que establece, a los efectos de inscripción, el artículo 125 de la Ley
de Sociedades Anónimas. c) Necesidad de revocación. Que es necesario
que se dé como requisito imprescindible el rechazo explícito al cargo,
por parte del primer nombrado, o en su defecto, la necesidad de revocación
de este nombramiento. Que tal rechazo explícito no existe, porque lo que
no se admite por don José Martínez Sáenz es el contenido del requerimiento
mismo. Que si se considera que no hay una negativa expresa a aceptar
el nombramiento cuando se le requiere para ello, que la aceptación puede
ser expresa o tácita, que la inscripción no es constitutiva (artículo 125
de la Ley de Sociedades Anónimas), y que la condición impuesta está
tachada de ilícita, nada se opondrá a que el nombrado pudiera aceptar
el cargo o funcionar como Administrador, en tanto no se revoque la
designación. Que, por tanto, si por vía de una declaración de voluntad autónoma
y receptiva de la Junta se ha hecho el nombramiento, será necesario otra
declaración de voluntad equivalente en sentido contrario que enerve la
eficacia de la anterior (cfr. artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas)
ya que mientras ésta no se produzca cabría siempre la posibilidad de
la aceptación.
V
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo manteniéndose en
las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de
reforma.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 8.f), 10, 66, 103, 123, 125, 131 y 138 de la Ley
de Sociedades Anónimas; 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil,
aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre; 147.2 del Reglamento
del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de
julio, y las Resoluciones de 17 de marzo de 1986; 11 de junio de 1992,
y 26 de julio de 1996.
1. Según el primero de los defectos objeto de este recurso, el
Registrador deniega la inscripción de los acuerdos de modificación de estatutos,
adoptados por la Junta en primera convocatoria, porque al haber asistido
a la reunión determinados socios que son copropietarios de acciones
representativas del 70 por 100 del capital social, sin que conste la designación
de una persona que los represente en el acto de la Junta, el quórum válido
sería únicamente del 30 por 100, insuficiente para adoptar tales acuerdos.
El defecto no puede ser confirmado. La norma del artículo 66.2 de
la Ley de Sociedades Anónimas, según la cual los copropietarios de una
acción habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos
de socio, se establece en interés de la sociedad, por lo que la falta de
dicha designación no puede impedir el ejercicio conjunto de tales derechos
si la sociedad lo permite. Por tanto, en el presente supuesto debe estimarse
válidamente constituida la Junta, sin que a ello se oponga el hecho de
que, posteriormente, el derecho de voto no se haya ejercitado de mancomún
ni se hayan puesto de acuerdo los copropietarios para designar una sola
persona a tal efecto, cuestión esta última sobre la que no ha de decidirse
ahora -pese a referirse a la misma uno de los defectos de lanota por
no haber sido objeto del recurso.
2. El segundo de los defectos impugnados se refiere al acuerdo por
el que se nombra como miembro del Consejo de Administración a
determinado socio, que se encuentra ausente, de modo que para el supuesto
de que no pudiera o no quisiera aceptar el cargo en el plazo de cinco
días se nombra, con carácter supletorio, a otro socio. En la certificación
relativa a tal acuerdo consta que el nombramiento se ha notificado
fehacientemente al primeramente designado y que éste ha manifestado su
negativa a aceptarlo, por lo que ha aceptado el designado con carácter
supletorio.
Según la nota de calificación, tal acuerdo no es inscribible porque la
Ley de Sociedades Anónimas no prevé el nombramiento de
Administradores suplentes, ni permite que los nombramientos puedan estar sujetos
a condición alguna; porque esta eventualidad tampoco está prevista en
los anuncios de la convocatoria judicial de la Junta, y porque el
nombramiento del Administrador designado como suplente exige la previa
revocación del nombramiento del designado en primer lugar. El Registrador,
en su decisión, reforma su calificación únicamente respecto de la falta
de previsión legal de Administrador suplente (a la vista del artículo 147.2
del Reglamento del Registro Mercantil hoy vigente) y, aunque no aduce
argumento alguno sobre la falta de previsión en los anuncios de
convocatoria, mantiene dicha calificación en los restantes extremos.
La necesidad de existencia permanente de un órgano de administración
que esté al frente de la vida social impone tanto su designación inicial
en la escritura de constitución -artículo 8.f) de la Ley de Sociedades
Anónimas- como su posterior continuidad a fin de que la sociedad no quede
paralizada, y de ahí que las normas legales previenen para ello diferentes
soluciones (cfr. artículos 138 de la Ley de Sociedades Anónimas y 147.2
del Reglamento del Registro Mercantil), que nunca llegan a agotar todas
las posibilidades que la realidad de la vida societaria puede presentar,
y por eso las cláusulas estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos
de los socios que pretendan resolver anormales situaciones y ofrecer
soluciones adecuadas han de ser examinadas favorablemente, siempre que
en las mismas no se contravengan los postulados del tipo social elegido
(cfr. artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas). En el caso debatido
no puede alegarse obstáculo registral alguno a la previsión de
nombramiento de Administrador para el caso de que el designado en primer lugar
no acepte el cargo en el breve plazo señalado, relativa a un supuesto
en que, al no haber aceptación del inicialmente designado, no ha podido
surtir efecto el nombramiento -artículo 125 de la Ley de Sociedades
Anónimas- y, por ende, no es expresamente contemplado en la norma
reglamentaria que admite la posibilidad de nombramiento de Administradores
suplentes para el caso de que quienes hayan ejercido el cargo hayan cesado
en el mismo (artículo 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil), ni
en el artículo 138 de la Ley sobre provisión de vacantes mediante el sistema
de cooptación. A ello debe añadirse que la posibilidad cuestionada aparece
suficientemente amparada por la publicidad del orden del día de la Junta
que consta en el anuncio de convocatoria (se indica expresamente que
se pretende cesar al Administrador único, cambiar este órgano de
administración por un Consejo de Administración y designar a los miembros
de éste), y que, al no haber surtido efecto definitivamente el nombramiento
preferente, la efectividad del efectuado en favor del sustituto no requiere
la revocación de aquél.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la
nota y la decisión del Registrador en los términos que resultan de los
precedentes fundamentos de Derecho.
Madrid, 4 de junio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid, número XIII.
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